TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2011-000231

En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 136-11 de fecha 8 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.393.900, asistida por el abogado Víctor Córdoba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 8 de febrero de 2011 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 28 de septiembre de 2010, por el apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó “(…) la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por consiguiente, la parte apelante deb[ía] presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En fecha 21 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante consignó el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte en virtud de haber vencido el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación, ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 21 de julio de 2011, la abogada Liliana Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.094, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir el pronunciamiento respectivo, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de julio de 2009, la ciudadana Yasmina Mariela Marcano, asistida por el abogado Víctor Córdoba, antes identificados, ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:

En primer término, sostuvo que “[ingresó] al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA el día 15 de Octubre de 1005, con el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Finanzas y Administración, División de Análisis Contable, posteriormente fu[e] transferida a la División de Tesorería, luego (sic) 01/09/02 [se] postul[ó] y concurs[ó] para obtener el día 11/09/02, el cargo de Asistente Administrativo IV de la División de Fideicomiso, cargo que desempeñ[ó] con esmero y dedicación. El año 2005 fueron cambiados los Jefes de Turno y entre ellos el Presidente y el Gerente de Finanzas y Administración del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), quienes solicitaron a la Lic. Nilda Rivas, que era en ese momento [su] jefa inmediato (sic) una persona que se encargara de de (sic) la División, quien [se] lo propuso y [ella] aceptó el cargo el día 20/06/2005, según consta de resolución No. 0592. El día 15/08/2007, fu[e] designada como JEFE DE LA DIVISIÓN DE FIDEICOMISO, según consta en resolución Nº 2527. El 02/01/2009 com[enzó] a tomar [sus] vacaciones ya que tenía tres vacaciones vencidas, sin disfrutarlas y en ese periodo (sic) fu[e] intervenida quirúrgicamente por problemas de salud. El 27/04/2009 [se] reintegr[ó] a [su] puesto de trabajo y para sorpresa encontr[ó] en el mismo al Sub-Gerente de Tesorería, por lo cual le solicit[ó] una explicación de cómo quedaría [ella] dentro de la División y [le] contestó que [se] dirigiera (sic) hablar con la Gerente, lo cual de inmediato hi[zo] y la Lic. Sara Velásquez, Gerente de Finanzas y Administración, [la] califitativo (sic) de ser funcionario de carrera, por ende tenía que presentar [su] renuncia o en su defecto iba a ser destituida’ (sic) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, indicó que “(…) el 12/05/2009 se [le] entregó la notificación de la remoción de [su] cargo identificado con el No. 0605, con el contenido de la Providencia Administrativa No. 253, donde se [le] daba el mes de disponibilidad, sin que asistiera al INAVI, toda vez que se [le] prohibió [su] presencia dentro del Instituto. El 22/06/2009, [le] comunicaron [su] retiro del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), por haber sido infructuosa [su] reubicación. Desde que [se] inici[ó] como empleada, tenía trece (13) años de servicios personales que prest[ó] al INSTITUTO [antes señalado], por lo cual, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, se [le] otorgó el certificado que [le] acredita como FUNCIONARIO DE CARREERA (sic) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Sobre el derecho aplicable, adujo que “(…) fu[e] calificada de pleno derecho como funcionaria de Carrera o empleada público (…) [La Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución Nacional] confieren a los trabajadores estabilidad en el trabajo y por otra parte consagran el goce de los beneficios que pudiera tener los trabajadores en todo lo no previsto en los ordenamientos especiales; es decir, que todos los beneficios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo no señalados en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, alcanzan también a todos los trabajadores de la Administración Pública Nacional (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, observa que de conformidad con “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) la Constitución Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, (sic) est[á] amparada (sic) a seguir desempeñando el cargo del cual fu[e] arbitrariamente removida y por tal motivo, t[iene] (…) interés personal, legítimo y directo en que el Tribunal (…) sentencie a [su] favor a fin de que dictamine [su] reincorporación al cargo de Jefe de la División de Fideicomiso o en el cargo como funcionario de carrera inmediatamente anterior que venía desempeñando de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV DE LA DIVISIÓN DE FIDEICOMISO antes de ocupar el cargo de División de Fideicomiso (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, alegó que no podía ser retirada de la Administración sólo con el argumento de estar desempeñando un cargo de confianza ya que sus funciones “(…) se circunscribieron a elaborar oficios que eran enviados a los bancos, a calcular los intereses de fideicomiso, pues; no manejaba recursos en efectivo, ni cheques, ni valores, ni títulos, lo único que tenía era la supervisión del personal a [su] cargo, que puede ser ejercida por cualquier empleado, sin que esto implique confidencialidad o confianza. Además, en el cargo de Jefe de División de Fideicomiso (…) no hay secretos que ocultar y mucho menos confidencialidad, seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros sin fronteras, ni la de asistir al Subgerente de Tesorería en la definición de políticas, directrices y estrategia del INSTITUTO (…) En su condición de (…) trabajadora nunca tuv[o] la confianza ni la confiabilidad de [sus] superiores y todas las directrices de los altos jefes del INSTITUTO (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Con base en todo lo anterior, solicitó “(…) la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en el oficio No. 0605 de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual fu[e] removida de [su] cargo de Jefe de División de Fideicomiso, que venía desempeñando en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) por estar viciado de nulidad e ilegalidad, sin tomar en cuenta el daño moral y material que [se] [le] ha causado, violando los derechos que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Constitución Bolivariana de Venezuela y demás leyes (…) SEGUNDO: [sea reincorporada] al cargo de JEFE DE DIVISION DE FIDEICOMISO en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, que desempeñé con mucha responsabilidad, hasta el 12 de mayo de 2009, o en su defecto al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV DE LA DIVISIÓN DE FIDEICOMISO del mismo Instituto; TERCERO: [le sean cancelados] los sueldos dejados de percibir desde (sic) día 12 de mayo de 2009, hasta la fecha definitiva en que el Tribunal ordene [su] reincorporación (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por por (sic) la ciudadana YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad, V- 6.393.900, asistida por el abogado VICTOR (sic) CORDOBA (sic), inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 0605, de fecha 12 de mayo de 2009, mediante el cual fue (sic) removida la ciudadana querellante del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); así como la reincorporación al mismo por parte del ente querellado o en su defecto al cargo de Asistente Administrativo IV de la División de Fideicomiso del mencionado Instituto, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2009 hasta que se dicte definitiva en la presente causa.
(…omissis…)

II.- Determinada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella, corresponde pronunciarse sobre el fondo de la controversia en base las siguientes consideraciones.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que la querellante pretende la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió del cargo de Jefe de División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración, así como la reincorporación al mismo por parte del ente querellado o en su defecto al cargo de Asistente Administrativo IV de la División de Fideicomiso del mencionado Instituto, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2009 hasta que se dicte definitiva en la presente causa.

Fundamentó la parte querellante su pretensión diciendo que su remoción del cargo que ostentaba en el Instituto Nacional de la Vivienda estuvo basado en las características de confidencialidad o confianza que tiene el cargo de Jefe de División de Fideicomiso, lo que permite catalogarlo como de libre nombramiento o remoción y ser un cargo grado 99, a la cual manifestó que ‘(…) actualmente no existe ese concepto por cuanto ese grado dejo (sic) de ser cargo de confianza o de confidencialidad en el manual de clasificación de cargos (…)’. Del mismo modo, alegó que sus funciones como Jefe de División de Fideicomiso, era la de elaborar los oficios enviados a los bancos, a calcular los intereses de fideicomiso y lo único que tenía era la supervisión del personal a su cargo, el cual puede ser ejercido por cualquier empleado.

Del mismo modo, manifestó que nunca tuvo la confianza ni la confiabilidad de sus superiores. Resaltó que todas las directrices dependían de los altos jefes del Instituto, es decir, Junta Directiva, Presidente, Gerentes y Subgerentes, los cuales, según indica, ‘(…) son los que ordenan y hacen cumplir cualquier decisión sin consultar al personal que no es de su confianza (…)’, y por lo tanto solicitó la nulidad e ilegalidad del acto administrativo de remoción, por la improcedencia de la aplicación del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de acuerdo a lo por ella mencionado anteriormente.

En contrario, alegó la representación judicial de la parte querellada en primer lugar, que el acto administrativo que removió a la parte actora en la presente causa, fue dictado por la autoridad competente, es decir la Junta Reestructuradora del Instituto Nacional de la Vivienda, como máxima autoridad del referido ente descentralizado, de conformidad con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda.

En segundo lugar, arguye la querellada que si bien es cierto que la actora ingresó al ente querellado ejerciendo cargos de carrera, la misma aceptó la titularidad del cargo de Jefe de División de Fideicomiso el cual no se encuentra en el Registro de Información de Cargos, y por lo tanto es un cargo no clasificado y grado 99 de confianza. Del mismo modo, comenta que ‘(…) las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Fideicomiso requieren un alto grado de confianza y confidencialidad, y esto resulta de la importancia para el organismo del manejo de contratos de Fideicomiso, los cuales son celebrados con el objeto de financiar proyectos de vivienda fin primordial de esta Institución (…)’.

Por último lugar, considera el ente recurrido que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tienen sus derechos como los funcionarios de carrera, pero no gozan de la estabilidad que gozan los primeros, pudiendo ser removidos libremente de sus cargos por las autoridades competentes al respecto, es decir, aquellos que ejerzan el control y dirección del ente descentralizado funcionalmente antes mencionado.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las violaciones denunciadas, en ese sentido observa que la parte querellante denunció la nulidad del acto administrativo de remoción y no de el (sic) de retiro, por improcedencia del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a que el cargo que ostentaba no se encuadra al supuesto de hecho de la norma, debido a que el mismo (Jefe de División de Fideicomiso) no es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

(…omissis…)

De acuerdo a ello, se deriva que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, está configurado en la situación en donde la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, se base en hechos y acontecimientos falsos que imposibiliten la subsunción correcta de esas situaciones no acontecidas de manera fáctica, al supuesto de hecho normativo necesario para la constitución del acto administrativo determinado.

En tal sentido, resulta pertinente destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, entre los que se encuentran los considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

Del mismo modo, los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que los funcionarios de libre nombramiento de remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas por ley y se encuentran clasificados de la siguiente forma: los cargos de alto nivel, y los cargos de confianza. Con referencia a estos últimos, los cargos de confianza se encuentran definidos por el texto legal in comento en el artículo 21 donde expresa lo siguiente: ‘los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes (…)’.

De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos; por lo que, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues para ello, tales funciones deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Sobre la base de lo expuesto, en el caso sub iudice, al fundarse la decisión de remover a la querellante tomando en consideración la condición de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, del cargo por ella desempeñado, constituía un deber de la Administración comprobar fehacientemente la exclusión de la carrera del cargo que ostentaba dicha ciudadana por encontrarse contemplado, en criterio de la Administración, dentro de la categoría prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo para ello al examen de la índole de las funciones por ella desempeñadas, pues sólo era posible tal exclusión si dichas funciones implicaban para su titular, en este caso, la querellante, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Ahora bien, haciendo un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observa este Órgano Jurisdiccional cursante en los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y seis (46) el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones relacionado con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de las cuales se pueden resaltar la de asistir al Subgerente de Tesorería, en la definición de las políticas, directrices y estrategias requeridas, para la celebración y control de los Contratos de Fideicomiso a ser suscritos por el ente querellado; así como definir los planes y programas para la configuración y suscripción de los Contratos de Fideicomiso que deben ser celebrados por el Instituto y las Instituciones Financieras, y participar en el establecimiento de los parámetros que deben regir la administración de los Contratos de Fideicomisos.

Del mismo modo, se observa en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, que en los folios que van desde el veintinueve (29) al treinta y cuatro (34), relacionados con la ‘Evaluación del Desempeño’ y el ‘Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual’ de la funcionaria Yasmina Marcano como Jefe de División de Fideicomiso, en donde se evalúan las actividades realizadas por mencionada funcionaria, parte actora de la presente causa, en el período 1° de enero de 2007 al 30 de junio del mismo año, dentro de las cuales se destaca la de coordinar, definir y participar mensualmente en las políticas de los contratos de fideicomisos celebrados entre el Instituto y las Entidades Bancarias, así como coordinar, tramitar y controlar diariamente las inclusiones, pago a los contratistas de las programaciones de obras, misiones, los remates que posee el Instituto y realizados a través de los diferentes fideicomisos con el fin de llevar el control y ver el saldo que dispone cada fideicomiso; éstas, tanto la ‘Evaluación de Desempeño’ como el ‘Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual’ se encuentran debidamente firmadas en señal de aceptación en fecha 19 de septiembre de 2007 y 15 de enero de 2007 respectivamente. Mencionadas atribuciones requieren del un alto grado de confianza y confidencialidad, esencialmente debido a la coordinación de directrices marco en materia de contratos de fideicomisos, los cuales son funciones fundamentales para el cumplimiento de los objetivos primordiales del ente querellado, como la ejecución, desarrollo y financiamiento de los proyectos de viviendas de acuerdo a las directrices del Ejecutivo Nacional, todo ello de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda.

Es por ello, que en virtud de lo expuesto anteriormente, existen elementos de convicción para este Tribunal que determinan efectivamente que el cargo que ejercía la querellante como Jefe de División de Fideicomiso era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en la ‘Evaluación de Desempeño’ y en el ‘Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual’, en concordancia con el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones relacionado con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en relación a las funciones coordinadoras y de confiabilidad que desempeñaba la parte querellante en el ente descentralizado funcionalmente. Estos, fungen como medio probatorio esencial para clasificar el tan mencionado cargo de Jefe de División de Fideicomiso como de libre nombramiento y remoción por sus características que reviste, razón por la cual, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que el acto administrativo de remoción impugnado no se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho, por las razones antes mencionadas. Así se declara.

En este sentido, determinada como ha sido en el análisis ut supra, la ausencia del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, resultaría inoficioso pronunciarse sobre las demás solicitudes realizadas por la misma, en virtud de que son consecuencias que se derivan de la nulidad del acto impugnado. Así se declara”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2011, la ciudadana Yasmina Mariela Marcano, asistida por el abogado Víctor Córdoba, antes identificados, consignaron el escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:

Que “(…) la Jueza Aquo (sic) al dictar la sentencia tomo (sic) como único basamento para decidir en [su] contra y no se basó en la realidad: sino en el manual de organización de la Estructura organizativa y Funciones relacionados con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para determinar que el cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción y resalta la de asistir al Subgerente de Tesorería, la de definir aplanes (sic) y programas para la configuración y suscripción de los contratos de Fideicomiso y participar en el Establecimiento de los Contratos o Fideicomisos, estas funciones que aparecen allí son virtuales y mediáticas, pues, nunca tuv[o] esas facultades dentro de la Institución, porque esas decisiones la (sic) toman los Jefes de alto rango (…) [Sus] funciones en el cargo estaban limitadas a ciertas actividades, no tenía una gran responsabilidad dentro de la estructura política organizativa y menos administrativa dentro del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), pues, no tenía funciones de mando, ni jerarquía frente a los empleados no es un cargo de alto nivel y no tenía un ALTO RANGO dentro de la estructura administrativa (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, sostuvo que considera que “(…) por los trece (13) años de servicios prestados a dicha Institución, no puede perder los derechos establecidos en la Constitución Bolivariana de Venezuela (…) En todo caso consider[a] que pued[e] perder el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE FIDEICOMISO, por haber permanecido por espacio de 1 año y 4 meses en el (sic), no así al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, “(…) fundament[ó] el presente escrito en la Constitución Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Funcionarial, Ley Orgánica del Trabajo y Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Por último, solicitó que se ordenara su “(…) reincorporación al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, que es el que venía desempeñando como funcionaria de carrera en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004 y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:

1. Del vicio de suposición falsa:

En su escrito de fundamentación a la apelación, la representación judicial de la parte actora expuso que el Juzgado a quo al dictar la sentencia observó únicamente el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones, del cual se desprende las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para determinar que el cargo que desempeñaba la parte querellante era de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, adujo que las mencionadas funciones son virtuales, porque nunca tuvo esas facultades dentro de la Institución, sus funciones en el cargo estaban limitadas y no tenía una gran responsabilidad dentro de la estructura organizativa del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

En ese sentido, el a quo en el fallo apelado declaró que “(…) en virtud de lo expuesto anteriormente, existen elementos de convicción para este Tribunal que determinan efectivamente que el cargo que ejercía la querellante como Jefe de División de Fideicomiso era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en la ‘Evaluación de Desempeño’ y en el ‘Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual’, en concordancia con el Manual de Organización de la Estructura Organizativa y Funciones relacionado con las funciones de la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en relación a las funciones coordinadoras y de confiabilidad que desempeñaba la parte querellante en el ente descentralizado funcionalmente. Estos, fungen como medio probatorio esencial para clasificar el tan mencionado cargo de Jefe de División de Fideicomiso como de libre nombramiento y remoción por sus características que reviste, razón por la cual, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que el acto administrativo de remoción impugnado no se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho, por las razones antes mencionadas. Así se declara (…)”

De la denuncia planteada por la parte apelante, se evidencia claramente que el error de juzgamiento atribuido al Tribunal de Primera Instancia no fue enunciado dentro de un vicio concreto que implique la nulidad del fallo, sin embargo, tal desacierto constituye una suposición falsa basado, a decir de la parte actora, en juzgar incorrectamente el cargo desempeñado como de confianza.

Al respecto, la Corte ha señalado que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado (…)”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019 de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez vs. Ministerio Finanzas, entre otras).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) Un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

Precisado lo anterior, respecto al vicio de suposición falsa, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en el vicio analizado y, a tal efecto, observa que el Juzgador de Primera Instancia, declaró la validez del acto administrativo recurrido por considerar que la calificación de la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, realizada por el ente autor de dicho acto, se realizó correctamente, al fundamentarlo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre el calificación del cargo desempeñado por la parte querellante como de confianza.

En ese sentido, resulta oportuno en primer lugar, destacar que riela a los folios nueve (09) y diez (10) del expediente administrativo copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 253 de fecha 12 de mayo de 2009, emanada del Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contentivo del acto administrativo de remoción, la cual dispuso lo siguiente:

“PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA:

El Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestruturación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)

(…omissis…)
CONSIDERANDO

Que la funcionaria YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.393.900, por tener el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE FIDEICOMISO, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración, es considerada una funcionaria de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

CONSIDERANDO

Que la funcionaria YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.393.900, POR EJERCER UN CARGO DE CONFIANZA, puede ser removida libremente de su cargo sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley, esto de conformidad con el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

ACUERDA

Artículo 1.- Aprobar la remoción de la funcionaria YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.393.900, por tener el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE FIDEICOMISO, adscrita a la Gerencia de Finanzas y Administración, Nº R.A.C 777, Grado 99.

Artículo 2.- Dicha ciudadana pasará a situación de disponibilidad, por un lapso de un (01) mes contado a partir de la fecha de la notificación de este acto, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).

Como puede apreciarse del acto administrativo impugnado, la decisión de la Administración expresa los elementos fácticos que sirvieron de fundamento a la Administración para proceder a la remoción de la querellante, concluyendo que siendo de confianza el cargo desempeñado por la ciudadana Yasmina Mariela Marcano, el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de lo anterior, esta Corte considera menester estudiar la naturaleza jurídica del cargo de “Jefe de la División de Fideicomiso”, ejercido por la querellante para el momento de su remoción, con el objeto de determinar si es un cargo confianza.

Ello así, resulta oportuno en primer lugar indicar que el cargo denominado “Jefe”, dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas, en este caso, por la División de Fideicomiso del Instituto Nacional de la Vivienda, pues, el jefe de una oficina o dependencia, esencialmente es la figura responsable, de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar las actividades inherentes a la competencia asignada, a fin de lograr objetivos establecidos, de allí, que en las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “Jefe”, para significar puestos de dirección los cuales, de acuerdo a sus actividades son perfectamente equiparables a los cargos de confianza.

Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-57, de fecha 22 de enero de 2009, caso: XIOMARA COROMOTO SULBARÁN GIL VS INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, estableció lo siguiente:

“(…) Advierte esta Corte, que el cargo de ‘Jefe’ puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza, razón por la cual, en criterio de esta Corte, el cargo ostentado por la ciudadana XIOMARA COROMOTO SULBARAN GIL, ello es, JEFE DE CAJA REGIONAL, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, máxime cuando ésta –querellante- bajo ninguna circunstancia negó que dicho cargo fuere de tal naturaleza. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, del caso de autos se evidencia que la querellante en su escrito libelar sostiene que sus funciones “(…) se circunscribieron a elaborar oficios que eran enviados a los bancos, a calcular los intereses de fideicomiso, pues; no manejaba recursos en efectivo, ni cheques, ni valores, ni títulos, lo único que tenía era la supervisión del personal a [su] cargo, que puede ser ejercida por cualquier empleado, sin que esto implique confidencialidad o confianza. Además, en el cargo de Jefe de División de Fideicomiso (…) no hay secretos que ocultar y mucho menos confidencialidad, seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros sin fronteras, ni la de asistir al Subgerente de Tesorería en la definición de políticas, directrices y estrategia del INSTITUTO (…)”. (Mayúsculas del original) [Negrillas y corchetes de esta Corte].

En ese sentido, riela al folio veintinueve (29) del expediente administrativo copia certificada del acta llamada “Evaluación del Desempeño” de la cual se desprende que entre los objetivos de desempeño individual se encontraba: 1. Coordinar, definir y participar mensualmente en las políticas de los contratos de fideicomisos celebrados entre el Instituto y las Entidades Bancarias con la finalidad de suministrar información sobre la ejecución de los contratos de fideicomisos a la Gerencia de Finanzas y Administración; 2. Coordinar diariamente al personal a su cargo lo relativo al registro de información actualizada, con el fin de llevar el control de la situación financiera de todos los diferentes contratos de fideicomisos. 3. Suministrar mensualmente información sobre la ejecución de los contratos de fideicomisos a la Gerencia de Administración con la finalidad de dar a conocer la disponibilidad financiera. 3. Coordinar, tramitar y controlar diariamente las inclusiones, pagos a los contratistas de las programaciones de obras, misiones, los remates que posee el Instituto y realizados a través de los diferentes fideicomisos con el fin de llevar el control y ver el saldo que dispone cada fideicomiso. Asimismo, se evidencia que “(…) la funcionaria obtuvo una evaluación excepcional ya que la misma a demas (sic) de las funciones asignadas realizas (sic) otras actividades demostrando siempres (sic) rapidez, interes (sic), iniciativas logrando asi (sic) logros adicionales a los objetivos de desempeño (…)”. (Resaltados del original).

Asimismo, riela a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y seis (46) del expediente judicial, copias simples del Manual de Organización de la Gerencia de Finanzas y Administración, División de Fideicomiso del cual se evidencia que la División realiza las siguientes funciones: “(…) 1. Asistir al Subgerente de Tesorería, en la definición de las políticas, directrices y estrategias requeridas, para la celebración y control de los Contratos de fideicomiso a ser suscritos por el Instituto. 2. Definir los planes y programas para la configuración y suscripción de los Contratos de Fideicomiso que deben ser celebrados entre el Instituto y las Instituciones Financieras (…) 3. Coordinar con la Consultoría Jurídica, el suministro de la información requerida para la elaboración de los Contratos de Fideicomiso a ser suscritos entre el Instituto y las Instituciones Financieras (…) 14. Evaluar los resultados de gestión obtenidos a través de ésta área de acción y coordinar con las Divisiones de Asistencia Administrativa Estatales, las actividades conjuntas para formular los correctivos, cuando estos resultados no respondan a los objetivos esperados (…) 22. Informar al Subgerente de Tesorería, sobre las actividades desarrolladas por la División (…)”. (Resaltados del original).

Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos constituyen documentos administrativos traídos en copia certificada los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil.

Ello así, queda demostrado que el cargo que ostentaba la querellante al momento de la remoción, era la de titular de una División, la cual soportaba un cúmulo de funciones dirigidas a coordinar y tomar decisiones para la ejecución de planes de acción dentro de la misma, lo cual evidentemente conlleva una gran carga de responsabilidad así como un alto grado de compromiso con la Institución.

Igualmente, la querellante afirmó en el escrito libelar que tenía personal a su cargo, lo cual es un hecho que evidencia claramente que el cargo ejercido debía delegarse a una persona que reflejara un cierto grado de confianza dentro de la organización.

Aunado a ello, aprecia esta Corte que riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo, copia certificada de la planilla de “Movimiento de Personal”, emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, en el cual se observa que la ciudadana Yasmina Mariela Marcano, asumió el cargo de Jefe de División de Fideicomiso. Asimismo, se advierte que el grado asignado por ese Instituto al cargo de Jefe de División es el grado 99; grado típico y característico de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En ese mismo orden de ideas, riela al folio ochenta y siete (87) del expediente administrativo copia certificada de la resolución emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, de la cual se desprende que “(…) con el fin de equilibrar las remuneraciones al personal de Alto Nivel (grado 99) [Jefe de División o el equivalente] de una manera justa y equitativa, se hace necesario modificar el monto del beneficio de responsabilidad y compromiso permanente (…) por cuanto este equipo humano ejecuta funciones gerenciales bastante complejas e importantes para el logro de los objetivos del Instituto que exigen dedicación y calificación profesional (…)”. Dicha remuneración, en criterio de esta Corte, constituye un indicio del alto grado de responsabilidad que entrañaba las funciones que debía cumplir la recurrente en el ejercicio del cargo que ocupaba.

Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos constituyen documentos administrativos traídos en copia certificada los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por las partes, razón por la cual, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil concatenado al artículo 1.363 del código Civil.

Hechas las consideraciones anteriores, debe la Corte concluir sin lugar a dudas que el cargo de Jefe de División que ostentaba la parte querellante es considerado de confianza y, por ende, es de libre nombramiento y remoción al cual no requiere de ningún procedimiento previo para la remoción del cargo, por lo que debe desestimar la denuncia sobre suposición falsa formulada y, en consecuencia, se confirma la validez del acto de remoción. Así se decide.

Finalmente, como consecuencia de lo anterior esta Corte debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadana Yasmina Mariela Marcano, asistida por el abogado Víctor Córdoba y, en consecuencia, se confirma el fallo de fecha 16 de junio de 2010 dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de junio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YASMINA MARIELA MARCANO, titular de la cédula de identidad Número 6.393.900 asistida por el abogado Víctor Córdoba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- SE CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de junio de 2010.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000231
ERG/007

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________.

La Secretaria Accidental.