TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000023

En fecha 14 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-1871, de fecha 9 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto por el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº 3.995.541, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA -hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA-.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 12 de noviembre de 2010, por el abogado JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de enero de 2011, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem.
El 3 de febrero de 2011, el abogado Jesús David Rojas Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), presentó escrito contentivo de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte apelante, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se pasara la presente causa al estado de sentencia.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0443, de fecha 28 de marzo de 2011, se declaró la nulidad parcial de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y por consiguiente se ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de abril de 2011, en virtud de la decisión supra señalada se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha se libraron los mencionados Oficios.
El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-002712, dirigido a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el cual fue recibido por el ciudadano Joel Vergara, en su carácter de Gerente General de Litigio de dicho organismo, el 6 de mayo de 2011.
En fecha 24 mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-002711, dirigido al Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), el cual fue recibido por la ciudadana María de Cristo, en su carácter de Secretaria de dicho organismo, el 20 de mayo de 2011.
En fecha 7 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Boleta de Notificación dirigida al ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, la cual fue recibido por el ciudadano Francisco Lepore, en su carácter de apoderado judicial del referido ciudadano, el 29 de junio de 2011.
En fecha 25 de julio de 2011, se aperturó el lapso correspondiente a la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 1º de agosto de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso antes mencionado.
En fecha 2 de agosto de 2011, en virtud del vencimiento del lapso correspondiente a la contestación de la apelación interpuesta y de conformidad a lo estipulado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 28 de enero de 2011, el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, asistido por el abogado Francisco Lepore, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “Soy un funcionario público de carrera que me encontraba y encuentro de Reposo Medico (sic), la cual (sic) están debidamente tramitados para su conformación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con alta posibilidad de que sean extendidos, toda vez que la lesión que tengo es de importancia y me encuentro en rehabilitación, sin embargo la Administración se ha negado a recibirme los reposos, lo cual me llevo (sic) a tomar la decisión de enviarlos por encomienda y también se negaron a recibirlos”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “(…) en fecha 30 de Noviembre de 2009, cuando quise hacer efectivo la remuneración del cargo que yo ejercía me encontré con la desagradable situación y que consiste en que no se me (sic) cancelado mi remuneración, vista la situación me dirigí a hablar a la Gerencia de Recursos Humanos del Ente y se me señalo (sic) que fui retirado de la Administración, es decir, que me encontraba excluido de nomina (sic), por orden e instrucciones de la Presidencia del Instituto, sin que mediara causa alguna para ello o acto administrativo que así lo dispusiera; de manera verbal me retiraron de la administración sin otra explicación de la que aquí expongo”.
Manifestó, que “(…) como funcionario público que soy, el retiro o separación del cargo, solo (sic) puede producirse por las causas estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, particularmente en su Artículo 78, pues; únicamente en los casos contemplados en este Artículo, es que se puede proceder al retiro”.
Indicó que “(…) yo no renuncie (sic), tampoco se me instruyo (sic) un procedimiento de destitución, así como tampoco se me aplico (sic) ninguna de las causales contenidas en el artículo 78 y menos aun (sic), se dicto (sic) un acto administrativo de remoción y de retiro, limitándose la Administración a indicarme de manera verbal que estaba excluido de la nomina (sic)”.
Adujo, que “(…) la ilegal y arbitraria actuación de la Administración se produce encontrándome de Reposo Medico (sic) con ‘Luxación Escapulo-Humeral izquierda con reposos sucesivos y con rehabilitación’”.
Alegó, que de conformidad a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaba que se dictara una “‘Orden Provisional’ en el sentido que se ordene a la Administración del FONACIT, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, cancelarme las remuneraciones a que tengo derecho, tomando en cuenta el nivel actual o cualquier modificación del Cargo de Coordinador o cualquier otro cambio de denominación que surja durante la presente controversia”. (Negrillas del original).
Por último, solicitó que: se declarara procedente la denuncia que realizó con respecto a las vías de hecho en que ocurrió la parte querellada; se proceda a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía; se le cancelen los sueldos dejados de percibir; se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; que se condenara al querellado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas; se declarara con lugar la medida cautelar solicitada y; que en caso de ser declarado improcedente el referido recurso, se condenara al Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE) al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondan, derivados de su relación funcionarial (antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado y fideicomiso).
II
DE LA DECISIÓN CON RESPECTO A LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 25 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión a través de la cual declaró PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar, bajo los siguientes términos:

“Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

(…omissis…)
Con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante, referente a la violación a la protección a la salud, contenido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales de la querellante, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, y es en todo caso, la parte querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho.
(…omissis…)
(…) en este sentido se observa que la querellante se encuentra con una enfermedad con el diagnostico (sic) de ‘Luxación Escapulo-Humeral izquierda’, tal como se desprende de las actas del expediente que corren insertas a los folios diecinueve (19) y veinte (20), anexo ‘B’ y ‘C’, respectivamente, donde rielan Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se observa, que le son concedidos al hoy querellante reposos médicos a partir del veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), (prueba de enfermedad), así como notificación de encomienda retenida por la agencia MRW, en donde se verifica que dicha compañía en fechas 07 (sic) de enero y 11 de enero del dos mil 2010, dejaron constancia de la no aceptación por parte del organismo recurrido, donde se prueba sin lugar a dudas que ésta situación era conocida por el organismo querellado, por lo tanto al encontrarse en estado de incapacidad está bajo la protección especial de carácter constitucional por lo que no puede ser removido, retirado, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique quedando así demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, en consecuencia de lo antes expuesto este Juzgador presume que existen violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de la parte querellante, y así se decide.
Por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por encontrarse la querellante en estado de incapacidad como se observa de los documentos consignados en el expediente, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se ORDENA a todas las autoridades del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda, continué (sic) cancelándole el salario mensual correspondiente de manera provisional al ciudadano ANGEL (sic) ALFARO BECERRA, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva. Así se decide”. (Mayúsculas del original).

Asimismo, es oportuno señalar que en fecha 23 de marzo de 2010, los apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), realizaron oposición a la medida cautelar acordada, decidiendo con respecto a dicha oposición el Juzgado a quo a través de sentencia de fecha 7 de mayo de 2010, lo siguiente:

“Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por este Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa:
Los representantes judiciales de la parte accionada alegan como primer punto que el recurrente lo que solicitó fue una Medida Cautelar Innominada y no un Amparo Cautelar. Al respecto considera este Sentenciador que es claro y evidente que la decisión adoptada por este Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos up-supra (sic) mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido.
(…omissis…)
Ahora bien, por otra parte observa este Sentenciador que los apoderados judiciales de la parte opositora arguyen que ‘para dictar medidas cautelar Innominadas como la solicitada por el recurrente deben estar las partes a derecho y como quiera que la notificación del IFE (sic) fue el 09-03-2010, pero la decisión de Amparo Cautelar fue el 25-02-2010’; es de señalar por este Sentenciador, que cuando se solicita una medida cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, una vez admitida la causa principal por el Tribunal debe emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, acordar una medida cautelar en esta fase no constituye una violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte considera este Juzgador que esta (sic) en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal, en donde las partes en la etapa probatoria podrán demostrar todos los alegatos esgrimidos en sus escritos.
En cuanto a los demás argumentos expuestos por la parte opositora, considera este Sentenciador que los mismos se basan en el hecho de haber dictado una cautelar tocando el fondo de la controversia, no considerando este Tribunal como ciertos tales argumentos, ya que en ningún momento se ha tratado de aventajar a la parte actora al otorgarle la medida cautelar; apoyándose este sentenciador en las amplitudes de reiterados criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República y de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo; el Juez Contencioso Administrativo para decretar medidas cautelares, le es permisible la valoración de los recaudos que se acompañan, la mayor flexibilidad de acuerdo a las circunstancias urgentes, no emitiendo o analizando exhaustivamente la legalidad del instrumento, en este caso los reposos consignados por el recurrente, pues, lo cual a su juicio solo constituyó una valoración fundamental para denotar la violación fehaciente del artículo 49 de nuestra Constitución. Así se decide.
En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 27 de enero de 2010, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes”. (Mayúsculas del original).

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“(…) Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
(…omissis…)
Observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la denuncia realizada por la parte querellante referente a la vía de hecho en que incurrió la Administración al haberle suspendido su sueldo y excluirlo de la nómina sin un acto administrativo previo y sin causa alguna, encontrándose este (sic) de reposo médico. Por su parte, la representación del organismo querellado aduce en escrito consignado en fecha 19 de julio de 2010, que el hoy querellante se encontraba contratado a tiempo determinado, por lo que la Administración podía culminar la relación de trabajo en cualquier momento, tomando en cuenta que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción.
Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En primer lugar y antes de conocer de la presunta vía de hecho denunciada, resulta necesario determinar la condición del ciudadano ANGEL (sic) ALFARO BECERRA dentro del organismo querellado, esto es, si era funcionario de carrera tal como lo afirma el querellante o si por el contrario se encontraba contratado a tiempo determinado tal como lo afirma la representación judicial del ente recurrido. A tales efectos, se observa del folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, ‘Punto de Cuenta al ciudadano Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado’, de fecha 30 de junio de 2009, en el cual se lee lo siguiente:
‘… ASUNTO:

Contratación a Tiempo Determinado del ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, titular de la cédula de identidad N° V-3.995.541, como ‘Coordinador Regional’, adscrito a Presidencia, a partir del 02/07/2009 hasta el 31/12/2009.

JUSTIFICACIÓN:
En virtud del requerimiento de Presidencia de contar con el personal que apoye en las actividades que se generan en las distintas áreas de trabajo y considerando que el ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, titular de la cédula de identidad N° V-3.995.541, realizará funciones equiparables a un Jefe de Área; se somete a la consideración y aprobación del ciudadano Presidente del Instituto Lic. Franklin Pérez Colina, su contratación a Tiempo Determinado, como ‘Coordinador Regional’ adscrito a Presidencia, a partir del 02/07/2009, hasta el 31/12/2009 con una remuneración mensual de Cuatro Mil Setecientos Sesenta y Nueve Bolívares con 70/100 Céntimos (Bs. 4.769,70)…’
Visto el contrato parcialmente transcrito, se observa que en el mismo se estableció que se requerían los servicios del ciudadano Ángel Guillermo Alfaro Becerra ‘… en virtud del requerimiento de Presidencia de contar con el personal que apoye en las actividades que se generan en las distintas áreas de trabajo…’.
Ahora bien, con respecto a la causa establecida en el contrato a tiempo determinado, debe aclarar este juzgador que esta constituye el elemento más importante en este tipo de documentos pues, tal como lo exige el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo (sic) podrá celebrarse dicho contrato, en primer lugar, cuando lo exija la naturaleza del servicio, en segundo lugar cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, y finalmente, cuando el contrato sea celebrado por trabajadores venezolanos para prestar servicios fuera del país; convirtiendo a la contratación a tiempo determinado en una situación excepcional que va a depender de ciertas situaciones de hecho especialísimas que deben demostrarse, por lo que no basta que en una situación controvertida como la de autos, el organismo querellado se limite a consignar el contrato de trabajo sin demostrar que la situación que lo llevó a contratar al trabajador por tiempo determinado realmente existía.
En el caso que nos ocupa, no se observa de las pruebas traídas al proceso, que efectivamente la representación judicial del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), haya demostrado que se encontraba frente alguno de los casos contemplados en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo para celebrar con el trabajador un contrato a tiempo determinado, lo que vicia de nulidad el referido contrato. En el mismo orden de ideas, se observa que riela al folio cuarenta y ocho (48), del expediente judicial, oficio S/N de fecha 02 (sic) de julio de 2009, dirigido al hoy recurrente y suscrito por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, mediante el cual se le dio la bienvenida al organismo, informándole que había sido aprobado por el Presidente del Instituto, su ingreso a partir del 02 (sic) de julio de 2009 como Coordinador Regional adscrito a Presidencia, notificándole de igual manera que se establecía un periodo de prueba de noventa (90) días.
Visto lo anterior, se verifica que el ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, debidamente identificado en autos, era funcionario del organismo querellado, habiendo ingresado al mismo en fecha 02 (sic) de julio de 2009, tal como lo afirma la misma Jefe de Oficina de Recursos Humanos, logrando superar el periodo (sic) de prueba en fecha 02 (sic) de octubre del mismo año, otorgándole por vía de consecuencia al mencionado ciudadano los beneficios con los que cuenta todo funcionario público, entre ellos la estabilidad absoluta establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, en el caso de que el organismo querellado hubiese considerado la finalización de la relación laboral, esta debió haberse llevado bajo los parámetros y por las causales establecidas en el artículo 78 eiusdem.
Una vez determinada la condición de funcionario público del hoy recurrente, pasa este sentenciador a conocer de la presunta vía de hecho alegada por la parte querellante y a tales efectos tenemos que para que se configure una vía de hecho, es preciso que la lesión causada sea sobre un derecho fundamental y que además dicha lesión sea grave, deviniendo esta de la actuación material de la Administración carente de un acto administrativo.
Asimismo y de forma complementaria a lo anterior, se entiende que estamos en presencia de una vía de hecho, cuando la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo, realiza una actuación material que invade la esfera jurídica del administrado, perturbando de esta manera su situación de hecho. Asimismo, dentro de las condiciones que deben existir para que se configure una vía de hecho, tenemos que en primer lugar, se realice una actuación material, esto es, la acción directa de la autoridad pública, separándose del acto, para centrase (sic) en el hacer de la actividad administrativa; en segundo lugar, que dicha actuación material se realice en el marco del hacer de potestades públicas, es decir, que se trate de una actividad o una función administrativa y por último, que ese actuar de la Administración sea ilegitimo, afectando los derechos individuales y los intereses jurídicos de los administrados.
En el caso que nos ocupa, se observa del estudio de las pruebas consignadas por ambas partes, que corre inserto al folio cuarenta y seis (46) del Expediente judicial, Oficio N° O-ORH-PRE-2333 de fecha 23 de noviembre de 2009, dirigido al recurrente y suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), en el que se le notifica la culminación de la relación de trabajo con ese Instituto. Ahora bien, de tal documento no se verifica que el ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, haya sido efectivamente notificado, así como se evidencia que el mismo adolece de la motivación con la que debe contar todo acto administrativo para que adquiera total validez, tal como lo establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando en incertidumbre al administrado de haber sido notificado, puesto que al contar con la condición de funcionario público, la Administración se encontraba en el deber de informarle si estaba siendo removido, retirado, o destituido, así como las razones de hecho y de derecho que llevaron al organismo a tomar tal decisión.
En el mismo orden de ideas y adicional a que dicho acto carece de motivación, con respecto a la falta de notificación la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 73, la obligación de que sean notificados todos los actos administrativos de efectos particulares para que comiencen a surtir efecto, constituyendo un requisito indispensable para la eficacia del mismo, entendiéndose por eficacia la capacidad del acto para producir efectos jurídicos. En el caso que nos ocupa, es evidente que se ha afectado la eficacia del acto administrativo, puesto que el administrado nunca fue enterado de la existencia del mismo, tanto es así que acudió ante esta Jurisdicción a recurrir de una vía de hecho, actuación material de la Administración que a los ojos del administrado se configuró al excluirlo de la nómina sin la debida notificación de un acto administrativo que fundamentara la conclusión de la relación funcionarial, aunado al hecho de que se encontraba de reposo médico, tal como se verifica de los folios diecinueve (19) y veinte (20) del expediente judicial, resultando a todas luces ilegal y violatorio al derecho a la salud, al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Con respecto a la denuncia realizada por la representación judicial del organismo querellado, en relación a la Sentencia N° 09-2525 de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (caso Ángel Alfaro Becerra Vs Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, FONACIT), observa quien aquí decide que tal alegato resulta impertinente, por cuanto en el mencionado recurso se discutió y resolvió una relación funcionarial distinta y anterior a la que se estudia en el presente recurso, no siendo relevante al caso que nos ocupa, y así se decide.
Aclarado lo anterior, y habiéndose vulnerado derechos fundamentales del administrado tales como el derecho a la salud, al debido proceso y al derecho a la defensa, se evidencia que en el caso que nos ocupa se configuró la vía de hecho denunciada por el hoy querellante, razón por la cual resulta procedente el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se declara”. (Mayúsculas del original).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA
APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 3 de febrero de 2011, el abogado JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de representante judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en los términos siguientes:
Señaló, que la sentencia que se recurre incurrió en el vicio de incongruencia, violentando de esa manera lo estipulado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “(…) por concluir anulando un contrato de trabajo sin que nadie se lo hubiese solicitado y obviando extrañamente una disposición legal expresa (Artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que impide el ingreso de los contratados a la Administración Pública y constituir ello una disposición de orden público de rango legal y constitucional, lo cual fue obviada a pesar que nadie solicito (sic) tal desestimación y obviando que el trabajador ejercía funciones que implicaban la representación del patrono ante instancias regionales”.
Continuó, manifestando que “Olvidando al parecer el ciudadano Juez de instancia que las normas de orden público deben ser cumplidas por la autoridad administrativa y aun (sic) la judicial, pudiendo está (sic) última desaplicarla por control difuso constitucional, potestad que el Juez de instancia no ejerció en el presente caso, por lo que, sobre la base de que el Juez conoce el Derecho y es el encargado de mantener la vigencia del Estado de Derecho que prescribe el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le estaba dado sacar conclusiones fuera del debate judicial ni mucho menos obviar una prohibición constitucional y legal para concederle al Querellante una Estabilidad Absoluta en la función pública sin que se encuentre acreditado concurso alguno”.
Indicó, que “(…) el Juez de Instancia pasó de establecer que el ciudadano ANGEL (sic) ALFARO BECERRA ingresó por un contrato a tiempo determinado, desde el 02-07-2009 hasta el 31-12-2009, para desempeñar un cargo que realizará (sic) funciones equiparables a un Jefe de Área, como Coordinador Regional, adscrito a la Presidencia, a declarar la nulidad del contrato porque supuestamente las condiciones excepcionales para la contratación del trabajador realmente no existían al momento de contratarlo, olvidando al parecer que ante la omisión de contestación por parte de mi representado, por lo que ese mismo Juez había declarado en derecho que el Instituto de Ferrocarriles del Estado había contradicho los hechos y el derecho alegado por el actor en su Querella, en virtud de lo cual se entendía invertida la carga probatoria de sus dichos y correspondía al actor demostrar su condición de funcionario de carrera, circunstancia que no acreditó ni por medio de certificado alguno ni por otro medio probatorio, y en virtud de lo cual se evidencia que el Juez de instancia extrajo elementos fuera del debate judicial para suponer hechos no acreditados por el actor en su demanda ni en el discurrir del procedimiento que vician la sentencia apelada, además de que omitió una disposición legal expresa lo que muy respetuosamente solicito sea declarado (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “Por otra parte, se señala que el ciudadano ANGEL (sic) ALFARO BECERRA laboraría en virtud de un contrato desde el 02 (sic) de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, pero como quiera que esa relación no se encontraba en los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo para un contrato, era por lo que procede a anular la relación contractual y procede a considerarlo funcionario público, en virtud de que percibía las prestaciones económicas de cualquier funcionario público, conforme correspondía a lo estipulado en el artículo 38 de la ley del Estatuto de la Función Pública, obviando extrañamente el contenido del artículo 39 de la referida Ley Estatutaria, sin señalar si se trataba de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, pues en ninguna parte da por probado el sometimiento del ciudadano querellante a un concurso, pero le concede la estabilidad absoluta al Querellante”. (Mayúsculas del original):
Indicó, que el Juzgado de Instancia incurrió también en el vicio de suposición falsa, debido a que al “(…) ser considerado el ciudadano Ángel Alfaro Becerra funcionario público de carrera con estabilidad absoluta, alegando que el Instituto de ferrocarriles del Estado, lo despidió inmotivadamente el día 23 de noviembre de 2009, a través del oficio O-ORH-PRE-2333, (siendo un servidor público de la administración Pública CONTRATADO), contraviene una disposición legal expresa que el Juez no desaplicó por control difuso constitucional, si así lo hubiese considerado procedente, sino que la interpretó de una forma diametralmente diferente a la señalada por el artículo 4 del Código Civil, con lo que configuró una suposición falsa que hace nula la sentencia”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “En efecto debemos inferir entonces que los contratados no gozan de la inamovilidad ni de la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, es decir, porque considerarlos de otra manera, constituiría una forma ilegal de ingresar a la Administración Pública, contraria al referido artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Esgrimió, que “El Juez de instancia declara CON LUGAR una vía de hecho a pesar que reconoce la existencia de un acto administrativo contenido en el Oficio O-ORH-PRE-2333 de fecha 23 de noviembre de 2009, es decir, se da por probado una vía de hecho ante la existencia de un acto administrativo, del cual se permite señalar, el juez de instancia, que el mismo adolece de vicios, con lo que resulta evidente que da por probado la existencia de un acto administrativo que hace improcedente la existencia de una vía de hecho como la alegada”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que se “(…) declare con lugar la apelación interpuesta por esta representación, anule la sentencia apelada y se dicte una sentencia en la que se declare SIN LUGAR la querella presentada en contra de mi representado por el ciudadano ANGEL (sic) ALFARO BECERRA”. (Mayúsculas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

2.- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA:

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido, debe señalarse, que el apoderado judicial de la parte apelante, al fundamentar el recurso de apelación interpuesto, circunscribió el mismo en la denuncia de los vicios de suposición falsa e incongruencia, razón por la cual, debe destacarse lo siguiente:

• DEL VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA:

Señaló la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa, debido a que al “(…) ser considerado el ciudadano Ángel Alfaro Becerra funcionario público de carrera con estabilidad absoluta, alegando que el Instituto de ferrocarriles del Estado, lo despidió inmotivadamente el día 23 de noviembre de 2009, a través del oficio O-ORH-PRE-2333, (siendo un servidor público de la administración Pública CONTRATADO), contraviene una disposición legal expresa que el Juez no desaplicó por control difuso constitucional, si así lo hubiese considerado procedente, sino que la interpretó de una forma diametralmente diferente a la señalada por el artículo 4 del Código Civil, con lo que configuró una suposición falsa que hace nula la sentencia”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuó manifestando, que “En efecto debemos inferir entonces que los contratados no gozan de la inamovilidad ni de la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, es decir, porque considerarlos de otra manera, constituiría una forma ilegal de ingresar a la Administración Pública, contraria al referido artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Esgrimió, que “El Juez de instancia declara CON LUGAR una vía de hecho a pesar que reconoce la existencia de un acto administrativo contenido en el Oficio O-ORH-PRE-2333 de fecha 23 de noviembre de 2009, es decir, se da por probado una vía de hecho ante la existencia de un acto administrativo, del cual se permite señalar, el juez de instancia, que el mismo adolece de vicios, con lo que resulta evidente que da por probado la existencia de un acto administrativo que hace improcedente la existencia de una vía de hecho como la alegada”. (Mayúsculas del original).
En abundancia de lo anterior, estima conveniente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Ver Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar:

“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”.

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
En este sentido, se aprecia que el punto en controversia en el presente asunto, versa sobre la determinación de si el querellante ostentaba o no –para el momento en que se culminó su relación de trabajo- la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, saber si sólo podía ser retirado de la Administración por las causales expresamente previstas en la Ley.
Ello así, se observa que el Juzgado a quo determinó que “(…) el ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, debidamente identificado en autos, era funcionario del organismo querellado, habiendo ingresado al mismo en fecha 02 (sic) de julio de 2009, tal como lo afirma la misma Jefe de Oficina de Recursos Humanos, logrando superar el periodo (sic) de prueba en fecha 02 (sic) de octubre del mismo año, otorgándole por vía de consecuencia al mencionado ciudadano los beneficios con los que cuenta todo funcionario público, entre ellos la estabilidad absoluta establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, en el caso de que el organismo querellado hubiese considerado la finalización de la relación laboral, esta (sic) debió haberse llevado bajo los parámetros y por las causales establecidas en el artículo 78 eiusdem”. (Mayúsculas del original). (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De este modo, se evidencia que a criterio del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, ostentaba la condición de funcionario de carrera, razón por la cual –a su decir-, de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, gozaba el referido ciudadano de estabilidad absoluta.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera de vital importancia traer a colación el contenido del “PUNTO DE CUENTA AL CIUDADANO PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO”, de fecha 30 de junio de 2009, emanado de la Licenciada Kariny Mailyn Abache Nadales, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, el cual riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, a los fines de ir estableciendo en qué condiciones ingresó el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, al INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E). En ese sentido, en el mencionado documento, se señaló lo siguiente:

“ASUNTO:
Contratación a Tiempo Determinado del ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.995.541, como ‘Coordinador Regional’, adscrito a Presidencia, a partir del 02/07/2009 hasta el 31/12/2009.
JUSTIFICACIÓN:
En virtud del requerimiento de Presidencia de contar con el personal que apoye en las actividades que se generan en las distintas áreas del trabajo y considerando que el ciudadano ANGEL (sic) GUILLERMO ALFARO BECERRA, (…), realizará funciones equiparables a un Jefe de Área; se somete a la consideración y aprobación del ciudadano Presidente del Instituto Lic. Franklin Pérez Colina, su contratación a Tiempo Determinado, como ‘Coordinador Regional’ adscrito a Presidencia, a partir del 02/07/2009 hasta el 31/12/2009, con una remuneración mensual de Cuatro Mil Setecientos Sesenta y Nueve Bolívares con 70/100 Céntimos (Bs. 4.769,70) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Del mismo modo, consta al folio cuarenta y ocho (48) del presente expediente, notificación de fecha 2 de julio de 2009, dirigida al ciudadano Ángel Alfaro Becerra –recibida en esa misma por el referido ciudadano-, a través de la cual se le comunicó lo siguiente:

“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de darle la más cordial bienvenida al equipo de trabajo que compone la gran familia ferroviaria, y a la vez aprovechar para notificarle que ha sido aprobado por el ciudadano Presidente del Instituto su ingreso a partir del 02 de julio de 2009, como ‘Coordinador Regional’, adscrito a la Presidencia, con una remuneración mensual de Cuatro Mil Setecientos Sesenta y Nueve Bolívares con 70/100 CTS (Bs. 4.769,70).
De conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece un período de prueba de noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha de ingreso; el período de prueba queda sometido a la evaluación y aprobación de sus conocimientos y aptitudes, por parte de su superior jerárquico.
Así mismo, hago de su conocimiento que debe consignar ante la Oficina de Recursos Humanos el correspondiente certificado de haber entregado ante la Contraloría General de la República su Declaración Jurada de Patrimonio. El incumplimiento de este requerimiento, que es de carácter obligatorio, acarrea sanción tipificada en la Ley Contra la Corrupción, en su Título II, De las Sanciones, capítulo I, Artículo 3, Numeral 1, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.637, de fecha 07/04/2003.
Deseándole éxito en el desempeño de la gestión a realizar, se despide.
Cordialmente,

LIC. KARINY MAILYN ABACHE NADALES
JEFE DE OFICINA DE RECURSOS HUMANOS (E)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De los documentos supra citados, se extrae que el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, ingresó al INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), a través de la figura del contrato a tiempo determinado, ocupando el cargo de Coordinar Regional, realizando funciones “(…) equiparables a un Jefe de Área”, por un período comprendido entre el 2 de julio de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2009.
Ahora bien, una vez establecido lo anterior, observa esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas y subrayado del original).

Por otro lado, debe mencionarse que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es del tenor siguiente:
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En virtud de las normas antes mencionadas, se desprende en principio, que los funcionarios de la Administración Pública podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Ello así, el ingreso a la carrera administrativa, podrá realizarse única y exclusivamente a través de concurso público.
Continuando con la misma línea argumentativa, es menester destacar que este Órgano Jurisdiccional, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra Cabildo Metropolitano De Caracas, estableció con respecto al ingreso a la carrera administrativa, lo siguiente:

“(…) el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.
Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional”. (Subrayado del original).

En razón de lo expuesto, de una revisión exhaustiva de autos, no se observa que el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, haya consignado antecedentes de servicios, a través de los cuales se pudiera constatar que efectivamente ostentaba la condición de funcionario de carrera, ni mucho menos que haya participado en algún concurso público o haya cumplido con los requisitos necesarios para poder obtener dicha condición.
Asimismo, de la documental supra citada, cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente (“PUNTO DE CUENTA AL CIUDADANO PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO”), se deduce que la intención inequívoca de la Administración fue contratar al aludido ciudadano, para que ocupara el cargo de Coordinador Regional, más sin embargo debe acotarse que no se desprende de dicho documento en cuestión que el INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E) haya considerado que el referido ciudadano poseía la cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, es oportuno señalar, que riela al folio cuarenta y seis (46) del presente expediente, Oficio Nº O-ORH-PRE-2333, de fecha 23 de noviembre de 2009, dirigido al ciudadano Ángel Alfaro Becerra, a través del cual se le manifestó al referido ciudadano, la culminación de su relación de trabajo con el instituto querellado, manifestándosele lo siguiente:

“Me dirijo a Usted, actuando de conformidad con las atribuciones otorgadas por el Decreto con Fuerza de Ley del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 Extraordinaria, de fecha 31 de Julio de 2008, en su artículo 13 numeral 8º, para comunicarle la determinación de dar por culminada su relación de trabajo, con el Instituto Ferrocarriles del Estado (IFE), la cual inició el 02 (sic) de julio del presente año, desempeñándose como ‘Coordinador Regional’ adscrito a Presidencia.
Sin más a que hacer referencia, quedo de usted.

Atentamente

Lic. FRANKLIN PÉREZ COLINA
PRESIDENTE”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, debe señalarse que los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipulan lo siguiente:

“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.

“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte).

Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados. En este sentido, se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción. De igual forma, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública. (Vid. Sentencia Nº 2008- 1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra Cabildo Metropolitano De Caracas).
En virtud de lo expuesto, resulta evidente el hecho de que el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, no ostentaba la condición de funcionario de carrera y por consiguiente no gozaba de inamovilidad absoluta, en virtud de que como ya se señaló anteriormente, su forma de ingreso al INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E) fue a través de un contrato a tiempo determinado y conforme al artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no podía en ningún momento constituirse dicho contrato como una forma de ingreso a la Administración Pública.
En efecto, debe señalarse, que el Juzgado de Instancia valoró de una forma errada los hechos que conformaban el presente caso, obviando los elementos probatorios cursantes en auto y por ende incurriendo en el vicio de suposición falsa.
Ello así, en virtud de haberse configurado el vicio antes mencionado, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el vicio de incongruencia denunciado.
En virtud de las anteriores consideraciones, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta, en este sentido REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictada en fecha 21 de octubre de 2010 y en consecuencia declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2010, por el abogado JESÚS DAVID ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de octubre de 2010, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto por el ciudadano ÁNGEL ALFARO BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº 3.995.541, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el referido Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11
Exp. Nº AP42-R-2011-000023

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Accidental