TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000140

En fecha 20 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana YAJAIRA COROMOTO SEQUERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.715.304, asistida por la abogada Esperanza Graterol Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.336, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

En fecha 23 de septiembre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 27 de septiembre de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 20 de septiembre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que interpone el presente recurso contra el acto administrativo de destitución de fecha 9 de marzo de 2011, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Tibisay Lucena, encontrándose en estado de gravidez, llegando a quebrantar principios y garantías constitucionales como el debido proceso, la tutela efectiva y derechos respecto a la maternidad, establecidos en los artículos 25, 26, 49, 76, 87 y 89, numeral 2 y 93 de la Constitución de la República.

Que comenzó a trabajar en fecha 4 de febrero de 1994, como Mecanógrafa II en la Oficina Regional Electoral del Estado Trujillo del Consejo Nacional Electoral, por un tiempo efectivamente laborado de 17 años, 7 meses y 15 días de servicio. Que no obstante, en fecha 9 de marzo de 2011, se le destituye sin un hecho relevante que constituya una causal administrativa, prevista en la ley, para aplicarse una destitución del cargo de Asistente I, cuando su cargo es de Mecanógrafa II.

En cuanto a la solicitud de “medida cautelar de amparo y suspensión de los efectos jurídicos de la resolución administrativa”, señala que se evidencia el fumus boni iuris dado que la Presidenta del Consejo nacional Electoral en fecha 9 de marzo de 2011, toma la decisión de destituirla del cargo Asistente I, aún cuando ostenta el cargo de Mecanógrafa II, en la Oficina Regional electoral del Estado Trujillo, mediante un acto de falso supuesto que esta plenamente demostrado. Que para el momento se encontraba en estado de gravidez o de embarazo y tenía inamovilidad desde el 20 de febrero de 2011. Que tiene una protección especial por derecho constitucional, en vista de la tutela efectiva de los derechos, la protección del estado a la familia, a la maternidad, violentando la tutela judicial efectiva de los derechos, el debido proceso y derecho a la maternidad consagrados en los artículos 25, 26, 49 76 y 89 numeral 2 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de ello solicita “Medida Cautelar de Amparo Constitucional por considerar que se [le] violan Derechos y Garantías Constitucionales en consecuencia [solicita] que mientan (sic) que dure el juicio principal, se suspendan los efectos del acto administrativo emitido por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Desprende este Juzgado que en el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo de destitución de fecha 9 de marzo de 2011, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Tibisay Lucena, por la presunta violación de los principios y garantías constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la maternidad, establecidos en los artículos 25, 26, 49, 76, 87 y 89, numeral 2 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se encontraba en estado de gravidez.

Ahora bien, observa este Juzgado que cursa en autos:

1.- Copia simple de “PRUEBA DE EMBARAZO EN SANGRE”, con membrete ilegible, de fecha 20 de enero de 2011, con sello de “Laboratorio Clínico Trujillo”, con el resultado “H.C.G.: POSITIVO”, aparentemente suscrito por el Lic. Talamo, en su condición de Bionalista.

2.- Original de Informe Médico de fecha 21 de marzo de 2011, suscrito por la Médico Alicia Rondón, de “Médicos Cirujanos MEDICINA TRADICIONAL CHINA)”, mediante el cual hace constar “que la Sra. Yhajaira Coromoto Sequera, titular de la C.I. 8.715.304, consultó el 17/01/11 Se le indicó realizar prueba de embarazo. Acudiendo luego al Control Pre- Natal el 21/01/11, se le indica tratamiento médico con ácido fólico, maternavit y se le ordena examén de laboratorio. Siguiendo el control pre-natal mensual el 21/02/11 y el 21/03/11 del mes de marzo 2011”.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como derecho constitucional, la maternidad, protegida integralmente por el Estado, sin importar el estado civil de la madre. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

Ello así, el artículo 384 la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La mujer trabajadora en estado de gravidez, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”, determinándose explícitamente el tiempo de protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez.

En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos que la aludida ciudadana Yajaira Coromoto Sequera Gómez, cédula de identidad 8.715.304, para el momento en el cual fue removida aparentemente gozaba de la protección integral a la maternidad.

No puede dejar de observar este Juzgado que del acto administrativo se desprende de manera preliminar que se señala lo siguiente:

“Ahora bien, estando dentro del Lapso Probatorio, la funcionaria Yajaira Sequera consignó una prueba de embarazo en sangre de resultado positivo, a los fines de esgrimir en su defensa que goza de inamovilidad laboral, además de considerar que el Consejo Nacional Electoral debía solicitar ante un Inspector del Trabajo una calificación de despido para así poder proceder a retirarla del organismo.
En principio, es necesario destacar que la referida prueba sanguínea que corre inserta al folio ciento veintiocho (128), adolece de varias irregularidades siendo la más evidente que quien suscribe el diagnóstico Lic. Fausto Tálamo, no demuestra su cualidad de Bioanalista, por cuanto no revela su número de colegiatura, sino simplemente anuncia su Rif identificación ésta que no es valedera para otorgarle veracidad a la prueba in comento.
Aunado a ello, en cuanto a la inamovilidad laboral esgrimida (…) considera esta instancia instructora que los funcionarios del Poder Electoral (…)”.

Es decir, prima facie se observa una valoración de la prueba llevada por la funcionaria al procedimiento administrativo de destitución, la cual corresponde analizar al fondo del asunto, no obstante, la parte actora anexó al presente recurso además de ello un Informe Médico que en principio soporta la apariencia de su estado de gravidez, lo cual hace desprender la presencia del fumus boni iuris en el presente asunto, en virtud de la aparente violación al derecho constitucional a la maternidad denunciado.

Siendo que el amparo cautelar resulta procedente sólo con la presencia del requisito del buen derecho, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional acordar el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo de destitución de fecha 9 de marzo de 2011, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Tibisay Lucena, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Así se decide.

Por lo tanto, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta destitución, no obstante, la reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Mecanógrafa II, conforme a la revisión preliminar sin embargo será posteriormente analizado en la definitiva, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante. Así se declara.

Por otra parte, no podría este Juzgado en esta etapa cautelar ordenar los pagos de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila, al analizar la legalidad de la actuación administrativa, y se determine la procedencia o no de dichos pagos, cuando además sólo cursa en autos las pruebas traídas a los autos por la parte actora, lo que a su vez, de ser el caso, involucraría establecer una experticia complementaria del fallo, lo cual escapa de la naturaleza cautelar del amparo por cuanto al dictarse una eventual sentencia anulatoria del acto administrativo impugnado, se podría subsanar el perjuicio alegado. Así se decide.

En consecuencia, se declara procedente el amparo cautelar solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YAJAIRA COROMOTO SEQUERA GÓMEZ, asistida por la abogada Esperanza Graterol Moreno, ambas identificadas supra; contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). En consecuencia:

1.- Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo de destitución de fecha 9 de marzo de 2011, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Tibisay Lucena, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

2.- Se ORDENA la reincorporación de la demandante en el cargo de Mecanógrafa II u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el aludido cargo, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por su parte, ofíciese a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, y al Director de la Oficina Regional Electoral del Estado Trujillo, a los fines que den cumplimiento a lo acordado en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 10:00 a.m.
Al.- La Secretaria,