TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 20 de octubre de 2011
201º y 151º

CAUSA Nº 3739-11
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANGEL HERNANDEZ SALAZAR, Fiscal Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diecinueve (19) de mayo de 2011 y publicado su texto íntegro el día treinta (30) de mayo de 2011, en virtud de la cual condenó a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS, CUATRO (4) MESES DE PRISION, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 84 ambos del Código Penal Vigente.

Recibido cuaderno de incidencias, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 03 de agosto de 2011, esta Sala dictó auto mediante el cual observó que la Instancia ordenó abrir cuaderno de incidencias para tramitar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y ordenó la remisión de las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, para la asignación a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, por lo que conforme a la regulación inserta en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre la tramitación del recurso de apelación de sentencia definitiva, no procede abrir cuaderno de incidencias, sino remitir las actuaciones en su plenitud, en consecuencia se libró oficio Nº 179-11 al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que en un plazo de veinticuatro (24) horas envié las actuaciones, siendo recibidas el día 05 de agosto de 2011, mediante oficio Nº 945-11.

El día 08 de agosto de 2011, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso, fijando la audiencia oral a tenor de lo pautado en el citado artículo para el día martes dieciseis (16) de agosto de 2011. Sin embargo, por auto de fecha 11 de agosto de 2011, dada la Resolución Nº 2011-0043, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual acordó que ningún Tribunal despacharía desde el día 15 de agosto de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive, permaneciendo en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales, se procedió a fijar como oportunidad para la audiencia oral a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día miércoles veintiocho (28) de septiembre de 2011, a las once horas de la mañana.

El día fijado se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo el ciudadano MIGUEL ANGEL HERNANDEZ SALAZAR, Fiscal Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos CARMEN PADILLA y REINALDO ISEA CHIRINOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 43.725 y 69.679, respectivamente, en su condición de defensores de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS. La Sala, luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS
 JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA, titular de la cédula de identidad Nº 18.529.019.
 EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.790.875.

DEFENSA:

 CARMEN PADILLA y REINALDO ISEA CHIRINOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 43.725 y 69.679, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Lecuna, Esquina de Cipreses, Piso 5, Oficina 504, Caracas.

FISCALÍA:

 MIGUEL ANGEL HERNANDEZ SALAZAR, Fiscal Quincuagésimo Quinto (55) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMAS:

 ANGEL MIGUEL AVILA DIAZ

 JULIO CESAR CARRASCO MORENO

 LUIS GABRIEL PIÑANGO RIVAS

 KATE MADELINE MORALES JIMENEZ

 ENZO SACCOTELLI CANNAVINO

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La ciudadana Dra. ANABELL RODRIGUEZ, en su condición de Juez del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día diecinueve (19) de mayo de 2011, en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, dado el acogimiento de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS a la Institución de la Admisión de los Hechos, acordó lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal (sic) 2º el Tribunal Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Representante Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público…en contra de los ciudadanos RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL y GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO POR LA COMISION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO…En virtud del cambio de calificación que en esta (sic) acto se procede a efectuar quedan los hechos subsumidos en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD…cambio de calificación que obedece a la atribución que el Código Adjetivo Penal confiere a esta Juzgadora referido a la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, siendo que de las resultas de las practicas (sic) de pruebas ordenadas por ese Ministerio se pudo evidenciar que el Ministerio Público no logró traer al proceso el objetivo activo de delito como lo es la presunta (Arma de Fuego), asimismo se evidencia que inserto al folio (52) y su vto (sic) del presente expediente corre inserto EXPERTICIA Nº 9700-035-AME-ATD-236 referida al Análisis de Trazas de Disparos (A.T.D)… “En las muestras colectadas en las regiones dorsales de ambas manos del Ciudadano GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO, NO SE DETECTÓ LA PRESENCIA de: Antimonio…Bario…y Plomo…muestras colectadas en las regiones dorsales de ambas manos del Ciudadano LOVERA JOHAN MANUEL, NO SE DETECTÓ LA PRESENCIA de: Antimonio…Bario…y Plomo…”, asimismo se puede constatar que la práctica de esta prueba fue ordenada por este Juzgado en fecha 27 de febrero de 2011, la cual cumple a cabalidad con la exigencia estatuidas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la licitud de la prueba, y la misma no fue promovida en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Púbico el cual debe como parte de buena fe traer al proceso todos los elementos que exculpen e inculpen a los procesados de autos, omitiendo ese Representante lo ordenado por el Legislador Patrio en el artículo 281 de la Norma Adjetiva Penal, más cuando se constató que la experticia mantiene una data del 23/03/2011 y ese Ministerio presentó su acto formal de acusación en fecha 13/04/2011, en este mismo orden de ideas, esta Juzgadora constató del Escrito presentado por el Ministerio Público, que este en Capitulo denominado Puntos Previos literalmente señala lo siguiente: “Se hace del conocimiento de ese honorable Juzgado, que una vez adelantada la investigación correspondiente, este Representante Fiscal llegó a la convicción de que no encontraron suficientes elementos para atribuir a los imputados RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL y GUTIERREZ ROJAS EMIILIO ANTONIO, la comisión de los delitos de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, (cuyos delitos le fueron imputados o precalificados al momento de la audiencia de presentación) y ello es así en virtud de que en el desarrollo de la investigación llevada a cabo por este Despacho, y muy especialmente con el resultado de la Experticia de ATD practicada (como prueba anticipada (a ambos imputados en fecha 27-02-2011, se pudo determinar la NO PRESENCIA de residuos de Plomo, Bario y Antimonio en las muestras tomadas en sus manos, con lo que queda demostrado que los referidos imputados, por una parte No accionaron armas de fuego en contra de la comisión Policial que actuó en el presente procedimiento y de esa manera se desvirtúa el delito de resistencia a la autoridad; y por otra parte, como consecuencia de lo anterior (no realizaron disparos), tampoco pudieron ser los hoy imputados los que causaron la lesión al funcionario JOLMES ZAMBRANO, lo que los exime igualmente de responsabilidad en cuanto al delito de Lesiones Genéricas… esta Vindicta Pública solicita que se decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa…”. Constatándose estas circunstancias y siendo esta la oportunidad procesal que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, ello en atención al principio de jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal…es por lo que se hace el cambio de calificación a los hechos enmarcándolos dentro del tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 84 ordinal 3º ambos del Código Penal. SEGUNDO:…RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL quien expone: “Deseo admitir los hechos y se me imponga la condena por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD”…GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO, quien expone: “Deseo admitir los hechos y se me imponga la condena, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COMPLICIDAD”…es por lo que pase (sic) de manera inmediata a la imposición de la pena por el hecho atribuido. El delito de ROBO GENERICO EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD,…establece una pena de seis (06) años a doce (12) años de prisión que haciendo la sumatoria de ambos extremos obtenemos un resultado de dieciocho (18) años de prisión, aplicándole a este resultado, la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal tendríamos una pena de nueve (9) años de prisión, ahora bien, el artículo 84 Ejusdem señala…tomando la rebaja de la mitad señalada en el artículo 84 del Código Penal tenemos una pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y al hacer la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por admisión de los hechos en el cual se podrá rebajar un tercio a la mitad de la pena del delito, se procede a efectuar la rebaja de un tercio quedando la pena a imponer en tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal la sustituye por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal (sic) 3º referida a la presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante la Sede de este Palacio de Justicia…”.“….

Posteriormente, en fecha treinta (30) de mayo de 2011, el identificado Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió a la publicación del texto íntegro de la sentencia definitiva, siendo importante destacar lo siguiente:

“…CALIFICACION DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL JUZGADO AL MOMENTO DE ADMITIR LA ACUSACIÓN La acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público asignado en el presente caso en contra de los ciudadanos: RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL y GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO, por ser coautores del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el 458 ambos del Código Penal. De conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal (sic) 2º el Tribunal Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Representante Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Miguel Ángel Hernández de fecha trece (13) de abril del 2011, en contra de los ciudadanos RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL y GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO POR LA COMISION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En virtud del cambio de calificación jurídica que en esta (sic) acto se procede a efectuar quedan los hechos subsumidos en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 84 ordinal 3º ambos del Código penal, cambio de calificación que obedece a la atribución que el Código Adjetivo Penal confiere a esta Juzgadora referido a la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta de la acusación fiscal, siendo que de las resultas de las practicas de pruebas ordenadas por ese Ministerio se pudo evidenciar que el Ministerio Público no logró traer al proceso el objeto activo de delito…” .

III
ARGUMENTOS DEL RECURSO
El ciudadano MIGUEL ANGEL HERNANDEZ SALAZAR, Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó el recurso de apelación en lo siguiente:

“…el referido Tribunal…haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar correspondiente, cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, pasando así de COAUTORES en el delito de ROBO AGRAVADO…a COMPLICES en el delito de ROBO GENERICO …y es frente a esa nueva (e inmotivada) calificación jurídica, que los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO, admitieron los hechos y fueron condenados a tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, y en ese mismo acto se le sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad que sobre ellos pesaba, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…LOS HECHOS El día domingo veintiséis (26) de febrero de dos mil once (2011), aproximadamente a las 03:30 horas de la madrugada, se encontraban compartiendo junto a un grupo de amigos, en el sector conocido como El Castillo, en la Calle Luís Roche de Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, entre otros, los ciudadanos: CARRASCO MORENO JULIO CESAR…PIÑANGO RIVAS LUIS GABRIEL…SACCOTELLI CANNAVINO ENZO…y AVILA DIAZ ANGEL MIGUEL…y en ese momento fueron abordados por los hoy condenados: RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL…GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO…(junto a otros dos sujetos por identificar), y éstos utilizaron un arma de fuego con la cual constriñeron a los ciudadanos mencionados antes para que les entregaran sus pertenencias, logrando despojarlos efectivamente de sus carteras, relojes, teléfonos celulares y llaveros; retirándose inmediatamente del lugar al avistar la llegada de una comisión de la Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, por lo que se inició una persecución que concluyó a pocos minutos con su aprehensión, donde además le fueron incautados tres (03) teléfonos celulares y un (01) manojo de llaves con su respectivo llavero, cuyas evidencias fueron reconocidas por las víctimas de autos como parte de los objetos que les habían sido robados. Al respecto hay que resaltar, que tal y como fue expresado en el escrito acusatorio presentado en este caso por el Ministerio Público, y con fundamento en lo indicado en sus entrevistas por las mencionadas víctimas, a los hoy condenados…se les atribuyó el hecho de haber abordado directamente (ellos mismos) a dichas víctimas, sacándoles sus teléfonos y otras pertenencias de los bolsillos, mientras que los otros dos (02) sujetos que escaparon y que aún están por identificar, los intimidaban con un arma de fuego para que no opusieran resistencia al robo. Por lo antes señalado, no existen dudas de que los hoy condenados…son COAUTORES del delito de ROBO AGRAVADO, ya que ellos directamente se apoderaron de las pertenencias de sus víctimas, fueron quienes le sacaban las pertenencias de los bolsillos, y además uno de los sujetos que los acompañaba portada un arma de fuego, con la cual les realizaban amenazas. MOTIVOS, FUNDAMENTOS y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:…PRIMERO: Esta Representación Fiscal considera que en la referida sentencia hay una FALTA DE MOTIVACION; (sic) específicamente en lo que respecta a su capítulo IV, relativo a la CALIFICACION DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL JUZGADO AL MOMENTO DE ADMITIR LA ACUSACION, ya que la Juzgadora no motiva el por qué cambia la participación de los hoy condenados, de COAUTORES a COMPLICES;…resaltar la evidente FALTA DE MOTIVACION, en lo que respecta al cambio en la participación de los hoy condenados frente al delito investigado, ya que la Juzgadora, sin mencionar ni siquiera un solo argumento al respecto, decidió cambiar de la COAUTORÍA a la COMPLICIDAD…(beneficiando injustificadamente con ese cambio a los procesados, con una rebaja adicional, que corresponde a la mitad de la pena a imponer)…considera quien aquí suscribe, que para motivar dicho cambio en la calificación jurídica, debió la Juzgadora señalar en la sentencia recurrida, cuál fue la conducta desplegada por los hoy imputados, que la llevó a individualizarlos como cómplices y no como coautores del robo que se les atribuye; en otras palabras, la Juzgadora debió señalar si los mismos facilitaron la perpetración del delito, o si prestaron asistencia o auxilio para que se realizara, antes de su ejecución o durante ella; y asimismo era necesario, que la Juzgadora señalara a quién le facilitaron la perpetración o le prestaron asistencia, ya que la complicidad requiere necesariamente de un autor directo, y corresponde entonces a quien cambió la calificación indicar quién es ese sujeto al cual los hoy condenados le sirvieron de cómplices; y al respecto es importante resaltar que nada de eso se dijo en la sentencia recurrida, por lo que se evidencia a todas luces la falta de motivación de la sentencia atacada…solicito que dicha sentencia sea anulada, y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar …todo de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2, en relación con el artículo 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El Ministerio Público observa que la referida sentencia incurre en VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA de la norma jurídica establecida en el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual prevé que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas “la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente” y en la sentencia recurrida es evidente que la Juzgadora, al condenar por tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, impuso una pena inferior a la establecida como límite mínimo para el delito de ROBO GENERICO, cuya pena es de seis (06) años de prisión, inobservando así la referida norma…De lo antes citado se puede observar claramente la inobservancia de lo previsto en el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, es indiscutible que el delito investigado en el caso de marras (en el mejor de los casos ROBO GENERICO), es considerado de manera unánime por la Doctrina y la Jurisprudencia venezolana y extranjera, como un delito pluriofensivo, ya que además de vulnerar el bien jurídico propiedad, en este también se ejerce violencia contra las personas; y en función de ello, por cuanto se presume que el Juez conoce el Derecho, la Juzgadora debió tomar en consideración la limitación que expresamente establece el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y no debió en ningún caso, como lo hizo, imponer una pena inferior a seis (06) años de prisión que es la pena mínima establecida para el delito de Robo Genérico; por lo que la juzgadora, al imponer a los hoy condenados una pena de tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, claramente incurrió en violación de la ley (por inobservancia del último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal) el cual impedía la imposición de una pena inferior a seis (06) años de prisión. Por tal motivo, solicito (solo en caso de considerar improcedente el primer motivo de este recurso) que se sirva rectificar la cantidad de la pena impuesta en la sentencia recurrida, y asimismo solicito que se revoque por improcedente, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fue otorgada a los hoy condenados. Finalmente, y sólo como una reflexión, el Ministerio Público considera necesario que la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, ilustre a los Jueces de Control en cuanto a la aplicación del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la facultad de poder atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ya que ésta no puede constituirse en una facultad abierta, discrecional y mucho menos inmotivada, sino que su aplicación debe ir acompañada de argumentos jurídicos, lógicos y fácticos que lo justifiquen; argumentos que además deben darse a conocer a todas las partes para que puedan ser refutados o defendidos. De lo contrario, estaríamos frente a una norma que constituye un cheque en blanco para el Juez de Control, lo cual es evidentemente peligroso, ya que puede ser utilizado de manera incorrecta, en contra de la propia justicia, sólo para complacer o favorecer a alguna de las partes. Asimismo, esa facultad que tiene el Juez de Control, de poder atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta del hecho de la acusación fiscal, debe ser efectivamente controlada, ya que si se realiza un uso incorrecto de ella, el Juez de Control podría estar subrogándose funciones que constitucional y legalmente le están asignadas al Ministerio Público, como son las de investigación y de acusación. PETITORIO…1-)Se sirva admitir este recurso…2-)Una vez analizados los fundamentos de hecho y de Derecho, declare con lugar el mismo y en consecuencia declare la nulidad de la sentencia recurrida o rectifique la cantidad de la pena impuesta a los hoy condenados y se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que les fue otorgada; y 3-)Solicito que ordene la celebración una nueva Audiencia Preliminar en un Tribunal de Control distinto al que produjo la recurrida y con prescindencia de los vicios que dieron lugar a este recurso de apelación”. .

IV
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los ciudadanos CARMEN PADILLA y REINALDO ISEA CHIRINOS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 43.725 y 69.679, respectivamente, en su condición de defensores de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, en su escrito argumentaron frente al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público lo siguiente:

“…al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar la Ciudadana Juez haciendo uso de su facultad establecida en el artículo 330 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, realizó el cambio de la calificación jurídica de los hechos, por lo cual acuso la Fiscalía…tomando en cuenta que no hubo arma, ya que no le fueron encontrada a ninguno de nuestros patrocinados ningún elemento criminalístico, por el hecho por el cual acusó, así como tampoco le fue demostrado que algunos de nuestros defendidos hayan disparado…mal podría tipificarse tal delito de coautores de ROBO AGRAVADO, como lo pretende el Ministerio Público sin elemento de convicción e insistiendo que nuestros patrocinados intimaban a sus víctimas con un arma de fuego…en su libelo de acusación que actuaron en el hecho varios victimarios que mis clientes prestaron auxilio y ayuda para tal fin y de allí es donde la ciudadana Juez Aquo (sic), de manera detallada, cuidadosa, razonada y motivada basa el cambio de la calificación jurídica que le da a los hechos, toda vez que al obtener un ATD (sic) negativo y una solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Fiscal a favor de mis patrocinados por los delitos de Resistencia a la Autoridad y Lesiones Genéricas…mal puede la Representación Fiscal, aspirar seguir en contra de mis patrocinados un juicio por el delito de ROBO AGRAVADO…al no existir fundamentos serios para admitir la acusación por el delito calificado por el Ministerio Público, la Juez de Instancia sustituye dicha calificación al delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO (sic) DE COMPLICIDAD…por lo que en el buen derecho la sanción a imponer es la dada por la ciudadana Juez de Instancia…solicita que el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Púbico se declare SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por la Juez…ignora el ciudadano Fiscal del Ministerio Público lo que consagran las normas 84 Ordinal 3º y 37 del Código Penal Venezolano y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que señalaron las víctimas en el lapso de investigación que eran varios sujetos que actuaron en el hecho y que mis patrocinados facilitaron el hecho y prestaron auxilio después del acto licito (sic), tácitamente esta razonadamente explicado en la motivación de la sentencia la complicidad considerada por la ciudadana Juez de Control, no existiendo tal inmotivación en la referida sentencia…no se incurre en la violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica la ciudadana Juez Aquo (sic), como lo aduce la respetable vindica pública, supuestamente por incumplir con lo que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo (sic) aparte, no siendo ello así, pues el hecho admitido por la respetable Juez 35 de Control…de acuerdo a la facultad que le da la Ley en la norma 330 en su numeral 2º del texto adjetivo penal, no es capricho, exageración o complacencia para favorecer a una de las partes…ya que de la esteril (sic) y frágil investigación que realizó el despacho Fiscal y que de hecho se determinó que los imputados no dispararon con el resultado de la prueba del ATD, y que al igual se sobreseyeron 2 de los hechos imputados como son el delito de lesiones y resistencia a la autoridad; el hecho acogido por la ciudadana Juez de Control, es el ajustado en derecho…PETITORIO…declarar sin lugar el recurso de Apelación incoado, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión emitida…dejando incólume la pena impuesta y en consecuencia la Medida Cautelar acordada a RIVAS LOVERA JOHAN MANUEL y GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONIO…”. .

V
DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

La presente causa tuvo su génesis el día 26 de febrero de 2011, conforme fue levantado en Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, del Municipio Baruta, Estado Miranda, donde dejaron asentado lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 03:45 horas de la mañana de hoy, encontrándome en labores de patrullaje por la Calle Luis Roche…avistamos a dos ciudadanos que descendieron de un vehículo Marca Kraisler, Color Rojo, Modelo Neón, Matrícula ADO 73 M, quienes vestían EL PRIMERO: Franela tipo chemis, de color blanco bordado en la parte posterior un número que se lee 85, EL SEGUNDO: vestía suéter manga larga, de color verde con capucha, quienes al avistar la comisión policial abordaron de manera hábil un vehículo Marca KIA, Modelo PICANTO, color; PLATA, PLACAS: AB734ES, arrancando de manera imprudente, abordándonos en el momento, varias personas que se encontraban en el lugar, manifestando que minutos los sujetos que conducían el vehículo Kia, portaban armas de fuego en mano y bajo amenaza de muerte lograron quitarles sus pertenencias, por lo que procedimos a informar a la sala de trasmisiones…le dimos seguimiento al vehículo en cuestión, dándole la voz de alto por el parlante de la unidad patrullera, haciendo caso omiso, acelerando la marcha por lo que se genero una persegución por la calle Cabriales, efectuando disparos contra la unidad patrullera en marcha, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de desenfundar nuestras armas de reglamento con las medidas de seguridad y repeler el ataque generándose un intercambio de disparos, notificándole lo acontecido a nuestra central…logrando colisionar los sujetos el vehículo, metros mas adelante contra la defensa, específicamente adyacente al Centro de Estudios del Desarrollo de la UCV, descendiendo de este cuatro (4) individuos, originándose un segundo (2) enfrentamiento con la comisión policial, resultando herido el SUB-INSPECTOR JOLMES ZAMBRANO, a la altura de la pierna derecha a la altura del Muslo, emprendiendo la veloz huida a pie por la calle Neverí hacia la zona boscosa, ocultándose en la parte interna…procedimos a realizar el recorrido y (sic) internándonos en la zona boscosa en búsqueda de los cuatro (4) sujetos…el DETECTIVE EDGAR PEÑA, vía trasmisiones observa a (2) dos (sic) sujetos dándole la voz de alto, acatando el llamado…a realizarle la revisión corporal al Primero: quien vestía: Chemis de color blanco con inscripción en la parte posterior (85) de color azul, mono deportivo color Gris, de 1,70 metros de altura, de tez blanca, contextura robusta, quien quedó identificado como GUTIERREZ ROJAS EMILIO ANTONO…incautándole: un (1) teléfono Móvil marca Blackbery…un (1) certificado de Circulación de Vehículo tipo Moto…a nombre de Jorge Antonio Gómez…EL SEGUNDO: quien vestía suéter mangas largas, color verde con capucha…JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA…incautándole: un (1) Teléfono Móvil Marca LG, Colores Negro y Gris…un (1) Teléfono Marca Samsung de color Gris…un (1) manojo de llaves con Diez (10) llaves y un llavero de material sintético color negro…siendo infructuoso localizar las armas de fuego debido a la extensa y denso bosque, como a los otros dos sujetos…presentándose en la sede Central, una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…Sub Delegación de Santa Mónica…manifestó que los Ciudadanos implicados en el hecho se encuentran Mencionados por esa delegación Bajo Expediente Numero (sic) (K-11-2240-00120) contra la propiedad, hurto y robo de vehículos…”.

El día 27 de febrero de 2011, se llevó a cabo la celebración de la audiencia para la presentación de los ciudadanos EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS y JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA, donde una vez oída las partes, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acogió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como consta en actas, siendo los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENERICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

El día 13 de abril de 2011, el Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, calificando los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, a título de COAUTORES. Igualmente, solicitó el sobreseimiento de la causa por los delitos de LESIONES GENERICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 413 y 218 ambos del Código Penal imputados a los ciudadanos antes mencionados.

El día 19 de mayo de 2011, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, donde el Ministerio Público expuso su pretensión y calificó los hechos imputados a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, como el delito de ROBO AGRAVADO a título de COAUTORES.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impugna el Ministerio Público la sentencia definitiva emitida por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo la falta de motivación para proceder la Instancia al cambio de calificación jurídica, dado que no razono en qué forma arribó a la conclusión que la participación de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, en el hecho punible no era a título de coautores del delito de ROBO AGRAVADO sino que participaron a título de COMPLICES en el delito de ROBO GENERICO, dado que sólo se limitó a modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal sin motivos fácticos y jurídicos, solo invocó el contenido del artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y sin más modificó. Igualmente, denuncia el Ministerio Público, que incurrió la Instancia en violación de la Ley por inobservancia del último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, donde en forma categórica establece la prohibición de no imponer una pena inferior al límite mínimo establecido para el delito de Robo Genérico, que prevé una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, estimando que la pena impuesta no es la debida, porque no tomó además de lo anterior en cuenta, que se trata de un delito pluriofensivo.

Pretende el Ministerio Público la nulidad de la sentencia definitiva, la celebración de una nueva Audiencia Preliminar y la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS.

Por último, el Ministerio Público solicita a la Corte ilustre a los jueces de control sobre el alcance y contenido del artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dado lo decidido por la Instancia, estimando que no es simplemente modificar la calificación jurídica, sino que ello debe obedecer a un razonamiento lógico - jurídico, que las partes tengan conocimiento por qué se modifica la calificación jurídica.

La defensa en su escrito de contestación aduce que el Ministerio Público no logró incautar el arma de fuego, por lo que no puede atribuirle a sus defendidos el delito de ROBO AGRAVADO, que la experticia de Análisis de Trazas de Disparo dio negativo para los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ RIVAS, por lo que concluye que la sentencia definitiva se encuentra debidamente motivada, pretendiendo se declare Sin Lugar el recurso y se confirme la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

De inmediato la Sala pasa a resolver las denuncias efectuadas por el Ministerio Público, en forma conjunta y observa respecto a la calificación jurídica, que como se ha afirmado en anteriores decisiones emitidas por esta Corte, tiene un carácter provisional hasta la fase de juicio conforme a la estructura del proceso penal ordinario. Sin embargo, aduce el Ministerio Público la falta de motivación para la modificación de la calificación jurídica que dio a los hechos desde la génesis del presente proceso, por lo que en tales circunstancias, esta Alzada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 prevé el debido proceso, donde se encuentra inmersa la obligación de los jueces de emitir decisiones fundadas en la lógica, lo que equivale al razonamiento humano y en los jueces quienes conforme al Principio Iura Novit Curia, debe obligatoriamente dar cumplimiento al texto constitucional, por lo que toda decisión debe estar fundada, motivada, que las partes tenga conocimiento de los motivos que condujeron al juez a emitir determinada decisión, so pena de nulidad.

En el caso bajo estudio, la Instancia en uso de la atribución que le confiere el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, modificó la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, sin embargo, el argumento utilizado, según se evidencia, fue el resultado de la experticia Nº 9700-035-AME-ATD-236 efectuada a los ciudadanos EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS y JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA, que arrojó como resultado negativo, esto es, no accionaron armas de fuego, señalando que el Ministerio Público incumplió la normativa inserta en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ofrecer como prueba dicha experticia, la solicitud de sobreseimiento de la causa requerido por el titular de la acción penal por los delitos de LESIONES GENERICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y por último, la no acreditación del arma de fuego, para concluir que no se trata del delito de ROBO AGRAVADO a título de COAUTORES sino del delito de ROBO GENERICO a título de COMPLICES. Igual argumento sostuvo en el texto íntegro de la sentencia condenatoria cursante a los autos.

Ahora bien, el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad que los jueces en función de control puedan dar a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. Pero lo anterior a qué conduce? Sencillamente, que frente a una adecuación incorrecta por parte del Ministerio Público o de la víctima en su caso, puede el juez efectuar la correcta adecuación típica, esto es, subsumir los hechos que constan en autos y no otros hechos, dentro del tipo penal correspondiente. Incluso el Legislador con el objeto de evitar erróneas calificaciones jurídicas, que producirían un desequilibrio procesal e injusticias, pues en unos casos sería sancionada una persona por hechos más graves que en el que realmente incurrió y en otros, sería favorecido habiendo cometido hechos de mayor gravedad.

Igual ocurre en la fase de juicio, por disposición del contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se efectuó una errónea calificación en la Audiencia Preliminar y el Juez en función de Juicio puede dar a los hechos una nueva calificación jurídica.

En atención a lo anterior, no se trata de modificar la calificación jurídica por el simple hecho de hacerlo, sino que tratándose de los mismos hechos, en el devenir del proceso el Juez o el titular de la acción penal, erró en la adecuación por lo que debe ser corregido, para lo cual debe verificarse en forma concienzuda los hechos para subsumirlos en el tipo correcto y así mantener incólume el Principio de la Legalidad, a través de razonamientos lógicos-jurídicos, que sin lugar a dudas se pueda verificar que fue acertada la modificación de la calificación jurídica.

En el caso sub iudice la Instancia como se afirmó, utilizó argumentos fuera de contexto de la realidad procesal, puesto que los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, no participaron solos en el acto delictivo, sino cuatro (4) sujetos, uno de ellos manifiestamente armado, por lo que sostener que al no acreditar el Ministerio Público la existencia del arma de fuego, resulta ilógico.

Sin lugar a dudas, una vez presentado el escrito de acusación por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, procede el llamado para la celebración de la Audiencia Preliminar, donde el Juez debe ejercer el control formal y material de dicha acusación, esto es, proceder a verificar las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y la viabilidad o factibilidad de la fase siguiente, el juicio oral y público. En dicha audiencia, el Juez tiene la potestad de modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello debe obedecer a razones lógicas jurídicas, vinculado a las actuaciones, al suceso acaecido, no efectuando un análisis fuera del contexto procesal.

En efecto, consta en autos que los hechos que el Ministerio Público subsumió en el tipo penal de ROBO AGRAVADO se produjo en horas nocturnas, donde participaron cuatro (4) sujetos, portando armas de fuego, constriñen a varios ciudadanos, los despojan de sus pertenencias y logran huir a bordo de un vehículo, pero la efectiva presencia policial logró darle persecución, se produjo el primer enfrentamiento, siendo lesionado un funcionario policial, luego debido a la persecución los sujetos pierden el control del vehículo y colisionan, desciende los cuatro (4) sujetos del vehículo y emprenden la huida a pie, se vuelve a producir otro enfrentamiento, ya se han activado varios funcionarios policiales, los sujetos se internan en una zona boscosa, pero logran los funcionarios policiales observar a dos sujetos de los que descendieron del vehículo, a quienes le dan la voz de alto y acceden, siendo aprehendidos con objetos producto del hecho punible acontecido, siendo dos de los teléfonos móvil incautados a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, propiedad de los ciudadanos LUIS GABRIEL PIÑANGO RIVAS y KATE MADELINE MORALES JIMENEZ, entre otros objetos de interés criminalísticos que les fue incautado a los mencionados ciudadanos.

Todo lo anterior fue puesto a la vista de la ciudadana Juez desde el inicio del presente proceso, y justamente el Ministerio Público no solo actúa como parte acusadora sino como parte de buena fe, que con vista al resultado de la experticia de análisis de trazas de disparo, procedió a solicitar el sobreseimiento de la causa, dado que el impacto de bala recibido por el funcionario policial no había sido producido por los ciudadanos ya mencionados sino por los que lograron darse a la fuga, como consecuencia de ello el Ministerio Público no podía promover para su evacuación en la fase de juicio tal experticia, por razones evidentemente lógicas, no como lo afirmó la Instancia que incumplió en contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

El hecho cierto que la experticia de análisis de trazas de disparo practicada a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, ciertamente los descarta de haber participado en el hecho punible de LESIONES GENERICAS y por ello, el Ministerio Público requirió el sobreseimiento de la causa, pero en forma alguna los excluye de la participación en el suceso delictivo consumado y calificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO a título de COAUTORES.

En atención a lo anterior, se hace necesario citar el contenido del artículo 458 del Código Penal que prevé:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas….la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente de porte ilícito de armas”.

Conforme al anterior dispositivo, se precisa que se trata de un delito plurisubjetivo, esto es, requiere la participación de varios sujetos activos, que uno de ellos esté manifiestamente armado, en cuyo caso éste responderá además del tipo penal parcialmente transcrito, esto es, ROBO AGRAVADO, además por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego o Uso Indebido de Arma de Fuego.

Así las cosas, lo señalado por la Instancia para arribar al cambio de calificación jurídica está afectada de ilogicidad en la motivación, por cuanto no se compadece con las actuaciones de la presente causa, dado que ciertamente el arma de fuego no fue incautada, pero es evidente que la razón obedece a que participaron cuatro (4) sujetos en el hecho punible, estaban en un vehículo que luego abandonaron y dos de ellos logran huir, por lo cual al ser herido un funcionario policial y las entrevistas rendidas por las víctimas no pueden conducir a otra conclusión que el hecho punible llevado a cabo si es del delito de ROBO AGRAVADO a título de COAUTORES y no como afirmó la Instancia el delito de ROBO GENERICO a título de COMPLICIDAD. Y ASI SE DECIDE.

En este orden, cuando el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal da la posibilidad al Juez de Control de proceder a la modificación de la calificación jurídica, insiste esta Alzada debe obedecer a razones donde se explique a las partes los fundamentos del cambio de la calificación jurídica y no efectuarlo sin argumentación o sustento jurídico fuera de contexto, puesto que ello conduciría a la impunidad.

Sobre la motivación de la sentencia, se hace de vital importancia traer a colación la sentencia Nº 150 de fecha 24 de marzo de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se destaca:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de la congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Como consecuencia de lo anterior, acompaña la razón al Ministerio Público, siendo lo procedente y ajustado a derecho, al encontrarse cierta la denuncia efectuada como es ilogicidad en la motivación de la sentencia definitiva emitida por la Instancia, lo que vulneró el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, la solución es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se ANULA la sentencia definitiva emitida por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual condenó a los ciudadanos JOHAN MANUEL LOVERA RIVAS y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ RIVAS, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS, CUATRO (4) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO GENERICO A TITULO DE COMPLICIDAD. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR ante un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y ORDENA al Juzgado que le corresponda conocer el presente proceso, librar las correspondientes ordenes de encarcelación a nombre de los identificados ciudadanos, dada la nulidad decretada por esta Sala. Y ASI SE DECIDE.

Esta Alzada como garante de la Constitucionalidad, no puede dejar pasar por alto que debió la Instancia dar cumplimiento a la excepción inserta en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el objeto de evitar que otros incurran en el mismo quebrantamiento, se hace necesario indicar que cuando un ciudadano se acoge a la Institución de la Admisión de los Hechos, que no es más que una fórmula de autocomposición procesal, donde se consagran varios supuestos a los cuales ha de sujetarse el órgano jurisdiccional, como es que cuando el hecho punible imponga una pena en su límite máximo que exceda de ocho años no procede imponer una pena inferior al límite máximo previsto para dicho delito donde haya habido violencia.

A mayor abundamiento, se trae a colación la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dos (2) de junio de 2011, con Ponencia de la ciudadana Dra. Magistrada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, donde se estableció lo siguiente:

“Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 182, de fecha 10 de mayo de 2005, estableció:

“Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…) Tal excepción, prevista expresamente en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no colide con el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…)En cuanto al señalamiento del recurrente de que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vulnera la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, por crear desigualdad entre aquellas personas que son procesadas por delitos donde ha existido violencia contra las personas, contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, con aquellas que hayan cometido cualquier otro delito, cuya pena sea superior a los ocho años, a los cuales en caso de admisión de los hechos si se les podrá imponer una pena por debajo de límite inferior; observa la Sala que el control difuso de la constitucionalidad de la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por el juzgador de Juicio fue en relación al numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y respecto a ello precisamente se pronunció la Corte de Apelaciones, pues, el control difuso de la constitucionalidad sólo produce efectos para el caso específico…”.

En este orden de ideas, es necesario resaltar, que ciertamente en este procedimiento especial por admisión de los hechos se establece una excepción en cuanto a la rebaja especial de la pena (de un tercio a la mitad) en aquellos casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el sentido que no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo previsto para el delito, pero únicamente si estos delitos exceden de ocho (8) años en su límite máximo.

Así las cosas, al tratarse de alguno de los delitos contra el patrimonio público o previsto en la ley en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena no exceda de ochos años en su límite máximo, el juez podrá aplicar la rebaja especial prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de un tercio a la mitad, atendiendo a los principios de discrecionalidad y proporcionalidad en la aplicación de las penas y tomando en consideración el bien jurídico tutelado y daño social causado”.

En atención a lo anterior, cuando la ciudadana Juez de Instancia procedió a imponer una pena inferior a la establecida para el delito de ROBO GENERICO, amen que no existe motivación y así fue establecido en el cuerpo de la presente decisión, respecto a cuál conducta asumieron los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, conforme al contenido del artículo 84 numeral 3 del Código Penal, quebrantó por inobservancia el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo importante recalcar que esto se hace con el objeto de evitar que otro juez incurra en dicho quebrantamiento, debiendo dar estricto cumplimiento al procedimiento penal ordinario previsto y regulado en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ESTABLECE.

Igualmente, no puede esta Sala soslayar que para cuando la Instancia emite la sentencia definitiva condenatoria dado el acogimiento a la Institución de la Admisión de los Hechos por parte de los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ RIVAS, debió recordar que el proceso se agota con la emisión de la sentencia definitiva. Este señalamiento obedece a que, las medidas de coerción insertas en el texto adjetivo penal tienen como finalidad asegurar las resultas del proceso, pero una vez agotado el proceso pierden su finalidad. Por lo cual no debió sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos identificados, dado que lo procedente, en caso de no haber existido impugnación, era la ejecución de la sentencia. Resultando a todas luces absolutamente improcedente tal proceder de la Instancia. Y ASI SE ESTABLECE.

También observó esta Sala y no puede obviarlo, que para el momento que se interpone el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, la Instancia elaboró cuaderno de incidencias y ordenó la remisión de las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, siendo recibido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, quien por auto de fecha 22 de junio de 2011 procedió a emitir cómputo definitivo sin que la sentencia definitiva emitida el día 19 de mayo de 2011 y publicado su texto íntegro el día 30 de mayo de 2011 se encontraba definitivamente firme. Debe tener cuidado la Instancia en el manejo de los expedientes para evitar que ocurran dislates como el presente, la impugnación de la sentencia definitiva tiene su regulación en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y a ello debe dar cumplimiento el órgano jurisdiccional y no proceder como si está tramitando una apelación de autos, puesto que sentencias y autos tienen una tramitación diferentes respecto a la impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.

VII
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta SALA SEPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANGEL HERNANDEZ SALAZAR, Fiscal Quincuagésimo Quinto (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º)de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de mayo de 2011 y publicado su texto íntegro el día 30 de mayo de 2011, en virtud de la cual condenó a los ciudadanos JOHAN MANUEL RIVAS LOVERA y EMILIO ANTONIO GUTIERREZ ROJAS, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS, CUATRO (4) MESES DE PRISION, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO A TITULO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 84 ambos del Código Penal Vigente. SEGUNDO: ANULA la sentencia definitiva dictada en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo la Institución de la Admisión de los Hechos, así como su texto íntegro publicado el día 30 de mayo de 2011, por falta de motivación e inobservancia de una norma jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de homologa Circunscripción, con prescindencia de los vicios en que incurrió la recurrida y con sujeción a lo establecido en la presente sentencia. CUARTO: ORDENA al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer la presente causa por vía de insaculación que efectuará la Oficina de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito, libre las correspondientes boletas de encarcelación dada la anulación efectuada por esta Sala.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase copia debidamente certificada al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para su debido conocimiento. Remítase en su debida oportunidad a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su asignación a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBÉN DARÍO GARCILAZO LUIS DIAZ LAPLACE

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/LDL/AAC
EXP N° 3739-11