JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-001699 En fecha 4 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio N° 1363-08 de fecha 30 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ESTILITO FLORES, titular de la cédula de identidad número 2.127.595, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 30 de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fechas 9 y 16 de octubre de 2008, por el abogado Randolph Henríquez Millán, actuando con el caracter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 8 de octubre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para que la parte apelante fundamentara el recurso ejercido. En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Gerardo Buroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº104.808, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de enero de 2009, inició el lapso de promoción de pruebas. En fecha 28 de enero de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas. En fecha 10 de febrero de 2009, la Corte fijó la celebración del acto de informes para el día 29 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 29 de abril de 2010, tuvo lugar la celebración del acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia del abogado Isauro González Monasterios, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, quien consignó escrito de conclusiones. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada. En fecha 3 de mayo de 2010, se dijo “Vistos”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 5 de octubre de 2010, la Corte ordenó “(…) al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así como también, al ciudadano Estilito Flores, para que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos el recibo de la últimas de las notificaciones practicadas, remitan en la brevedad posible, los recibos de pago de los períodos señalados por el quejoso que comprende desde ‘04/11/03 al 23/05/08’, y cualquier otra constancia donde se evidencie discriminadamente, la cancelación de los conceptos pretendidos. De igual modo se requiere, la disposición normativa mediante el cual el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), absorbió los pasivos laborales del personal adscrito a la Asociación Civil Ince Metal Minero. Por otro lado, esta Alzada requiere que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así como también el ciudadano Estilito Flores, informen si el ciudadano plenamente identificado en autos, se encuentra activo en el ejercicio de la función pública, cual es el cargo que ostenta, y de ser el caso indiquen, si el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), le aprobó la jubilación especial solicitada, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos (…)”. (Resaltados del original). En fecha 21 de octubre de 2010, la Corte ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nos. CSCA-2010-005666 y CSCA-2010-005667. En fecha 9 de noviembre de 2010, el Alguacil de la Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Estilito Flores, la cual fue recibida el 4 de noviembre de 2010. En esa misma fecha, se dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, la cual fue recibida el 5 de noviembre de 2010. En fecha 18 de noviembre de 2010, la abogada Aleyda Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó los recibos de pagos solicitados. En fecha 29 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la querellante consignó los documentos solicitados por la Corte. En fecha 3 de febrero de 2011, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 31 de enero de 2011. En fecha 28 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó que se dictara sentencia en la presente causa; pedimento que ratificó los días 25 de abril, 31 de mayo y 19 de julio de 2011. En fecha 7 de abril de 2011, la Corte ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir el pronunciamiento respectivo, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 23 de mayo de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Estilito Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En ese sentido, indicó que su representado “(…) ingresó al Instituto Nacional de Capacitación de Cooperación Educativa (INCE), el 01/09/77, con el cargo de programador Redactor II, y egresó por renuncia el 01/05/81, de allí que es un funcionario de Carrera (…) luego ingresó a la Asociación Civil INCE Metal Minero, como empleado el día 06 de julio del año 2.000 y en fecha 28 de agosto de 2.000, el Gerente General de la Asociación Civil INCE Metal Minero, ciudadano pedro (sic) Trullas, le comunica a [su] representado que ha sido designado Jefe de la División de apoyo técnico, tal nombramiento fue aprobado en reunión de la junta Administradora número 158, de fecha 18 de agosto del 2.000, con efectividad a partir de esa fecha ha sido transferido desde la División de apoyo Técnico a la División de programación y Control, ambas en la Gerencia de Formación Profesional (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señaló que “(…) según memorando de fecha 14 de febrero de 2.001, suscrito por el Gerente General de la Asociación Civil INCE Metal Minero, ciudadano Pedro Trullás (sic), le comunica a [su] representado que por disposición de la Junta Administradora, en su reunión de fecha 09 de febrero de 2.001, ha sido designado como Jefe de División de programación y Control, con adscripción a la Gerencia de Formación Profesional, efectivo el 12/02/01, cargo este que ha desempeñado hasta la presente fecha (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, adujo que “(…) según el Decreto Nº 2.674, de fecha 28 de octubre de 2.003, que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E. (sic), publicado en Gaceta Oficial número 37.809, de fecha 03 de noviembre del año 2003, en el Capítulo VII de tal Decreto, se establecen las Disposiciones Transitorias que seguidamente cit[a] (…) Tercera: el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativa, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventarios de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto (…) Así las cosas, a partir del 04 de de Noviembre de 2.003, por efecto del decreto que reforma la Ley del INCE, tal Institución ‘Ope Legis’, estaba obligada a transferir al personal de la Asociación Civil INCE Metal Minero, al INCE Rector, y asumir los compromisos laborales con tales empleados, en fuerza de lo cual por imperio del decreto in comento, tenía que cancelarle a [su] mandante su salario que le cancela a los Funcionarios del INCE, que tienen el mismo cargo de [su] representado, no obstante ello en violación de toda norma funcionarial, se ha cometido una injusticia con [su] patrocinado, puesto que el INCE, no ha cumplido con la obligación de cancelarle a [su] mandante el salario como Jefe de División, de acuerdo al principio que establece, ‘a trabajo igual, igual salario’, lo que significa a cargo igual, igual salario, ello de conformidad con los artículos 23 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual los funcionarios públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, pues bien como antes h[a] señalado [su] representado ostenta el cargo de jefe de División desde el año 2.001, esto es, antes de la Reforma a la Ley del INCE, por lo cual (…) [su] mandante tiene derecho a percibir el sueldo, compensaciones, viáticos y cualquiera otras prestaciones pecuniarias o de otra índole que reciban los jefes de División al servicio INCE (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, indicó que “(…) a partir del 04 de noviembre de 2.003, específicamente de acuerdo a la disposición transitoria cuarta, del citado reglamento, [su] representado pasaba a la dependencia directa del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con su mismo cargo de Jefe de División de Programación y control, además de ser acreedor de todos los derechos funcionariales que tienen los funcionarios del INCE, que ostentan el mismo cargo (…) Así las cosas, desde Noviembre 04 de 2.003 hasta la presente fecha, el INCE, no ha cumplido con su obligación de pagarle a [su] representado el mismo salario que tienen los Jefes de División en tal Institución (…) pues no le cancelan el sueldo, la retribución adicional por complejidad, la prima de Jerarquía y Responsabilidad y prima profesional que le corresponde al cargo de Jefe de División que tiene [su] patrocinado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, indicó que su representado realizó gestiones para que le dieran cumplimiento a sus derechos como funcionario y en respuesta a las mismas recibió “(…) En fecha 24/03/08 (…) comunicación de fecha 17/03/08, donde la Gerente General de Recursos Humanos del INCE, (encargada) (…) le comunica, que la solicitud de homologación de salario no es procedente y por lo tanto no se puede acordar, debido a que en estos momentos INCE Metal Minero, no cuenta con una estructura de cargos aprobada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en todo lo anterior, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia que se ordenara al Instituto el pago de “(…) 1º. Las diferencias de sueldo desde el 04/11/03 al 23/05/2008 (…) 2º Las diferencias por bonificación de fin de año (…) 3º Las diferencias de bonificación de vacaciones (…) 4º Las diferencias en concepto de intereses de prestaciones sociales (…) 5º el pago de los bonos compensatorios (…) 6º el pago de un bono por la suma de Bs. 3.000,00 (…) 7º el pago de Bs. 18.097,00 en concepto de cuatro bonificaciones trimestrales (…) 8º El pago de la diferencia de Bonificación por estimulo al trabajo (…) 9º El pago de los intereses moratorios que se causaren por el retardo en el pago de las anotadas diferencias demandadas (…) mas la corrección monetaria (…)”. II DEL FALLO APELADO En fecha 8 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el apoderado judicial del ciudadano Estilito Flores, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “El objeto de la presente querella es la solicitud que hace el actor de que se le pague la diferencia de sueldo desde el 04/11/03 hasta el 23/05/08 por la cantidad de Bs. 69.284,07; las diferencias por bonificación de fin de año desde noviembre de 2004 hasta noviembre de 2007 por la cantidad de Bs. 27.400,95; las diferencias de bonificación de vacaciones desde noviembre de 2004 hasta noviembre de 2007 por la cantidad de Bs. 15.092,204; las diferencias por concepto de intereses de prestaciones sociales a ser determinados por una experticia complementaria del fallo generada por la diferencia de sueldo; el pago de bonos compensatorios de los años 2004 y 2005 por la suma de Bs. 4.000 cada uno; el pago de un bono aprobado por el Comité Ejecutivo por Bs. 3000; el pago de Bs. 18.097 por concepto de cuatro bonificaciones trimestrales desde el 11/04/07 al 11/04/08; el pago de la diferencia de bonificación por estímulo al trabajo correspondiente al mes de julio de 2005 por la cantidad de Bs. 3.921,34 y el pago de los intereses moratorios que se causen por el retardo de las diferencias reclamadas, causadas desde el momento en que son exigibles hasta que se efectúe el pago de las mismas, lo cual solicita sea determinado a través de una experticia complementaria del fallo. Estima la querella en la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil setecientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 144.795,56). Argumenta el querellante que en fecha 01 de septiembre de 1977 ingresó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). (sic) en el cargo de Programador Redactor II, y egresó por renuncia el 01 de mayo de 1981. Que luego ingresó a la Asociación Civil INCE Metal Minero el día 06 de julio de 2000 y en fecha 28 de agosto de 2000 el Gerente General de la Asociación Civil antes referida le comunicó que había sido designado Jefe de la División de Apoyo Técnico. Que luego en fecha 09 de febrero de 2001 le comunica el mismo Gerente General que había sido transferido desde la División de Apoyo Técnico a la División de Programación y Control, ambas de la Gerencia de Formación Profesional. Que por efecto del Decreto de fecha 04 de noviembre de 2003 mediante el cual se reforma la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), esa Institución estaba obligada a transferir al personal de la Asociación Civil INCE Metal Minero al INCE Rector y asumir los compromisos laborales de sus empleados, por lo tanto estaba obligada a cancelarle a su representado su salario como Jefe de División, que no obstante ello el INCE incumplió con tal obligación. Que es precisamente entonces en esa fecha 04 de noviembre de 2003 cuando su representado pasó a la dependencia directa del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). (sic) con su mismo cargo de Jefe de División de Programación y Control, y desde esa fecha el INCE no ha cumplido con su obligación de pagarle el mismo salario que tienen los Jefes de División de esa Institución, violando de esa manera la disposición cuarta transitoria de la Ley del INCE, así como los artículos 23 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello por cuanto a su representado no le cancelan su salario de acuerdo al cargo que ejerce y ostenta, por cuanto alega no se le paga ni el sueldo, ni la retribución adicional por complejidad, la prima de jerarquía y responsabilidad y la prima profesional que le corresponde al cargo. Que en fecha 31 de mayo de 2005 el ciudadano Carlos Alberto Oropeza, en su condición de Gerente General de la Gerencia Regional INCE Metal Minero remite comunicación suscrita por el querellante en la cual solicita se le homologue su sueldo como Jefe de División del INCE sede. En fecha 26 de julio de 2005 el querellante se dirigió a la Gerencia Regional INCE Metal Minero a exigir respuesta a su solicitud. Que en fecha 24 de marzo de 2008 recibió comunicación de fecha 17 de marzo de 2008 en la cual la Gerente General de Recursos Humanos del INCE le comunicó que su solicitud de homologación de salario no era procedente porque en esos momentos la Institución no contaba con una estructura de cargos aprobada. Alega que el salario de un Jefe de División del INCE Rector es de Bs. 3.094,16 en total, y en virtud de ello a su representado se le genera una diferencia a su favor en cuanto a salario de Bs. 69.284,07 desde el 04 de noviembre de 2003 hasta el 23 de mayo de 2008. Que en el mes de diciembre de los años 2004 y 2005 a los Jefes de División les otorgaron un bono compensatorio de 4.000 Bs. cada año, e igualmente en fecha 13 de diciembre de 2006 el Comité Ejecutivo del INCE les acordó el pago de un bono único por la cantidad de Bs. 3.000, del mismo modo el mismo Comité acordó un bono trimestral de un salario y medio mensual, bonificaciones éstas que a su representado no le han cancelado. Por su parte el abogado Randolph Henríquez Millán, Inpreabogado Nº 95.275, en su condición de apoderado judicial del Instituto querellado, al momento de contestar la querella niega, rechaza y contradice lo expuesto por el querellante en su escrito libelar, argumentando que el querellante donde laboraba era en la Asociación Civil INCE Metal Minero, que es un ente totalmente independiente del INCE y cuyos trabajadores se regían por la Ley Orgánica del Trabajo. Que el ciudadano Estilito Flores fue objeto de designaciones por parte de la Junta Directiva que integraba la Asociación Civil, y que el hecho de que le dieran a su cargo la denominación de Jefe de División no lo hacía funcionario de carrera. Aclara al respecto, que si bien es cierto que el INCE asume a través de su Reglamento las responsabilidades laborales una vez eliminada la Asociación Civil INCE Metal Minero, no es menos cierto que quien denominó ese cargo como Jefe de División fue la Junta Directiva de la Asociación Civil, ente totalmente independiente del Ince. Que cuando el INCE asumió al querellante le asignó el cargo de Coordinador de Programa de Formación, y el cargo de Jefe de División, por el que hoy reclama beneficios propios de sus funciones no fue designado por el INCE. Que el querellante no era funcionario, sino que era un trabajador regido por la Ley Orgánica del Trabajo y pertenecía a una estructura de una Asociación Civil. Señala que cuando se suprimen las Asociaciones Civiles el INCE asume los pasivos laborales existentes, pero el hecho de que al querellante la Junta Directiva le diera como denominación a su designación el de Jefe de División, no lo hacía tal, ya que esa estructura de cargos era privativa de los empleados del INCE y no de las Asociaciones Civiles. Que prueba de ello es la comunicación que le remitió la Gerencia General de Recursos Humanos que expresa ‘esa Gerencia Regional en virtud de la eliminación de la Asociación Civil Ince Metal Minero, carece de estructura para pagarle sus exigencias, no siendo procedente su reclamo’. Que la eliminación de la Asociación Civil Ince Metal Minero ocurrió en el mes de noviembre de 2003 y que el querellante en el año 2005 según la orden administrativa del Comité Ejecutivo del Ince Nº 2060-05-37 de fecha 14 de noviembre de 2005 se le indicó su cargo, su desempeño y la comisión del servicio a desempeñar como Coordinador de Programa de Formación, adscrito a la Gerencia Regional Ince Metal Minero, siendo comisionado para desempeñar sus funciones con el mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Formación Profesional del Ince. Que el mismo querellante aceptó el cargo que le fuera designado, por lo tanto le resulta inaceptable al Instituto la presente reclamación. Para decidir al respecto este Tribunal hace una revisión exhaustiva del expediente administrativo del querellante y al efecto observa que, al folio uno (01) del referido expediente consta comunicación dirigida al ciudadano ESTILITO FLORES, en la cual le comunican que ha sido seleccionado para prestar sus servicios en la Gerencia Regional del Ince Metal Minero a partir del primero (1º) de enero de 2004, ello en virtud del Decreto Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, en el que se suprimió y liquidó las Asociaciones Civiles INCE. Igualmente corren insertas a los folios seis (06) al nueve (09) y dos (02) al cinco (05), respectivamente, dos evaluaciones de desempeño que se le hicieron al hoy querellante, correspondiente a los períodos desde el primero (1º) de julio de 2005 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2005 y desde el nueve (09) de enero de 2006 al treinta (30) de junio de 2006, de las cuales se evidencia que al referido ciudadano se le evaluó en relación al cargo que ejercía en la Institución, es decir, con el cargo de Jefe de División, haciendo referencia en dichas evaluaciones de las funciones que realizaba en el Instituto, las cuales son: asesorar el programa de construcción, supervisar a nivel nacional el programa construcción, evaluar el desarrollo de los programas de construcción a nivel nacional, asistencia y apoyo a los programas de construcción y elaborar presupuestos de las salidas ocupacionales del programa construcción, ahora bien de dichas evaluaciones este Tribunal puede evidenciar que las mismas fueron realizadas en fechas posteriores al traslado del querellante de la Asociación Civil Ince Metal Minero al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (Gerencia Regional) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)., (sic) lo que hace presumir a este Juzgador que el cargo que ejercía el querellante dentro del Instituto querellado era el de Jefe de División, ello se desprende de las evaluaciones que constan al expediente del funcionario referidas anteriormente. De la misma manera consta en el expediente administrativo al folio ocho (08) constancia de trabajo de fecha ocho (08) de noviembre de 2005, al folio veintitrés (23) constancia de trabajo de fecha trece (13) de octubre de 2004, al folio noventa y seis (96) constancia de trabajo de fecha ocho (08) de noviembre de 2005, al folio noventa y siete (97) constancia de trabajo de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2005, al folio noventa y ocho (98) constancia de trabajo de fecha trece (13) de octubre de 2004, todas expedidas por el Licenciado Carlos Oropeza en su condición de Gerente General del Ince Metal Minero, en las que hace constar que el ciudadano ESTILITO FLORES prestaba sus servicios en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) como Jefe de División de Programación y Control. Igualmente se encuentran en dicho expediente al folio ciento siete (107) constancia de trabajo de fecha veintitrés (23) de abril de 2004, al folio ciento dos (102) constancia de trabajo de fecha veintitrés (23) de abril de 2004, todas suscritas por la ciudadana Ana Luisa Valero en su condición de Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). De la misma manera este Tribunal observa que en fecha veinticinco (25) de marzo de 2004, el querellante comenzó los trámites pertinentes para que le fuese otorgada la jubilación especial y en dicha planilla consta que el cargo con el cual el querellante solicitaba ser jubilado era con el de Jefe de División de Programación y Control del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), (folio treinta y tres (33), a lo cual no se opuso el Instituto por cuanto al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente administrativo constan los cálculos de jubilación especial, en dicho documento se señala que el cargo ejercido por el querellante al momento de ejecutarse dichos cálculos era el de Jefe de División de Programación y Control del Instituto querellado. De todos los documentos anteriormente señalados, todos expedidos con posterioridad a la fecha primero 1º de enero de 2004, fecha en la cual el ciudadano ESTILITO FLORES paso (sic) a pertenecer al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por haber sido liquidada la Asociación Civil Ince Metal Minero, a la cual pertenecía, según se desprende de la comunicación de fecha 14 de mayo de 2004 que riela al folio uno (01) del expediente administrativo del cual anteriormente se hizo referencia, este Tribunal puede evidenciar que ciertamente el querellante se desempeñaba en el cargo de Jefe de División de Programación y Control en el Instituto querellado, y no como asevera el apoderado judicial del dicho Instituto en la contestación a la querella, por cuanto al referido ciudadano (ESTILITO FLORES) el Instituto le expidió constancias de trabajo en las que se evidenciaba que ejercía el cargo de Jefe de División de Programación y Control en dicho Instituto, al igual que le tramitó su jubilación especial con dicho cargo, es decir, el Instituto estaba en conocimiento de que su cargo era de Jefe de División porque al momento de evaluarlo se le hizo con ese cargo, igualmente se observa que las funciones que desempeñaba el querellante según las evaluaciones que constan en el expediente administrativo eran las de un Jefe de División por cuanto asesoraba, supervisa, evalúa, entre otras tantas, por ello no puede ahora el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), negarse a cancelarle al querellante la diferencia de sueldo que solicita, con la excusa de que el cargo que dicho funcionario ejercía no era de Jefe de División, ya que quien denominó ese cargo como de Jefe de División fue la Junta Directiva de la Asociación Civil Ince Metal Minero y no el Instituto como tal, porque aún y cuando eso fuese cierto el Instituto aceptó desde el principio que el cargo del ciudadano tantas veces mencionado era de Jefe de División de Programación y Control y no puede excusarse el Instituto en este momento con tal aseveración de no homologar el sueldo del querellante alegando que no existe en ese Instituto una estructura de cargos, por lo que dicho cargo no existe, y por ello no pueden cancelársele las exigencias del querellante, en virtud de ello este Juzgado declara procedente la solicitud del querellante, y en tal sentido ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) cancelarle al querellante la diferencia de sueldo que se le adeuda desde la fecha en la cual efectivamente se efectuó el traslado del querellante a ese Instituto hasta la fecha efectiva del pago, las diferencias correspondientes a las bonificaciones de fin de año, de bono vacacional, las diferencias por concepto de intereses de prestaciones sociales, y todas aquellas diferencias de bonos que se hayan generado, y así se decide. A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de las diferencias que le adeuda el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación. En cuanto a la solicitud del querellante de que se le paguen los intereses moratorios que se causaren por el retardo en el pago de las diferencias demandadas, desde el momento en que se causaron hasta su efectivo pago de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Tribunal acuerda tal solicitud en vista de que la referida norma consagra que toda mora en el pago del salario genera intereses, y en tal sentido ordena se le cancelen al querellante los intereses moratorios que se le hayan causado desde la fecha en que se hizo efectivo su traslado a la Gerencia Regional del Ince Metal Minero hasta que le sean canceladas efectivamente las diferencias reclamadas, para lo cual se ordena realizar igualmente experticia complementaria del fallo, donde para este cálculo sólo se considerará el salario y los conceptos que lo integran, y así se decide. Se niega la corrección monetaria solicitada por el apoderado judicial del querellante, por ser la misma una relación estatutaria y por consiguiente no tener el carácter de deuda de valor. (Mayúsculas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: El apoderado judicial denuncia que “(…) la sentencia recurrida es NULA por cuanto violenta lo dispuesto en el numeral 5ª (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual requiere que las decisiones sean expresas, positivas y precisas. Es el caso (…) que según se puede observar en la parte dispositiva de la sentencia, punto segundo, el tribunal ordena al Instituto ‘cancelarle al querellante la diferencia de sueldo que se le adeuda desde la fecha en la cual efectivamente se efectuó el traslado del querellante a ese Instituto hasta la fecha efectiva del pago’. Asimismo ordena en el punto tercero cancelarle ‘los intereses moratorios que se le hayan causado desde la fecha en que se hizo efectivo su traslado a la Gerencia Regional del INCE Metal Minero’, lo cual constituye fecha (sic) indeterminada e imprecisa, por cuanto la sentencia NO se precisó cuál es la fecha cierta y efectiva del supuesto traslado del querellante al Instituto o cuando se hizo el traslado a la Gerencia Regional, generando así una situación que menoscaba los derechos de la (sic) partes al no poder determinar (…) cuánto será el monto de la condena pecuniaria (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, indicó que “(…) el apoderado actor en el escrito querellal (sic) (…) sostiene que a partir del cuatro (4) de noviembre de 2003 el querellante pasaba a la dependencia del INCE, sin embargo, en la sentencia señala el tribunal que la (…) comunicación dirigida al ciudadano ESTÍLITO (sic) FLORES, en la cual le comunican que ha sido seleccionado para prestar sus servicios en la Gerencia Regional del INCE Metal Minero a partir del primero (1º) de enero de 2004, por su parte la representación judicial del instituto señaló en su escrito de contestación: ‘que el querellante en el año 2005 según la orden administrativa del Comité Ejecutivo del INCE Nº 2060-05-37 de fecha 14 de noviembre de 2005 se le indicó que el cargo a desempeñar era de Coordinador de Programa de Formación, adscrito a la Gerencia Regional INCE Metal Minero (…)”. (Resaltados del original). Por otra parte, adujo que “(…) el juzgador de primera instancia admitió la querella y condenó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy (sic) INCES), a cancelar al querellante conceptos salariales y diversas vinificaciones por supuestas deudas correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, sin percatarse que la querella fue interpuesta el veintisiete (27) de mayo de 2008, y que por lo tanto había OPERADO LA CADUCIDAD para todas las reclamaciones que se hubieren generados (sic) anteriores al veintisiete (27) de febrero de 2008, es decir, tres mese (sic) anteriores a la interposición de la querella (…) Ahora bien, aplicando el lapso de caducidad legalmente previsto en el artículo 94 de la Ley Estatutaria, al caso de autos, se debe declarar la caducidad para toda acción o reclamo originadas con anterioridad al veintisiete (27) de febrero de 2008 (…)”. (Resaltados del Original). Igualmente, manifestó su inconformidad con la referida sentencia por cuanto la designación del querellante en un cargo de Jefe de División ya que la misma “(…) fue realizada por la Junta Directiva de la extinta Asociación civil INCE Metal MINERO (…) Cuando el querellante ingreso (sic) al INCE le fue asignado el cargo de ‘Coordinador de Programa de Formación’, de allí que expresamente niego, rechazo y contradigo la aseveración dada por el Tribunal de instancia de que el querellante fuese Jefe de División, sin que existiera un NOMBRAMIENTO EXPRESO de las autoridades del Instituto o de su Presidente, quien es el único con facultades para nombrar a los funcionarios del INCE, de acuerdo con el Reglamento de la Ley del INCE del año 2003 (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, reiteró que “(…) la eliminación de la Asociación Civil INCE Metal Minero ocurrió en mes de noviembre, del año 2003 y que el querellante en el año 2005, según la Orden Administrativa del comité Ejecutivo del INCE Nº 2060-05-37 de fecha 14-11-2005, se le indicó su cargo su desempeño y la comisión de servicio a desempeñar ‘como Coordinador de Programa de Formación, adscrito a la gerencia regional INCE Metal Minero’ (sic), siendo comisionado a desempeñar sus funciones con el mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Formación Profesional del INCE, hecho debidamente notificado según Oficio Nº 294.000-399 de fecha 21-11-2005, recibido por el ciudadano Estilito Flores, en fecha 25-11-2005 (…)”. (Resaltados del original). Visto lo anterior, solicitó que se declarara con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. IV DEL ESCRITO DE INFORMES En fecha 29 de abril de 2010, el apoderado judicial del ciudadano Estilito Flores consignó escrito de conclusiones, en los siguientes términos: En primer lugar, sostuvo que “(…) la querellada alega que la Sentencia recurrida es imprecisa en cuanto a la fecha en que se debe iniciar el pago de las diferencias de sueldo a favor del administrado, pues bien, ello es completamente falso por cuanto de la Sentencia recurrida claramente se evidencia que el sentenciador fija como inicio del lapso el 01/01/04 (…) cuando la administración (sic) establece que el administrado fue incorporado a la Gerencia Regional INCE Metal Minero desde el 01/01/04 (…)”. (Mayúsculas del original). Ahora bien, en cuanto a la caducidad alegada por el Instituto indica que “(…) la reclamación del reconocimiento de las diferencias de sueldo y otros conceptos por el ejercicio del cargo como Jefe de División por parte de [su] representado no está caducada, ello es así, pues consta en las actas procesales que en reiteradas oportunidades el administrado había interpuesto reclamación para que le pagaran las diferencias de sueldos y otros conceptos. En tanto que después de tanta insistencia de parte de [su] representado es el 24 de marzo de 2.008, (sic) Cuando la Gerencia General De Recursos Humanos del Instituto (…) le notifica que no procede su reclamación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contra la decisión de fecha 8 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones: 1. Sobre la indeterminación objetiva: El apoderado judicial denuncia que la sentencia recurrida es nula por cuanto violenta lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil porque en la parte dispositiva de la sentencia el Tribunal ordenó al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), pagar al querellante la diferencia de sueldo que se le adeuda “(…) desde la fecha en la cual efectivamente se efectuó el traslado del querellante a ese Instituto hasta la fecha efectiva del pago (…)”. Asimismo ordenó pagar “(…) los intereses moratorios que se le hayan causado desde la fecha en que se hizo efectivo su traslado a la Gerencia Regional del INCE Metal Minero (…)”, las cuales constituyen fechas indeterminadas. Teniendo en cuenta el referido alegato, considera esta Corte necesario efectuar algunos apuntes sobre el principio de congruencia consagrado en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…omissis…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. En este sentido, el procesalista patrio Dr. Humberto Cuenca ha sostenido que tales presupuestos significan: que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, es decir, debe ser expresa, cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes, dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades. Visto lo anterior, observa la Corte una delación que si bien fue sustentada en la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los fundamentos de la misma van dirigidos a tratar de demostrar que la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que al acusar la infracción del ordinal 5° del artículo 243 de nuestra Ley Adjetiva Civil, la denuncia debe estar dirigida a demostrar que existe el vicio de incongruencia del fallo recurrido y no el vicio de indeterminación objetiva, el cual, debe formularse señalando la infracción del ordinal 6° del artículo 243 eiusdem; motivo por el cual se aprecia que el apelante erró en la formulación de la denuncia planteada, sin embargo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de las partes, pasa la Corte a analizar la violación denunciada. Así se declara. Declarado lo anterior, en cuanto al vicio de indeterminación objetiva, la Sala de Casación Civil, en decisión N° 11 de fecha 17 de febrero de 2000, en caso: María del Carmen Chiappe de Santos contra Ernesto el ciudadano José Torrence Cordero, planteó: “(...) La sentencia, conforme al ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe determinar la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.- (…omissis…) La sentencia también debe determinar con toda precisión y exactitud la cosa sobre la cual versa su dispositivo, por sus caracteres peculiares y específicos, si fuere mueble, o por su denominación, situación y linderos si fuere inmueble o por su condición causas y constancia si se tratare de un derecho puramente incorporal.- La doctrina constante y pacífica de la Sala ha establecido que, ‘…en cuanto al aspecto externo de la sentencia, el legislador ha sido formalista y su intención es la de que la sentencia se baste a sí misma y que no sea necesario, por lo tanto, escudriñar en otras actas del expediente para conocer los elementos subjetivos u objetivos que delimitan en cada situación concreta las consecuencias de la cosa juzgada’. (Sent. de fecha 7-8-80).- Ahora también, ha dicho la Sala que en los casos en que la cosa u objeto de la sentencia fuere mencionado en otras partes de la sentencia y no en la parte dispositiva, no hay lugar a considerar viciada la sentencia por este motivo.- (Sent. 20.01.65-26.03.81, entre otras)…’ (Resaltados de esta Corte). En ese sentido, el autor venezolano el Dr. Arístides Rengel Romberg sostiene que el criterio general “(…) es que la determinación aparezca directamente del fallo y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del mismo, porque la sentencia debe bastarse a sí misma, y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea necesario acudir a otros elementos extraños para completarla o hacerla inteligible (…)”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. A. Rengel Romberg. Caracas. Tomo II. Pág. 277). En ese sentido, resulta oportuno destacar lo establecido por el Juzgado a quo en la decisión apelada, la cual señaló lo siguiente: “SEGUNDO: Se ordena al Instituto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) cancelarle al querellante la diferencia de sueldo que se le adeuda desde la fecha en la cual efectivamente se efectuó el traslado del querellante a ese Instituto hasta la fecha efectiva del pago, las diferencias correspondientes a las bonificaciones de fin de año, de bono vacacional, las diferencias por concepto de intereses de prestaciones sociales, y todas aquellas diferencias de bonos que se hayan generado. TERCERO: Se ordena al referido Instituto cancelarle al querellante los intereses moratorios que se le hayan causado desde la fecha en que se hizo efectivo su traslado a la Gerencia Regional del Ince Metal Minero hasta que le sean canceladas efectivamente las diferencias reclamadas (…)”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, se observa que el juez a quo condenó al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al pago de las diferencias de sueldos así, como de los intereses moratorios que se le adeudan al ciudadano Estilito Flores desde la fecha en la cual se efectuó el traslado del querellante de la Asociación Civil INCE Metalminero al Instituto Rector. Ahora bien, del folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial se constata en la parte motiva del fallo recurrido, que el Tribunal de Primera Instancia estableció como fecha cierta el “(…) primero 1º de enero de 2004, fecha en la cual el ciudadano ESTILITO FLORES paso (sic) a pertenecer al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (…), por lo que queda demostrado que en el mismo fallo, se determinó la fecha de inicio para el cálculo de las diferencias de sueldos dejados de percibir y de los intereses moratorios adeudados, es decir, del 1º de enero de 2004, cumpliéndose así el requisito previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Corte concluye que el Juez a quo no infringió el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, porque en la parte motiva de su sentencia se verificó el dato faltante en el dispositivo que le sirve de base a los expertos para el cálculo de los sueldos dejados de percibir y de los intereses moratorios, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide. 2. Sobre la caducidad de la acción. Por otra parte, el apoderado judicial del Instituto querellado adujo que el juzgado a quo admitió la querella y condenó al Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCES), a pagar al querellante conceptos salariales y diversas bonificaciones por supuestas deudas en el período comprendido entre el 2003 y el 2008, sin percatarse que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 27 de mayo de 2008, y que por lo tanto, había operado la caducidad para todas las reclamaciones que se hubieren generado anteriores al 27 de febrero de 2008, es decir, tres (3) meses anteriores a la interposición del recurso. En ese sentido, el apoderado judicial de la parte querellante, en cuanto a la caducidad alegada por el Instituto indica que “(…) la reclamación del reconocimiento de las diferencias de sueldo y otros conceptos por el ejercicio del cargo como Jefe de División por parte de [su] representado no está caducada (sic), ello es así, pues consta en las actas procesales que en reiteradas oportunidades el administrado había interpuesto reclamación para que le pagaran las diferencias de sueldos y otros conceptos. En tanto que después de tanta insistencia de parte de [su] representado es el 24 de marzo de 2.008, (sic) Cuando la Gerencia General De (sic) Recursos Humanos del Instituto (…) le notifica que no procede su reclamación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, es importante destacar que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 23 de mayo de 2008, tiene por objeto solicitar el pago de las diferencias de sueldos dejadas de percibir en el período comprendido desde el 2004 hasta el 2008, los montos adeudados por cualquier otro concepto, así como los intereses moratorios generados y la corrección monetaria, bajo el argumento de que la parte querellante desempeña el cargo de Jefe de División dentro del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Ahora bien, observa esta Corte que la caducidad de la acción aplicable al caso de autos, está consagrada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece: “Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.” (Resaltados de esta Corte). Ello así, se puede deducir en principio como afirma el apelante que las reclamaciones por los sueldos dejados de percibir desde el año 2004 estarían caducas al aplicarle el lapso de tres (3) meses dispuesto en el artículo antes transcrito. No obstante, es necesario resaltar que corre inserto al folio treinta y dos (32) del expediente judicial, copia simple de la comunicación de fecha 17 de marzo de 2008, suscrita por la Gerente General de Recursos Humanos dirigida a la Gerencia General de Formación Profesional mediante la cual informan que “(…) en relación al memorándum No. 296.100-061 de fecha 04-02-2008, emanado de la Gerencia de Administración de Recursos Humanos y Memo rápido No. 1240, de fecha 20-02-08, emanado de vicepresidencia, a través de los cuales se remite a esta Gerencia de Relaciones Laborales, solicitud de homologación de sueldo del ciudadano Estílito (sic) Flores, titular de la cédula de identidad No. 2.127.595, quien ejerce funciones en esa gerencia General en Comisión de Servicio. Al respecto, es [su] deber informarle que dicha solicitud de homologación de salario, no es procedente y por lo tanto, no se le puede acordar, debido a que en estos momentos INCE Metal Minero no cuenta con una estructura de cargos aprobada, por lo que no p[ueden] referir[se] a jefaturas de división ni a cargos de coordinadores, ya que no están contempladas en la estructura de la organización (…)”. Dicha comunicación fue notificada al querellante en fecha 24 de marzo de 2008. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, observa esta Corte que desde el 24 de marzo de 2008, fecha en que fue notificado el ciudadano Estilito Flores sobre la negativa expresa del Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCES) de homologar el sueldo de Jefe de División hasta el 23 de mayo de 2008, fecha en que interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, habían trascurrido sólo dos (2) meses por lo que resulta forzoso desestimar por manifiestamente infundada la denuncia sobre la caducidad de la acción. Así se decide. 3. Sobre el vicio de suposición falsa: Sobre este punto, el apoderado judicial de la parte apelante “(…) n[egó], rechaz[ó] y contradi[jo] la aseveración dada por el Tribunal de instancia de que el querellante fuese Jefe de División, sin que existiera un NOMBRAMIENTO EXPRESO de las autoridades del Instituto o de su Presidente, quien es el único con facultades para nombrar a los funcionarios del INCE, de acuerdo con el Reglamento de la Ley del INCE del año 2003 (…)”. (Resaltados del original). En ese sentido, el juzgado a quo sostuvo que “(…) de todos los documentos anteriormente señalados, todos expedidos con posterioridad a la fecha primero 1º de enero de 2004 (…) este Tribunal puede evidenciar que ciertamente el querellante se desempeñaba en el cargo de Jefe de División de Programación y Control en el Instituto querellado, y no como asevera el apoderado judicial del dicho Instituto en la contestación a la querella, por cuanto al referido ciudadano (ESTILITO FLORES) el Instituto le expidió constancias de trabajo en las que se evidenciaba que ejercía el cargo de Jefe de División de Programación y Control en dicho Instituto, al igual que le tramitó su jubilación especial con dicho cargo, es decir, el Instituto estaba en conocimiento de que su cargo era de Jefe de División porque al momento de evaluarlo se le hizo con ese cargo (…)”. (Mayúsculas del original). Visto la presente denuncia, observa este Órgano Jurisdiccional que la misma ha sido planteada en forma genérica y no como un vicio concreto; sin embargo del análisis realizado, la misma debe ser catalogada como el vicio de suposición falsa, de allí que seguidamente pasa la Corte a realizar consideraciones sobre el vicio denunciado. Al respecto, la Corte en relación al error de juzgamiento ha señalado que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado (…)”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez vs. Ministerio Finanzas, entre otras). En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que: “(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…)”. (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005). En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) Un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). Por otra parte, la doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en una prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso; por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere. Precisado lo anterior, respecto al vicio de suposición falsa, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en tal error de juzgamiento y, a tal efecto observa: • Sobre la designación del querellante como Jefe de División: Que riela al folio ciento treinta y dos (132) del expediente administrativo copia certificada de constancia de fecha 23 de abril de 2004, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del INCE Metalminero mediante la cual “(…) hace[n] constar que el ciudadano FLORES ESTILITO, portador de la Cédula de Identidad Nº 2.127.595, Código de Empleado Nº 15729, presta sus servicios en esta Institución desde el 06/07/2000, desempeñando el cargo de JEFE DE DIVISIÓN PROGRAMACIÓN Y CONTROL, adscrito a la Gerencia de Formación Profesional (…) devengando un sueldo mensual de SEISCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON /00/100 CTS. (Bs. 601.920,00) (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que riela al folio veintitrés (23) del expediente administrativo copia certificada de constancia de fecha 13 de octubre de 2004, suscrita por la Gerente General de la Gerencia General INCE Metalminero mediante la cual “(…) hace[n] constar que el ciudadano FLORES ESTILITO, portador de la Cédula de Identidad Nº 2.127.595, Código de Empleado Nº 15729, presta sus servicios en esta Institución desde el 06/07/2000, desempeñando el cargo de JEFE DE DIVISIÓN PROGRAMACIÓN Y CONTROL, adscrito a la GERENCIA DE FORMACIÓN PROFESIONAL (…) devengando un sueldo mensual de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS (sic) MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 576.840,00) (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que riela al folio noventa y siete (97) del expediente administrativo copia certificada de constancia de fecha 18 de julio de 2005, suscrita por la Gerente General de la Gerencia Regional INCE Metalminero del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de la cual se desprende que “(…) hace[n] constar que el ciudadano FLORES ESTILITO, portador de la Cédula de Identidad Nº 2.127.595, Código de Empleado Nº 15729, presta sus servicios en esta Institución desde el 06/07/2000, desempeñando el cargo de JEFE DE DIVISIÓN PROGRAMACIÓN Y CONTROL) (sic) adscrito a la GERENCIA DE FORMACIÓN PROFESIONAL (…) devengando un sueldo mensual de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 00/100 (Bs. 676.899,00) (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que riela al folio quince (15) del expediente administrativo copia certificada de constancia de fecha 8 de noviembre de 2005, suscrita por la Gerente General de la Gerencia Regional INCE Metalminero del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de la cual se desprende que “(…) hace[n] constar que el ciudadano FLORES ESTILITO (sic), portador de la Cédula de Identidad Nº 2.127.595, Código de Empleado Nº 15729, presta sus servicios en esta Institución desde el 06/07/2000, desempeñando el cargo de JEFE DE DIVISIÓN PROGRAMACIÓN Y CONTROL) (sic) adscrito a la GERENCIA DE FORMACIÓN PROFESIONAL (…) devengando un sueldo mensual de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRES CON 00/100 (Bs. 768.603,00) (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos constituyen documentos administrativos traídos en copia certificada los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil. Ello así, queda demostrado que el Instituto querellado reconoce al ciudadano Estilito Flores como titular del cargo de Jefe de División Programación y Control, adscrito a la Gerencia de Formación Profesional. Asimismo, riela a los folios del dos (2) al cinco (5) del expediente administrativo copia certificada del acta de evaluación de desempeño del ciudadano Estilito Flores, de la cual se desprende que: 1. La evaluación realizada es para cargos en “Nivel Supervisorio”. 2. El título del cargo es de “Jefe de División”. 3. El periodo evaluado es del 9 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2006. 4. Los objetivos de desempeño individual consisten en asesorar el programa de construcción, supervisar a nivel nacional el programa de construcción, evaluar el desarrollo de los programas de construcción, entre otros. 5. El evaluado obtuvo un puntaje final de 480, es decir, logró un desempeño excepcional. Que riela a los folios seis (6) al nueve (9) del expediente administrativo copia certificada de la evaluación de desempeño del ciudadano Estilito Flores, de la cual se desprende que: 1. La evaluación realizada es para cargos en “Nivel Supervisorio”. 2. El título del cargo es de “Jefe de División”. 3. El periodo evaluado es del 1º de julio de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005. 4. Los objetivos de desempeño individual consisten en asesorar el programa de construcción, supervisar a nivel nacional el programa de construcción, evaluar el desarrollo de los programas de construcción, entre otros. 5. El evaluado obtuvo un puntaje final de 480, es decir, logró un desempeño excepcional. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos constituyen documentos administrativos traídos en copia certificada los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil. Visto lo anterior, queda evidenciado que no solo el Instituto reconoce que el querellante ostentaba el cargo de Jefe de División sino que además aplicó en varias oportunidades métodos de evaluación de acuerdo al cargo señalado. Asimismo, se desprende de las evaluaciones señaladas que el querellante dentro del Instituto: 1. Asesoraba el programa de construcción; 2. Supervisaba a nivel nacional el programa de construcción; 3. Evaluaba el desarrollo de los programas de construcción, etc., de allí, que esta Corte concluya que el cargo ejercido por el ciudadano Estilito Flores era un cargo de Jefatura que implicaba alto nivel de responsabilidad por la naturaleza de las funciones realizadas, tal como expresamente lo reconoció el Tribunal de Primera Instancia en el fallo apelado. Hechas las consideraciones anteriores, debe esta Corte concluir que el cargo desempeñado por el querellante desde el traslado de la Asociación Civil INCE Metalminero al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fue el de Jefe de División, por lo que debe desestimar la denuncia sobre suposición falsa formulada por el apoderado judicial. Así se decide. • Sobre la comisión de servicio: Por otra parte, el apoderado judicial reiteró que “(…) según la Orden Administrativa del comité (sic) Ejecutivo del INCE Nº 2060-05-37 de fecha 14-11-2005, se le indicó su cargo (sic) su desempeño y la comisión de servicio a desempeñar ‘como Coordinador de Programa de Formación, adscrito a la gerencia regional INCE Metal Minero’ (sic), siendo comisionado a desempeñar sus funciones con el mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Formación Profesional del INCE, hecho debidamente notificado según Oficio Nº 294.000-399 de fecha 21-11-2005, recibido por el ciudadano Estilito Flores, en fecha 25-11-2005 (…)”. (Resaltados del original). Visto los términos en que fue formulada la denuncia, observa este Órgano Jurisdiccional que la misma ha sido planteada en forma genérica y no como un vicio concreto; sin embargo de su análisis, la misma debe entenderse como el vicio de suposición falsa, de allí que dé por reproducido las consideraciones sobre el vicio señalado ut supra. Determinado lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno en primer lugar traer a colación la normativa que regula la figura de la “comisión de servicios”, la cual se encuentra en los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el 71 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establecen: “Artículo 71: La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo. La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes. Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma”. (Resaltados de esta Corte). Por su parte, el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 71. La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional. Artículo 72. La comisión de servicio puede implicar el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario llene los requisitos del cargo y éste sea de igual o superior nivel. En el caso de que exista diferencia de remuneración entre los cargos, el funcionario tiene derecho a la misma. Igualmente a los viáticos y demás remuneraciones, si fueren procedentes conforme a las disposiciones de este Reglamento. Artículo 73. Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario. Si la comisión de servicio se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que se juzguen necesarias. Artículo 74. La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquélla y se le pagará al comisionado la diferencia entre la remuneración de su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso de vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses. Artículo 75. La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese: 1. El cargo y su ubicación. 2. El objeto. 3. Fecha de inicio y duración. 4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección. 5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular. 6. El organismo pagador, si se causan viáticos. 7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión. 8. Cualquier otra circunstancia pe la autoridad administrativa juzgue necesaria. Artículo 76. La comisión de servicio que hubiere de realizarse bajo la dirección o supervisión de un funcionario distinto a su superior inmediato, somete al comisionado a la autoridad de aquél. Para la destitución, el superior comisionado solicitará del comitente la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria. La sanción la aplicará la máxima autoridad del organismo de origen. Artículo 77. Al finalizar la comisión de servicio se hará una evaluación del funcionario cuyo resultado se anexará a su expediente”. (Resaltados de esta Corte). La comisión de servicio, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es una situación administrativa, determinada por la posición de un funcionario activo dentro de la Administración a quien se le ha encargado la labor de realizar funciones dentro de otra dependencia de la misma unidad organizativa u otro órgano o ente de la Administración Pública. La propia naturaleza de la comisión de servicio, induce a que la misma tenga un carácter temporal, ya que la cesión del funcionario no implica un traspaso definitivo y absoluto, que lo desligue abruptamente de la dependencia de origen, por el contrario, los mismos se entienden como una especie dentro de los pactos de cooperación y asistencia verificados dentro de la Administración Pública. Resulta oportuno destacar, que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa regulan de la comisión de servicio, así como un conjunto de elementos que permitan su diferenciación con otras figuras o situaciones dentro de la Administración, en tal sentido, esta Corte en anteriores sentencias ha extraído las siguientes: (i) la misma es de obligatoria aceptación; (ii) debe ser ordenada por la máxima autoridad del organismo donde se preste servicios; (iii) debe ser temporal; (iv) la misma puede ser efectuada en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otro ente de la Administración Pública Nacional; (v) debe darse el cumplimiento con cada uno de los requisitos previstos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1858 de fecha 5 de noviembre de 2009, caso: Salvador Rojas vs. Lotería de Caracas). Ahora bien, destacado lo anterior, observa esta Corte: Que riela al folio uno (1) del expediente administrativo copia certificada de comunicación de fecha 14 de mayo de 2004 suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa dirigida al ciudadano Estilito Flores mediante la cual le informan que “(…) con motivo de la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que se lleva a cabo en el Instituto (…) usted ha sido seleccionado para prestar sus servicios en la Gerencia Regional INCE METALMINERO, a partir del 01-01-2004 (…) La clase de cargo, sueldo y ubicación administrativa le será informado en el lapso de (30) días hábiles, contados desde la fecha de esta notificación y a partir de la presente, dispondrá de cinco (05) días hábiles para informarnos por escrito acerca de la aceptación o no de nuestro ofrecimiento (…)”. (Resaltados del Original). En relación con el documento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo constituye un documento administrativo traído en copia certificada el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que desde el momento en que el ciudadano Estilito Flores fue transferido de la Asociación Civil INCE Metalminero al Instituto Rector no se realizó ninguna designación, lo que hace presumir a esta Corte que el querellante siguió ejerciendo las funciones que desempeñaba en la Asociación Civil como Jefe de División. Aunado a ello, reposan en los folios quince (15), veintitrés (23), ciento treinta y dos (32) y noventa y siete (97) del expediente administrativo constancias de trabajo de fechas 8 de noviembre de 2005, 13 de octubre de 2004, 23 de abril de 2004 y 18 de julio de 2005, mediante las cuales hace constar que el ciudadano Estilito Flores desempeñaba el cargo de Jefe de División. Ahora bien, en fecha 14 de noviembre de 2005 mediante orden administrativa Nº 2005-11.685 se “(…) APR[obó] LA COMISION (sic) DE SERVICIO al ciudadano ESTILITO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 2.127.595, código personal Nº 15729, Coordinador de Programa de Formación, adscrito a la Gerencia Regional INCE Metalminero, para que se desempeñe con su mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Formación Profesional, ubicada en el piso 9, INCE Sede, a partir de la fecha de la notificación y por el lapso de un año (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, en primer lugar observa este Órgano Jurisdiccional que la aprobación de una comisión de servicio no puede relevar a la Administración de realizar una designación con todas las formalidades legalmente establecidas, ya que por naturaleza dicha comisión tiene carácter temporal y para que se dé el funcionario debe encontrarse activo dentro de la Administración Pública. Asimismo, observa esta Corte que en fecha 8 de noviembre de 2005, el Instituto querellado hace constar que el querellante desempeña el cargo de Jefe de División y posteriormente en fecha 14 de noviembre de 2005 se aprobó la comisión de servicio para que el ciudadano Estilito Flores prestara sus servicios en el mismo cargo y con el mismo sueldo, ello así, debe concluir esta Corte que dicha comisión era para desempeñar el mismo cargo de Jefe de División. Igualmente, se evidencia que cuando el Instituto querellado aprobó la comisión de servicio, asumió que el querellante ejerce el cargo de “Coordinador de Programa de Formación”, sin embargo, observa esta Corte que no se evidencia del expediente administrativo ninguna designación desde el momento en que el ciudadano Estilito Flores pasó a formar parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Con base en todo lo anterior, debe esta Corte concluir que la aprobación de la comisión de servicio no puede entenderse como una designación y, a todo evento, la misma debía versar sobre el mismo cargo, es decir, el de Jefe de División por lo que debe desestimar la denuncia sobre suposición falsa formulada genéricamente por el apoderado judicial. Así se decide. Aunado a lo anterior, esta Corte exhorta al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a regularizar la situación del ciudadano Estilito Flores dentro del mencionado Instituto. Así se declara. Finalmente, como consecuencia de lo anterior esta Corte debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el apoderado judicial del ciudadano Estilito Flores y en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el mencionado Juzgado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del instituto recurrido, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 8 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ESTILITO FLORES, titular de la cédula de identidad Número 2.127.595, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- SE CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 8 de octubre de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2008-001699 ERG/007 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________. La Secretaria Accidental.