TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000767
En fecha 22 junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 11/0639 de fecha 20 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EVI NATHALY ISTURRIAGA OLIVO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.182.260, asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.655, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de abril de 2011, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2011, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 18 de julio de 2011, la ciudadana Evi Isturriaga, debidamente asistida por la abogada Marisela Cisneros, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de julio de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de julio de 2011, la abogada Yulimar Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.824, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 26 de julio de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que las copias consignadas por la parte querellada fueron confrontadas con sus originales y presentadas add efectum viddendi.
En fecha 28 de julio de 2011, se ordenó abrir una segunda pieza de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue abierta en la misma oportunidad.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación
En fecha 2 de agosto de 2011, esta Corte, vencido el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de julio de 2010, la ciudadana Evi Isturriaga, asistida por la abogada Marisela Cisneros, interpuso ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que se desempeñaba en el cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, habiendo ingresado a través de contrato en el cargo de Abogado en fecha 16 de noviembre de 2004 hasta el 9 de febrero del 2005, como se evidencia, según señala, de los Antecedentes de Servicio que anexó al escrito.
Indicó, que reingresó al referido Instituto por vía de contrato como Abogada, cuya vigencia era desde el 21 de mayo de 2008 hasta el 2 de septiembre de 2008, permaneciendo en dicha condición hasta el 16 de noviembre de 2008, cuando fue nombrada en el cargo de Abogado, como se evidencia, según refiere, del Anexo “C”.
Aclaró, que debido a un problema de salud permaneció de reposo desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 23 de marzo de 2010, fecha en la cual sufrió un accidente por lo cual tuvo que mantenerse de reposo aún hasta la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Narró, que “(…) en fecha 22 de abril de 2010 me fue notificado el Oficio Nº IAPEM/DRRHH/3718/2010, el cual contiene el texto integro (sic) de la Resolución Nº IAPEM/DG/03/011/2010, en la cual el Director Presidente Elisio Guzman (sic), resuelve revocar mi nombramiento como Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica, por haber resultado negativa mi evaluación durante el período de prueba. (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregó, que se sintió afectada y lesionada “gravemente” en sus derechos e intereses, tanto como persona como funcionaria ya que posee la cualidad de funcionario de carrera por haber prestado su servicio en otras instituciones del Estado y que además se encontraba en un reposo médico debidamente justificado.
Indicó, que “(…) la aseveración de que poseo la cualidad de funcionario de carrera la demuestro con documentos que paso a detallar a continuación:
- Copia de Constancia de Examen como Abogado I, de fecha 11 de mayo de 1992, emanada del Ministerio de Desarrollo Urbano;
- Recibo de pago del Ministerio de Desarrollo Urbano, desde el 04 de septiembre al 15 de octubre de 1993; puede leerse en la casilla de concepto que el FP-020 estaba aprobado por la Oficina Central de Personal, el movimiento de ingreso de personal fijo.
- Recibo de pago del Ministerio de Desarrollo Urbano, desde el 04 de agosto al 03 de septiembre de 1993;
- Recibo de pago del Ministerio de Desarrollo Urbano correspondiente a la segunda quincena de octubre de 1993;
- Comprobante de pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 15 de noviembre de 1993;
- Comprobante de pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 30 de noviembre de 1993;
- Comprobante de pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, por Bonificación de Fin de Año de fecha 19 de noviembre de 1993,
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 15 de diciembre de 1993;
- Comprobante de pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 30 de diciembre de 1993;
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, por concepto de Bono Compensatorio, de fecha 03 de diciembre de 1993;
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 15 de enero de 1994;
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 30 de enero de 1994;
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 15 de febrero de 1994;
- Comprobante de Pago de Nomina (sic) de Empleados fijos del Ministerio de Desarrollo Urbano, correspondiente al 28 de febrero de 1994;
- Justificativo de testigos evacuados en la Notaria (sic) Publica (sic) Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 04 de junio de 2010, en la cual los testigos presentados dan fe de conocerme desde hace más de quince años y que les consta que me desempeñe (sic) como Abogado I adscrita al Ministerio de Desarrollo Urbano hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda (MOPVI).
- Asimismo, consigno constancia de fecha 05 de mayo de 2006, suscrita por el Licenciado Andrés Ibarras Muñoz, Gerente de Recursos Humanos, de haberme desempeñado como Abogado II, de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), desde el 27 de octubre de 2005. Hecho que invoco en mi favor, considerando las modificaciones que trae la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que arropa a las fundaciones del Estado, que si bien es cierto entro (sic) en vigencia con posterioridad a mi egreso del organismo, también es cierto que por el Principio In dubio Pro Operario, pido que sea apreciado en mi favor, el tiempo que trabaje (sic) en FUNDAPOL, como antigüedad dentro de la administración pública.
Expuso que, su permanencia en la Administración Pública ha sido por un lapso que supera al período de prueba, el cual tiene la finalidad de comprobar si el funcionario está capacitado para desempeñar el cargo que ostenta.
Indicó, que invoca a su favor el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 141 y el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también los artículos 25, 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En razón de lo anterior, y con fundamento en lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo de Revocatoria de Nombramiento del cargo de Abogado I, signado con el Nro. IAPEM/DRRHH/3718/2010 de fecha 7 de abril de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del organismo querellado, siendo, en consecuencia, restituida al cargo de Abogado I que desempeñaba en la referida Institución, igualmente, solicitó los sueldos dejados de percibir, así como también todos los beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio.
I
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 25 de abril de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo los siguientes términos:
“El presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana EVY NATHALY ISTURRIAGA OLIVO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.182.260, debidamente asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. IAPEM/3718/2010, de fecha siete (07) de abril de dos mil diez (2010), el cual adjunta la revocatoria del nombramiento del cargo de Abogado I, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM).

Determinados así los actos administrativos impugnados, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Desde la aprobación y promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.860, de fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), se consagró en sus artículos 144 y siguientes, el modo de ingreso a la Administración Pública Nacional con base a dos grupos, en primer lugar los cargos de carrera y, en segundo lugar los cargos de alto nivel o de confianza. Para el caso de marras, el ingreso a la Administración Pública Nacional en el ejercicio de un cargo calificado de carrera, está regido por el cumplimiento previo del concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia; y asimismo se encuentra supeditado a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé en el segundo (2do.) aparte de su artículo 19, que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados con carácter permanente, otorgando así, estabilidad de funcionario público plena (sic).

Ahora bien, con respecto a los funcionarios públicos de carrera de servicio activo, que ingresaron a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Carta Magna, la sentencia de fecha catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, le otorgó a los funcionarios que adolezcan de la aprobación del concurso público estabilidad calificada como ‘provisional o transitoria’, derecho que nace una vez superado el período de prueba; por lo que tal estabilidad supone que aquel funcionario que se encuentre en la referida situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público y, en consecuencia, los actos de nombramiento o designación previos a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario público de carrera con estabilidad plena, del cual no goza por no cumplir con el requisito del concurso público.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado observa a los folios comprendidos desde ciento dieciocho (118), hasta el ciento treinta y uno (131), del expediente judicial, que la querellante consignó constancia de examen realizado por el anterior Ministerio del Desarrollo Urbano, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, en fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), del cual se desprende del ítem ‘Forma de Evaluación’ que la misma NO CONCURSÓ, impidiendo desglosar de la citada acta su ingreso a la Administración Pública. Sin embargo, con respecto a los comprobantes de pago consignados, se evidencia el pago de sueldo por parte del referido Ministerio a la accionante por el ejercicio del cargo de Abogado I, como nómina de empleados fijos, desde el quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), hasta el veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Asimismo, se observó al folio sesenta (60), del expediente judicial Oficio Nro. DGRRHH/O/527, de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), emanado del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, y dirigido al Instituto autónomo de la Policía de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, donde se informó que la querellante no aparece registrada en la nómina del citado Ministerio. Observa este Tribunal, que al folio sesenta y uno (61), del expediente judicial, corre inserto Oficio signado bajo el Nro. 3686, proveniente del Ministerio de Planificación y Desarrollo, y dirigido igualmente al Instituto querellado, donde le informó que en el Registro Nacional de Funcionarios Públicos no reposan documentos relacionados con el desempeño de la accionante dentro de la Administración Pública Nacional. Sin embargo, a través de la exhibición de la accionante de las órdenes de pago emitidas por el Ministerio del Desarrollo Urbano, se deduce la cualidad de funcionaria pública de carrera que ostentaba al momento de retirarse del citado Ministerio. Así se decide.

La parte accionada alega que la condición de funcionaria pública de carrera habría extinguido con base en lo dispuesto en el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. A los fines de confirmar tal aseveración, se cita el artículo 215 ejusdem ‘El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa.’

En vista de lo contemplado en la norma citada, este Juzgado se ve obligado a declarar que para el tiempo de ingreso de la querellante al Instituto querellado por medio de nombramiento de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), la cualidad de funcionaria pública de carrera ostentado por la accionante había extinguido; por observarse que desde la fecha de retiro del Ministerio del Desarrollo Urbano hasta la fecha de ingreso al Instituto, había transcurrido más del tiempo estipulado en el artículo referido, por lo que debía cumplir con todos los requisitos establecidos en la Carta Magna vigente para el ingreso a la Administración Pública Nacional, sin tomar en consideración el tiempo laborado antes de su promulgación; en vista, que el tiempo de servicio prestado en la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), desde el veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), hasta el veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006), en el cargo de Abogado II, no puede considerarse como tiempo prestado a la Administración Pública, ya que, como se desprende del Estatuto de Creación de FUNDAPOL, la misma fue concebida como persona jurídica de derecho privado, como puede observarse de los folios sesenta y tres (63) al setenta (70) del expediente judicial; por lo tanto, las relaciones laborales con la fundación se rigen por lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo; tal como lo prevé el artículo 114 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, el cual reza: ‘Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria’ (Negritas de este Juzgado)

Como puede observarse, el régimen jurídico aplicable a los empleados de las Fundaciones del Estado es el laboral, en consecuencia, la accionante no ha reingresado a la Administración Pública Nacional, desde el año de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por lo que su cualidad de funcionaria pública de carrera había extinguido, para la fecha del nombramiento en el cargo de Abogado I en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

En virtud de la decisión anterior, tenemos que para el reingreso a la Administración Pública, por parte de la querellante, la misma debía cumplir con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer un cargo de carrera con estabilidad plena, es decir, aprobar el concurso público, superar el período de prueba y obtener el nombramiento al cargo para el cual concursó.

Ahora bien, a los folios 152, 153, 154, 155, 156, del expediente administrativo, se observó dos (02) contratos de servicios suscritos por la querellante y el Instituto querellado, el primero, por un período de un (01) mes y quince (15) días, desde el dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004), hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro (2004); y el segundo, por un período de seis (06) meses prorrogables, contados a partir desde el primero (1ro.) de enero de dos mil cinco (2005), hasta el treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005). Posteriormente, se observó al folio ciento treinta y seis (136), del mismo expediente, Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación Nro. 787/2008, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), mediante la cual el Instituto querellado, nombra a la parte accionante a ejercer el cargo de Abogado I, y la misma acepta la referida designación.

De la misma manera se observa, a los folios 129 y 130, del expediente administrativo acta constitutiva de la Evaluación de Desempeño, Período de Prueba – Personal Administrativo, a través del cual se evaluó el desempeño de la querellante, desde el dieciséis (16) de noviembre de dos mil ocho (2008), hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010); llevada a cabo por ‘el Director de Unidad y su Asistente Ejecutiva, por ser esta última (…omissis…) la supervisora inmediata de la evaluada durante el periodo de prestación efectiva de servicio’; disponiendo en el ítem ‘Ratificado en el cargo’, NO; dejando expresa constancia que la funcionaria evaluada, aquí la parte accionante, se negó a firmar el instrumento.

Por razón del resultado obtenido, se observa al folio ciento veintiséis (126), del expediente administrativo, la Resolución Nro. IAPEM/DG/ 03/011/2010, dictada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2010), por medio de la cual revocó el nombramiento otorgado a la actora, en período de prueba, para ejercer el cargo de Abogado I, ordenándose su retiro de la función pública. La notificación del acto descrito, se practicó en fecha veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), después de múltiples esfuerzos para hacer efectiva la misma, ya que, el Instituto accionado, dejó constancia al folio ciento diecisiete (117) del expediente administrativo, que la querellante se negó a firmar la notificación en fecha ocho (08) de abril de dos mil diez (2010).

En vista de la situación antes planteada, la parte querellante, alegó en su escrito libelar que en la misma fecha de la realización de la evaluación, veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), sufrió un accidente laboral que la incapacitó desde ese día hasta la fecha de la interposición del presente recurso, por lo tanto, la revocatoria del nombramiento del cargo de Abogado I, se realizó en el período de reposo médico en el que se encontraba, violando sus derechos como persona y como funcionaria de carrera, cuando el tiempo de prestación de servicios a la administración pública supera con creces el período de prueba.

Así las cosas, este Juzgado reitera que la querellante al momento del reingreso a la administración pública había perdido su cualidad de funcionaria de carrera, por lo cual, debía cumplir con los requisitos consagrados en la Carta Magna y en la Ley del Estatuto de la Función Pública; en virtud de esto, no se le violó sus derechos como funcionaria pública de carrera, por carecer de tal cualidad. Así se decide.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos, se entiende que la misma no cumplió a cabalidad con tales disposiciones, pues igualmente se reitera que los contratos no constituyen una vía de ingreso a la Administración Pública Nacional, y en caso de nombramiento, esto sólo otorga estabilidad provisional o transitoria, mas no así funcionarial, hasta la aprobación del debido concurso público; por lo tanto, al obtener un resultado negativo en la evaluación del período de prueba para el ejercicio del cargo de Abogado I, resultando no apta para el mismo, éste fue revocado de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 43 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, ‘De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.’ Igualmente, es oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 141, 142 y 143, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales disponen que:

Artículo 141. El período de prueba previsto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses. El permiso obligatorio lo suspende hasta la reincorporación del funcionario.
Artículo 142. En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado se (sic) será notificado.
Artículo 143. Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Por lo tanto, en vista de que la querellante fue evaluada por su supervisora inmediata, dentro de un lapso de servicio efectivo de setenta y dos días (72), como lo establece la Resolución recurrida, debido al reposo médico de un (01) año, un (01) mes y quince (15) días de la querellante, por el cual se mantuvo suspendido el período de prueba, hasta la fecha de la reincorporación, y habiendo resultado ésta negativa, el Director – Presidente del Instituto accionado, tenía el deber de retirar a la funcionaria del ente, como en efecto cumplió a través del acto mediante el cual revocó el nombramiento; en consecuencia, el acto administrativo de nombramiento deja de tener efectos, y la estabilidad provisional o transitoria y la relación funcionarial queda extinguida. Así se decide.

En relación con el alegato referido a que el acto mediante el cual se revoca el nombramiento de la querellante se dictó en el transcurso del reposo médico, este Tribunal declara, que si bien es cierto que la decisión tomada se emitió en fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2010), según Certificado de Incapacidad, que corre inserto al folio ciento treinta y ocho (138), del expediente judicial, la accionante se encontraba en reposo médico; también es cierto, que la evaluación del período de prueba a la cual se sometió la querellante, fue efectuada el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), fecha de su reincorporación, y por lo tanto de la efectiva prestación de servicios; en consecuencia, la evaluación negativa que dio pie a la decisión aquí recurrida, emitida a través de Resolución Nro. IAPEM/DG/03/011/2010, se realizó dentro del lapso efectivo para la misma, por lo tanto, es improcedente el aludido alegato. Así se decide.

En consecuencia, vista la pérdida de la cualidad de funcionaria pública de carrera de la querellante, la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la Administración Pública Nacional, la no aprobación del período de prueba y por ende la revocatoria del nombramiento hecho en su nombre para el ejercicio del cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, este Juzgado declara Sin Lugar el recurso interpuesto, y firme el acto administrativo impugnado. Así se decide.” (Mayúsculas y resaltado del a quo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 18 de julio de 2011, la ciudadana Evi Isturriaga, asistida por la abogada Marisela Cisneros, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Señaló, que el Tribunal a quo, indicó que la relación funcionarial con la Fundación para la Asistencia de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) no podía considerarse como parte del tiempo en el ámbito público, porque la referida fundación es de derecho privado, contraviniendo de esta manera el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que dicho artículo prohíbe cualquier discriminación, violándose además el artículo 21 eiusdem, puesto que de haberse tomado en cuenta el tiempo de servicio en FUNDAPOL se habría interrumpido el término de diez (10) años a que hace referencia el fallo apelado.
Alegó la querellante, que el Juzgado a quo incurrió en una falta de valoración de probanzas cursantes en el expediente, entre ellas el Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de fecha 16 de noviembre de 2008, para ejercer el cargo de Abogado I en el Organismo querellado; ya que el fallo apelado reconoce la existencia de dicho documento pero no lo valora como un medio de evidenciar el nombramiento de la recurrente como Abogado I en el mencionado Instituto Autónomo, así como tampoco, en el fallo apelado, se tomó en cuenta para decidir el justificativo de testigos consignado, incurriendo el Juzgado a quo, en el vicio de silencio de pruebas, transgrediendo el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así como también los artículos 83 y 46 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, señaló, que el Tribunal a quo incurrió en una “falsa suposición de hecho” por presumir que se le realizó una evaluación a la querellante que arrojó un resultado negativo, no siendo apta para el ejercicio del cargo, considerando, de manera errónea, que el nombramiento en cuestión fue revocado debido a que la recurrente no aprobó la evaluación efectuada, siendo que dicha evaluación no se realizó así como tampoco es cierta la indicación del tribunal de instancia de que la querellante se negó a firmar la evaluación in comento.
Alegó que, “Nunca se efectuó tal evaluación y la indicación de haberme negado a firmar no es más que un subterfugio para justificar el documento de reprobación. No hay ninguna evaluación y la contraparte no logró demostrar la negativa de suscripción de la misma por parte de mi persona.”
Señaló que, el acto administrativo impugnado violentó el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber nulidad absoluta por la incompetencia manifiesta consecuencia de la falsa suposición. Asimismo, manifestó que, al haber falso supuesto se genera incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto porque la jurisprudencia ha considerado que un vicio acarrea el otro.
En base a los alegatos mencionados, solicitó la parte apelante sea declarado con lugar la presente apelación, revocando la sentencia previamente identificada y se ordenara su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir así como los derechos y beneficios sociales ocurridos durante el presente proceso.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de julio de 2011, los abogados Luis Pompilio Sánchez Sifontes, María Yallmery Ortega y Yulimar Gómez Muñoz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.332, 96.807 y 104.824, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, presentaron escrito de contestación a la apelación, en los siguientes términos:
Indicaron que, la relación entre la recurrente y la Fundación para la Asistencia de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) durante el tiempo en que prestó su servicio en dicha fundación no puede calificarse como funcionarial, ni puede ser considerada legalmente como ingreso o reingreso a la carrera administrativa, ya que la Fundación para la Asistencia de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) es una persona jurídica de derecho privado, puesto que así fue concebida en sus estatutos.
Señalaron que, a pesar de que la referida fundación está adscrita a un ente público, sus empleados no son funcionarios públicos sino trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo establece el artículo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.
Manifestaron, respecto a la denuncia de silencio de pruebas en el fallo apelado, que el mismo resulta falaz pues el acta de nombramiento, juramentación y aceptación de fecha 16 de noviembre de 2008, si fue valorado por el Juez a quo, siendo que con base al referido documento el Tribunal de instancia concluyó que la recurrente se encontraba en un período de prueba y carecía de estabilidad en el cargo.
Indicaron que, es errado el argumento de que el a quo no valoró el justificativo de testigos puesto que dicho Tribunal dio por probado ese hecho y con base a él determinó que la recurrente había perdido la condición de funcionaria de carrera al transcurrir más de diez (10) años desde su egreso del Ministerio de Desarrollo Urbano hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda.
Señalaron, que en ningún momento se vulneró el derecho a la salud de la querellante, ya que como consta en autos, el Instituto recurrido en todo momento ha respetado los múltiples reposos de la querellante, siendo que su evaluación de desempeño se suspendió por más de un (1) año como consecuencia de dicho reposo, y pudo realizarse luego de su reincorporación al servicio, en atención a lo dispuesto en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no habiendo violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil ni del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegan que, de la revisión del expediente administrativo se constata la existencia del instrumento contentivo de la evaluación de desempeño durante el período de prueba de la querellante así como también, la constancia de la negativa de la evaluada a firmar dicho instrumento, hecho que obligó al Instituto querellado a realizar su notificación a través de cartel publicado en prensa, luego de haber intentado nuevamente su notificación en la dirección de residencia suministrada por la recurrente al momento de su ingreso a la referida Institución.
Solicitan los representantes judiciales de la parte recurrida, que en base a los alegatos anteriormente expuestos, se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte apelante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto previas las siguientes consideraciones:
Observa esta Alzada que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, sostuvo que el Tribunal a quo no tomó en cuenta el tiempo de servicio que prestó la querellante en la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) por estimar que se trata de una fundación privada, ocasionando en efecto una interrupción en el tiempo de servicio en la carrera administrativa.
Frente a dicho alegato de la parte apelante, la representación judicial del Instituto querellado señaló en su contestación a la apelación, que la relación existente entre la recurrente y Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) durante el tiempo que trabajó al servicio de dicha fundación no podría calificarse como funcionarial ni como reingreso a la carrera administrativa puesto que la fundación in comento es una persona jurídica de derecho privado y a pesar de estar adscrita a un ente público, sus empleados no son funcionarios públicos sino trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
Vistos los alegatos de ambas partes, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno hacer referencia a la naturaleza jurídica de las fundaciones, a tal efecto la regulación jurídica de las mismas se encuentra establecida en los artículos 109, 110 y 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública:

“Artículo 109. Son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio está afectado a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, o social, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento. Igualmente, son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio pase a estar integrado, en la misma proporción, por aportes de los referidos entes, independientemente de quienes hubieren sido sus fundadores.”

“Artículo 110. La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por la Presidenta o Presidente de la República en Consejo de Ministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial correspondiente donde aparezca publicado el instrumento jurídico que autorice su creación.

Los trámites de registro de los documentos referidos a las fundaciones del Estado, estarán exentos del pago de aranceles y otras tasas previstas en la legislación que regula la actividad notarial y registral.”

“Artículo 114. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria.”

Del dispositivo legal trascrito ut supra se evidencia que las fundaciones constituyen personas jurídicas de tipo asociativo orientadas a la consecución de fines científicos, culturales y deportivos, por lo que no persiguen un fin de lucro para sus miembros, las mismas son de naturaleza esencialmente civil, en virtud de que son creadas de acuerdo a las pautas establecidas en el Código Civil, por lo cual, son entes privados, aún cuando su constitución derive de la voluntad de una persona jurídica pública que puede ser el Estado, u otra de cualquier naturaleza tanto territorial como institucional.

En este contexto, aclara esta Alzada que las fundaciones forman parte de la Administración Descentralizada o Funcional, adscritas a la Administración Central a través de un ente tutelar, cuya creación es ordenada generalmente mediante un decreto para el cumplimiento de un fin estatal, siendo las mismas como se mencionó anteriormente entes de carácter privado a pesar de que formen parte de la estructura de la Administración Pública Descentralizada, su naturaleza jurídica es de carácter privado, ello en virtud de que para adquirir su personalidad jurídica se requiere la protocolización del acta constitutiva de la fundación por ante la Oficina Subalterna de Registro de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 19 ordinal 3° del Código Civil.

En tal sentido, cabe señalar que, se evidencia del folio Nro. Sesenta y Dos (62) del expediente judicial, comunicación en la cual el Presidente de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) señala que la misma es de carácter privado, de la siguiente manera:
“Tengo el agrado de dirigirme a Usted, en la oportunidad de saludarle cordialmente y a la vez acusar recibo de su comunicación Nº 546/2010, y en atención a su contenido, cumplo con informarle que la ciudadana EVI NATHALY ISTURRIAGA OLIVO, titula de la cédula de identidad número 6.182.260, laboró en esta Fundación, desde el 27 de Octubre de 2005 hasta el 21 de Junio del 2006, desempeñando el cargo de Abogado II, en la Gerencia de Asesoría Legal. Al mismo tiempo le notifico que esta Fundación se rige por el criterio de carácter privado.” (Subrayado de esta Corte).

De la comunicación parcialmente transcrita, se evidencia que el Presidente de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL) señaló que dicha Fundación se rige por el derecho privado.

En este mismo orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que riela en el folio Nro. Sesenta y Tres (63) del expediente judicial, el documento constitutivo de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), donde se establece que: “(…) es una persona jurídica de derecho privado con personalidad jurídica propia (…)”, razón por la cual esta Corte concluye que, durante el tiempo de servicio de la querellante en la referida Fundación, no se constituyó una relación de carácter funcionarial, ya que la misma, como fue señalado, es una persona jurídica de derecho privado. Así se declara.

En otro orden de ideas, se evidencia del escrito de fundamentación de la apelación, en su Capítulo IV “FALTA DE APRECIACIÓN DE INSTRUMENTAL” que alega la parte apelante que el fallo apelado incurre en una falta de valoración de probanzas cursantes en el expediente como lo es el Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de fecha 16 de noviembre de 2008, cuya copia riela en el folio Nro. 12 del Expediente Principal, siendo que además se señaló que el Juez de instancia tampoco valoró el justificativo de testigos.

Frente al anterior alegato de la parte recurrente, señala de representación judicial del Instituto querellado que no se trata de que el fallo impugnado haya silenciado dicha prueba sino que la valoró de una manera distinta a la deseada por la recurrente, y señala, con respecto al justificativo de testigos, que si fue valorado por el a quo ya que en vista de dicho instrumento el mismo concluyó que la accionante fue funcionaria pública de carrera.

Ahora bien, vistos los alegatos de ambas partes sobre el referido vicio por silencio de pruebas, considera pertinente esta Alzada hacer referencia a la Sentencia Nº 2011-0214 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: RODOLFO ALEXANDER OJEDA DELGADO contra EL INSTITUTO AUTÓNOMO de POLICÍA del MUNICIPIO SUCRE del ESTADO BOLIVARIANO de MIRANDA, en la cual esta Corte señaló:

“Del Vicio de Silencio de Pruebas

(…) Declarado lo anterior, observa quien decide que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, denunció ‘(…) la infracción de los artículos 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el a quo no valoró lo alegado y probado en el libelo de la demanda a pesar de estar expresamente determinado en el mismo’.

Ante esto, la parte querellada indicó que tal afirmación es falsa, ya que la sentencia consideró y revisó las actas procesales que componen el expediente administrativo disciplinario (que cursa inserto en la pieza principal) a los efectos de verificar si se respetaron las fases procedimentales establecidas por la ley para destituir al querellante.

Esto así, si bien es cierto la parte querellante realizó la presente denuncia de manera escueta, colige quien decide que lo que quiso denunciar fue la presencia en el fallo apelado del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto el Juzgador de Instancia no consideró el acervo probatorio que corre inserto en el expediente.

Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse si, efectivamente el Tribunal de la causa, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C. A.), en la cual indicó lo siguiente:

‘Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio’.

En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Vid. Sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: ROQUE FARÍA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN).

Así mismo, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno indicar que por prueba debe entenderse el medio a través del cual las partes tratan de llevar a convicción del juez, la veracidad o falsedad de los hechos y alegatos realizados por ellos y su contraparte durante el proceso (Vid. Sentencia Nº 1949 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.).

En efecto, atendiendo a tal definición, la prueba viene a constituirse en el elemento primordial o fundamental del proceso, pues sin ella, las partes no podrán demostrar o sustentar sus correspondientes alegatos y defensas.
Además, observa esta Alzada que a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, como rector del proceso admitirá las pruebas que sean legales y procedentes y desechará las que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, tales reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.

De igual modo, resulta oportuno precisar que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:

‘Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas’.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas que sean determinantes o relevantes en la toma de la decisión, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión.

De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, pero no la valore, o tan solo la aprecie parcialmente.

También, es pertinente hacer mención en cuanto a la preeminencia de las pruebas en el proceso, en virtud de la relevancia jurídica, en cuanto prueba legal con valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, donde sea evidente que el hecho en ella representado, debe ser un hecho jurídicamente trascendente, que pueda ser subsumido por el juez en la hipótesis general que prevé la norma jurídica.

Dicho esto, y en aras verificar que la decisión proferida por el iudex a quo se encuentre apegada a derecho y que en sus consideraciones no haya omitido pronunciarse sobre algún elemento probatorio relevante en el caso de marras, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:

El artículo precedentemente transcrito, se refiere a la carga que tienen las partes de probar sus afirmaciones de hecho, en virtud de que el Juez no puede decidir conforme a los simples alegatos de las partes, ni según su propio entender, sino que conforme al artículo mencionado en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe decidir conforme a todo lo alegado y probado por las partes.” (Resaltado de esta Corte).

En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que, el vicio de silencio de pruebas se verifica cuando el Juez en su decisión ignora por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y que además quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio, lo cual no se subsume al caso de autos en virtud de que se evidencia en el fallo apelado: “(…) tenía el deber de retirar a la funcionaria del ente, como en efecto cumplió a través del acto mediante el cual revocó el nombramiento; en consecuencia, el acto administrativo de nombramiento deja de tener efectos, y la estabilidad provisional o transitoria y la relación funcionarial queda extinguida”, observando esta Corte que el a quo si consideró el Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación, habiéndola valorado conforme a los principios de sana critica.

En este mismo sentido, con respecto a la justificación de testigos para probar que la recurrente fue funcionaria del Ministerio de Desarrollo Urbano, también fue una prueba valorada por el Juez de instancia, ya que en todo momento hubo mención en el fallo impugnado a que la recurrente prestó servicios en dicho Ministerio, además, debe aclarar esta Corte con respecto al principio de la comunidad de la prueba, que la misma pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta, una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria, en este sentido, en el fallo recurrido se evidencia que se da por entendido que la querellante fue funcionaria del Ministerio de Desarrollo Urbano, cuando señala que:“(…) Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado observa a los folios comprendidos desde ciento dieciocho (118), hasta el ciento treinta y uno (131), del expediente judicial, que la querellante consignó constancia de examen realizado por el anterior Ministerio del Desarrollo Urbano, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, en fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), del cual se desprende del ítem ‘Forma de Evaluación’ que la misma NO CONCURSÓ, impidiendo desglosar de la citada acta su ingreso a la Administración Pública (…)”, por lo que el Tribunal de instancia no incurrió en las faltas de valoración de probanzas alegadas por la apelante. Así se declara.
Igualmente, señaló la recurrente en la fundamentación a la apelación que el Juez de instancia transgredió en su decisión, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil así como también el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 3 y 46 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se encontraba en reposo médico en el momento en que fue realizada la evaluación.

En cuanto a dicho argumento de la parte apelante, la representación judicial de la parte recurrida indicó que la sentencia apelada es clara al señalar que la evaluación de desempeño durante el período de prueba de la querellante se realizó el día de su reincorporación al servicio, el cual tuvo lugar luego de un reposo médico de un (1) año, un (1) mes y quince (15) días, de conformidad con la suspensión del período de prueba por permiso obligatorio, establecido en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En torno a este último punto, esta Alzada considera oportuno transcribir lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 509. Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”

En este contexto, y de conformidad con el artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el a quo no transgredió el artículo señalado, en virtud que analizó y juzgó todas las pruebas traídas al proceso, en consecuencia, se verifica sobre este punto en el fallo apelado, lo siguiente:

“En relación con el alegato referido a que el acto mediante el cual se revoca el nombramiento de la querellante se dictó en el transcurso del reposo médico, este Tribunal declara, que si bien es cierto que la decisión tomada se emitió en fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2010), según Certificado de Incapacidad, que corre inserto al folio ciento treinta y ocho (138), del expediente judicial, la accionante se encontraba en reposo médico; también es cierto, que la evaluación del período de prueba a la cual se sometió la querellante, fue efectuada el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), fecha de su reincorporación, y por lo tanto de la efectiva prestación de servicios; en consecuencia, la evaluación negativa que dio pie a la decisión aquí recurrida, emitida a través de Resolución Nro. IAPEM/DG/03/011/2010, se realizó dentro del lapso efectivo para la misma, por lo tanto, es improcedente el aludido alegato. Así se decide.”

De lo anterior se desprende muy enfáticamente que, en ningún momento hubo vulneración al derecho de la salud establecido en el artículo 83 y el 46 numeral 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.”

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
(…Omissis…)
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.”

Visto los dispositivos legales parcialmente transcritos, esta Alzada concluyó que el Tribunal de instancia, en el fallo impugnado, valoró el acto administrativo recurrido así como también el certificado de incapacidad para poder determinar que la evaluación fue realizada en la reincorporación de la querellante, razón por la cual se evidencia que el a quo decidió con apego al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sin haber violentado lo establecido en los artículos 83 y 46 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por otra parte, denuncia la parte apelante que la sentencia impugnada incurrió en una falsa suposición de hecho porque tomó en cuenta una evaluación que no se realizó.

En este aspecto, esta Corte debe precisar lo que ha establecido la doctrina acerca del vicio de suposición falsa en la sentencia, el cual consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el sentenciador para decidir, fundamentado su decisión en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de argumento, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento de al fallo. Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra. Asimismo, para que se verifique el vicio in comento, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta.

Frente a este alegato de la querellante, la parte querellada manifiesta que de la revisión del expediente administrativo puede constatarse la existencia del instrumento contentivo de la evaluación de desempeño en el período de prueba de la recurrente así como también la constancia que se dejó de la negativa de la evaluada a firmar dicho instrumento.

Adicionalmente cabe destacar el criterio de esta Corte en Sentencia Nº 2011-0878 de fecha 1º de junio de 2011, caso: ARÍSTIDES CHACOA contra LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO, que ha establecido lo siguiente:

“Del presunto vicio de suposición falsa

Como primer alegato dirigido a sustentar la nulidad de la sentencia apelada, la representación judicial del ciudadano Arístides Chacoa, en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que el a quo apreció ‘erradamente el hecho que consideró justa causa de despido, porque no participó en las declaraciones publicadas en el Diario El Progreso en fecha 12 de julio de 2005 […] ni se desprende de su texto la declaración […]’. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que ‘[…] la falta de respeto ha de resultar grave, calificación que habrá que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos objetivos y supuestos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que se producen, buscando siempre la proporcionalidad entre la conducta y la sanción […]’.
Indicó que ‘[no] se desprende que el trabajador de autos participare en dicha declaración y quienes emitieron opinión fueron los ciudadanos: ‘José Luís García, sec. [sic] de prensa y Propaganda; Robert Tomás Rivas, Carlos Herrera y Angelo Hurtado, delegados sindicales’ […] se reitera, que no consta en la nota de prensa que sirvió de fundamento al acto administrativo, la participación personal e indudable del trabajador en la emisión de las declaraciones […] debe considerar este Juzgado que el acto administrativo y la sentencia impugnada refutados autorizaron el despido […] apoyándose en un hecho que no consta en el expediente administrativo, por ende viciado de falso supuesto de hecho […]”. [Corchetes de esta Corte].

Planteada la controversia en los términos antes esbozados y a los fines de analizar la presente reclamación, esta Corte observa que la denuncia planteada por la parte apelante se circunscribe a destacar que el a quo, al dictar la sentencia impugnada, incurrió en el vicio de suposición falsa al establecer como un acontecimiento cierto que el ciudadano Arístides Chacoa participó en una declaración publicada por el Diario ‘El Progreso’ el día 12 de julio de 2005, en virtud de que, a su decir, el mencionado ciudadano expresó en su escrito de contestación del procedimiento administrativo que había acudido al periódico luego de las 4:30 de la tarde, esto es, fuera del horario de sus labores habituales.

Con respecto al vicio de suposición falsa, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 02498 del 9 noviembre de 2006, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, lo siguiente:

‘(…) cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, cuando la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)’ (Resaltado de esta Corte).

De la precedente sentencia, esta Corte constata que la suposición falsa se presenta en tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.”

De esta forma, como ha sido apreciado por esta Corte, el vicio de suposición falsa se presenta cuando no existen los hechos objeto de pronunciamiento; cuando el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; cuando el sentenciador se fundamente una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. En este sentido, observa esta Alzada que el a quo tomó en consideración los autos que cursan el expediente administrativo de la querellante, siendo que se desprende del folio Nº 133 del expediente administrativo, Oficio Nro. 0038/08, dirigido al Consultor Jurídico del Instituto querellado, firmado por el Director de Recursos Humanos, de fecha 8 de enero de 2008, el cual señaló que remite: “(…) planilla de evaluación de período de prueba de la funcionaria administrativa ISTURRIAGA OLIVO EVY NATHALY, (…), la cual deberá ser enviada a ésta (sic) Dirección (…)”, evidenciándose también que riela en el folio Nº Ciento Veintinueve (129) del referido expediente, la Evaluación de Desempeño-período de prueba-personal administrativo, de fecha 24 de marzo de 2010, donde se observa que la recurrente no es ratificada en el cargo, y también se verifica una nota que señala: “La funcionaria evaluada se negó a firmar el instrumento”.

En este sentido y de conformidad a las anteriores consideraciones, aun cuando la apelante alega, en el escrito de fundamentación a la apelación, que “Nunca se efectuó tal evaluación”, este Órgano Jurisdiccional de la revisión del expediente administrativo tiene a la vista la referida evaluación, la cual corre inserta en los folios Nº Ciento Veintinueve (129) y Ciento Treinta (130) de dicho expediente, en virtud de lo cual queda desechado el alegato del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte apelante. Así se declara.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia confirma el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2011, por la ciudadana EVI NATHALY ISTURRIAGA OLIVO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.182.260, debidamente asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.655, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA, la sentencia dictada por Juzgado Superior Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 25 de abril de 2011, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2011-000767

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Accidental,