REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Caracas, ______________ ( ) de _____________ de 2011 Años 201° y 152° En fecha 18 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0162 de fecha 21 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS PUERTA, titular de la cédula de identidad Nº 4.686.419, asistido por el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.457 contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 21 de febrero de 2011 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de abril de 2010, por el abogado Gerardo Buroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.591, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se “(…) orden[ó] la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto han transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a ésta (sic) Corte, se orden[ó] la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, la parte apelante deb[ía] presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación (…)”. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2011-002125 y CSCA-2011-002126, respectivamente. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y al ciudadano José Luis Puerta, las cuales fueron recibidas el 27 de abril y 3 de mayo de 2011, respectivamente. En fecha 17 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte apelante consignó el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 26 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el 19 de mayo de 2011. En fecha 6 de julio de 2011, esta Corte en virtud del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 14 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: I En el caso de autos, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de marzo de 2010, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Puerta. En esa oportunidad, el referido Juzgado Superior declaró: “(…) Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por encontrarse viciada de falso supuesto, en virtud que el cargo que ejercía no era de confianza. La representación judicial del organismo querellado, por su parte, afirma que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, en virtud que el accionante ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de no ser funcionario de carrera por cuanto no presentó concurso público. Con respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, tenemos que este puede presentarse de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración atribuye en un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. (…omissis…) En el caso de autos, se deberá en primer lugar, establecer la condición del ciudadano JOSE LUIS PUERTA, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, el querellante ejercía el cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES vargas (sic), tal y como consta al folio cinco (05) del expediente judicial. Asimismo, se observa que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cataloga el referido cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la funciones que ejerce, encuadrándolo dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del contenido de está (sic) norma [artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela], se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas. De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine. En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en el acto administrativo que remueve al querellante que entre las diversas funciones que ejercía se encontraba entre otros, el manejo de contrataciones de obras, formulación de presupuestos, manejo de recursos financieros, inspecciones y supervisión de personal a su cargo. Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se observa que, aun cuando el Expediente Administrativo se solicitó oportunamente en fecha 14 de mayo de 2009, siendo recibido en fecha 12 de junio del mismo año por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE), el mismo no fue consignado por el ente querellado. (…omissis…) Aplicando la sentencia citada al caso concreto, se evidencia que no consta en autos los antecedentes administrativos, verificándose que la parte querellada no consignó prueba alguna que hiciera presumir a este sentenciador cuales eran las funciones reales que ejercía el querellante en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento; aclarando quien aquí decide que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Jefe de División, se concluye que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, y así se decide. En el mismo orden de ideas, la parte querellada alega que los funcionarios de carrera que no hayan ingresado por concurso público a la Administración, no gozan de estabilidad en sus cargos. Sobre este particular, el primer aparte del citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligatoriedad del concurso público para el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza: (…omissis…) De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación. Ahora bien, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado. (…omissis…) Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración. En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano JOSE LUIS PUERTA era titular del cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara. (Resaltados del Original) (Subrayados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, esta Corte puede observar de una revisión del expediente judicial que si bien el querellante, consignó copias simples de la orden administrativa de remoción y retiro, de la cual se desprende el vínculo entre el ente y el querellante, esta no constituye el expediente administrativo y la misma resulta insuficiente para que esta Corte pueda tomar una decisión ajustada a los hechos y al Derecho, salvaguardando el derecho a la defensa de las partes y la tutela judicial efectiva. Ello así, a los fines de verificar la veracidad de lo expuesto, ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) así como al ciudadano José Luis Puerta, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los siguientes recaudos: 1 – Copia certificada del Expediente Administrativo del ciudadano JOSÉ LUIS PUERTA, titular de la cédula de identidad N° 4.686.419. 2 – Documentos fundamentales donde se evidencie la relación laboral entre el querellante y el ente, a saber: 2.1 – Copia de la cédula de identidad del ciudadano José Luis Puerta. 2.2 – Constancias de trabajo, recibos de pago, evaluaciones de desempeño y otras comunicaciones frecuentes entre el ente y sus trabajadores. 2.3 - Manual Descriptivo de clases de Cargos, el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demuestre fehacientemente las funciones desempeñadas por el ciudadano José Luis Puerta en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) al momento de ser removido y retirado del mismo. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar al ciudadano José Luis Puerta y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento y en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada, así se decide. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base en las actas cursantes en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al ciudadano JOSÉ LUIS PUERTA y al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, den cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Igualmente, esta Corte declara que en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considerará abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2011-000303 ERG/007 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________. La Secretaria Accidental.