TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AB41-X-2011-000003

En fecha 8 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº CARC-SC-2010/1561 de fecha 11 de agosto de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del escrito de demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.476, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), Ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creado por Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 7 de julio de 1976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, adscrito bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación; contra la Sociedad Mercantil BCP DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de diciembre 2001, bajo el Nº 19, Tomo 617-A, cuya última modificación fue inscrita en fecha 18 de septiembre de 2006, bajo el Nº 26, Tomo 1.439-A; y la Sociedad Mercantil PROSEGUROS, S.A., inscrita bajo el Nº 106, en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento originalmente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 2, Tomo 145-A Pro, de fecha 25 de septiembre de 1992, cuya última modificación fue inscrita en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 139-A.

Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada en el fallo dictado en fecha 3 de agosto de 2010, por el referido Juzgado Superior, por medio de la cual declaró su Incompetencia para conocer de la demanda interpuesta.

En fecha 20 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 29 de septiembre de 2010, la Abogada Mirna Mercedes Rodríguez Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.816, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó los recaudos correspondientes a la presente causa.

En fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró su competencia para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, admitió la misma, decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes inmuebles sobre los cuales sería practicada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A, otorgó a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de quince (15) días continuos, para que indique a este Órgano Jurisdiccional los bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., sobre los cuales pesará la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento.

En fecha 26 de enero de 2011, se ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), Superintendente de la Actividad Aseguradora y de las ciudadanas Ministra del Poder Popular para la Educación y Procuradora General de la República, de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de octubre de 2010.

En fecha 1º de febrero de 2011, la Abogada Cheryl Narváez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de octubre de 2010.

En fecha 17 de febrero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Educación.
En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

En fecha 10 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 15 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora.

En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió oficio Nº FSS-2-00003466 de fecha 10 de mayo de 2011, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante el cual dan respuesta al oficio Nº 2011-0463 de fecha 26 de enero de 2011, emanado de esta Corte.

En fecha 26 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 3 de agosto de 2011, el Abogado Álvaro Garrido, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.969, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Proseguros, S.A., presentó escrito mediante el cual se dio por citado, y consignó fianza notariada para la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 21 de julio de 2010, la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, contra la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., y la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que, “En fecha 06 de noviembre del año 2006, esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) suscribió Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 con la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A. (…) para la ejecución de la obra ‘U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’, ubicada en el Estado Sucre, el monto de la contratación fue por la cantidad de ONCE MILLARDOS DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (sic) (Bsf. 11.000.0000.000,00), (sic) actualmente ONCE MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bsf. 11.000.000,00) para el cual se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo previsto en los artículo 106 y 110, del Decreto 1417, del 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996. El lapso para la ejecución era de 11 meses de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato, iniciándose el 8 de noviembre del año 2006, como consta de ACTA DE INICIO levantada en sitio la cual fue remitida por esa Coordinación Regional de Fede” (Destacado de la cita).

Señaló que, “En fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil ocho (2008), la Coordinación Sucre, remite a la Consultoría Jurídica de la Fundación memorando Nº 000839, recibido en fecha 27 de noviembre del mismo año, en el cual se evidencia Informe Técnico de la Obra ‘PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’, (…) del cual se desprende los innumerables problemas presentados en la ejecución, como lo son: ‘la escasez de materiales en la zona, ya que su ubicación geográfica es muy accidentada y distante de los grandes centros de proveedores del país, constantes lluvias que vivimos en este periodo (sic), ya que podemos apreciar en el informe meteorológico (…) la frecuencia con la cual esta precipitaciones afectan la zona, falla en el proyecto inicial (ya que habían muchas partidas no consideradas a la hora de ejecutar el mismo)…” (Destacado de la cita).

Agregó que, “…el punto más influyentes (sic) en el retraso (…) es el alto nivel de inseguridad que se vive en la obra, provocado por un grupo de trabajadores que ha (sic) diario amenazan al personal de la empresa supra mencionado (sic), por tomar medidas en beneficio de la obra, apoyados en un sindicato que sin dialogar intenta interponer sus exigencias de inmediato, inclusive paralizan al personal en cada una de sus solicitudes, provocando esto en (sic) un saboteo inclemente en el avance de la misma (…)’…”.

Que, “En fecha primero (01) de diciembre del año dos mil ocho (2008), la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica realizó inspección de la obra ‘PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’ ubicada en el estado Sucre, a los fines de verificar en sitio los trabajos ejecutados por la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A., obteniendo como resultado que la obra antes mencionada está totalmente paralizada, haciendo las observaciones a la estructura metálica que se encuentran en el terreno, se están deteriorando, por encontrarse a la intemperie, así como también se pudo constatar que las actividades del plantel están suspendidas por la paralización de la obra…” (Destacado de la cita).

Indicó que, “Después del análisis y estudio de los soportes contenidos en el contrato de obra Nº LI-PO-CE-AS-SU-06-07, asignado a la empresa BCP DE VENEZUELA,C.A., (…) la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), considera ajustado a derecho proceder a resolver el contrato de obra mencionado, siempre y cuando la empresa reintegre a esta fundación, mediante anticipo amortizado el cual conlleva a que la empresa (sic) devolver a esta Fundación la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 2.783.467,02), tal y como se evidencia de Corte de Cuenta elaborado por la Unidad Técnica de esta Consultoría Jurídica…” (Destacado de la cita).

Esgrimió que, “…en fecha 23 de julio de 2008, se realiza el Cobro Formal a la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., (…) quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa, para asegurar a nuestra representada Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 5054-501801-6, emitida por la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., por un monto de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLIVARES (sic) CON 00/100 (Bs. 1.100.000.000,00), equivalente a UN MILLON (sic) CIEN MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 1.100.000,00), correspondiente al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato de Obra, para garantizar ante la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del Contrato de Obra, supra-mencionada, Notaría Pública Lechería, en fecha 25 de octubre del 2006, bajo el Nº 12, tomo 179 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría…” (Destacado de la cita).

Asimismo, señaló que la referida Sociedad Mercantil “…presento (sic) fianza (sic) Fianza de Anticipo Nº 300102-3828, emitida por la empresa PROSEGUROS, S.A., por un monto de CINCO MIL MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 (Bs. 5.500.000.000,00), equivalente a CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 5.500.000,00) (…) debidamente certificada por ante la Notaría Pública Quinto (sic) Municipio de Baruta, en fecha 22 de noviembre de 2006, bajo el Nº 59, tomo 133 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría…” (Destacado de la cita).

Alegó que, “…han resultado nugatorias las gestiones adelantadas ante la empresa BCP VENEZUELA, C.A. y su fiadora principal PROSEGUROS, S.A. para que cancelen a nuestra representada la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 2.783.467,02) según se desprende de corte de cuenta emitido por la Consultoría Jurídica de esta Fundación, de fecha 30 de noviembre de 2009…” (Destacado de la cita).

Destacó como fundamento de derecho, las normas contenidas en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.270, 1.354 del Código Civil, así como el artículo 544 del Código de Comercio y los artículos 127, literales 1, 4 y 8; y 169 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Solicitó “…la Ejecución de la Fianza de Anticipo Nº 300102-3828, correspondiente al Contrato de Obra Nro. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 referente a la Obra [Unidad Educativa Alejandro Villanueva, ubicada en el estado Sucre] (…) Los intereses moratorios que se generen desde [la] fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso (…) También el cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario, con la finalidad de mantener el valor de cambio del capital adeudado (…) Las Costas y Costos del Proceso, que genere el presente juicio…” (Destacado de la cita, Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo previsto en el artículo 588, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., para garantizar las resultas del presente juicio, para lo cual estimaron la presente demanda en la cantidad de dos millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con dos céntimos (Bs. 2.783.467,02).

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DECRETADA

En fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte dictó sentencia Nº 2010-000954, mediante la cual decretó la medida cautelar solicitada, en los términos siguientes:

“Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, a cuyo efecto observa:
La parte demandante en su escrito solicitó medida cautelar nominada de conformidad con lo previsto del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 ley in comento.
En ese sentido, esta Corte observa que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:
‘Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’.
‘Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…Omissis…)
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…’.
En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008, caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:
1. Original de Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en el cual se le encomienda a ésta última ‘…PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA, UBICADA EN EL ESTADO SUCRE…’ (folio 24 y vto.);
2. Original de la Providencia Administrativa No. 42/2008, de fecha 4 de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano Pablo Alfonso Ramírez Hernández, actuando con el carácter de Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante la cual se resuelve el Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, de fecha 6 de noviembre de 2006.
3. Original del Contrato de Fianza de Anticipo, debidamente autenticado por la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 2006, otorgado por la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., en calidad de ‘…fiadora solidaria y principal pagadora de: ‘BCP DE VENEZUELA, C.A.’…’, por la cantidad de cinco mil quinientos millones de bolívares (Bs. 5.500.000.000,00), equivalentes en la actualidad a cinco millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.500.000,00), para garantizar ‘…ante la ‘FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE)’ en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’, el reintegro del Anticipo que por la cantidad mencionada hará a ‘EL AFIANZADO’, según Contrato No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’, para los trabajos de ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA UBICADA EN EL ESTADO SUCRE’. La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que ‘el afianzado’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…’ (folios 29 al 31);
4. Original de Informe Resumen Resultado de Corte de Cuenta Resolución de Contrato-Estado Sucre, de fecha 30 de noviembre de 2009, realizado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en el cual se describen las obras ejecutadas por la contratista luego del anticipo que le fuera pagado por la Fundación, indicando que del referido anticipo (antes de la paralización de la obra en diciembre de 2008) faltaba por ejecutar la cantidad de ‘…2.783.467,02…’, por lo que se recomendaba la apertura del procedimiento administrativo correspondiente ‘…PARA QUE LA EMPRESA CANCELE A LA FUNDACIÓN LA CANTIDAD DE 2.783.467,02BsF A DEBITAR DE LAS GARANTÍAS CONSIGNADAS A FEDE…’(Folios 39 al 41);
5. Comunicación No. 0092 de fecha 23 de marzo de 2009, suscrita por el Consultor Jurídico de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., que ‘…la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A. (…) incumplió con lo establecido, para la ejecución de los trabajos en la Obra ‘U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’ Ubicada en Guiria (sic), Estado Sucre, Municipio Valdez, y por cuanto el mismo se encuentra afianzado por ustedes, por conceptos de Fianza de Anticipo signado bajo el Nº 300102-3828 por un monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs. F 5.500.000,00) , A tales efectos, se hace el COBRO FORMAL solicitando a esa Empresa de Seguros, se sirva a emitir cheque a favor de esta Fundación …’ (folio 34).
De los documentos referidos ut supra, se desprende sumariamente en esta etapa del proceso, que la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en efecto se obligó con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a ejecutar un contrato de obra ‘PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA, UBICADA EN EL ESTADO SUCRE’, en un lapso de once (11) meses conforme a lo previsto en las Condiciones del Contrato punto 7.2 del referido contrato.
Ello así, se observa que en el presente caso estamos en presencia de un contrato de obra pública, que sería ejecutado con motivo de la adecuación y reforzamiento estructural de planteles vulnerables ante amenazas sísmicas y construcción, ampliación y mejoramiento de escuelas indígenas previstos en los Proyectos 25780 y 25745 del Ministerio del Poder Popular para la Educación para el año 2006, del cual serían beneficiarios los niños, niñas y adolescentes que conforman la población estudiantil de la localidad de Güiria, Municipio Valdez del estado Sucre, y para los cuales la ‘Unidad Educativa Alejandro Villanueva’ representaría su Casa de Estudios.
Asimismo, aprecia preliminarmente esta Corte que dicha Sociedad Mercantil suscribió contrato de Fianza de Anticipo con la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para asegurar el reintegro de la suma anticipada dada por ésta a la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., a los fines de que diera inicio a la construcción y ejecución de la obra (construcción de la ‘U.E. Alejandro Villanueva’).
Sobre la vigencia temporal del contrato de fianza suscrito por la mencionada Aseguradora a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), se desprende prima facie que el contrato de fianza de anticipo comenzaría a ‘…regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…’.
Al respecto, evidencia preliminarmente esta Corte que el Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 y el contrato de Fianza de Anticipo No. 300102-3828, objeto de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; más aún cuando dicha fianza mantiene su vigencia hasta tanto se realice el total reintegro del anticipo, lo cual no se evidencia de autos haberse materializado; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitud pretendida, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales reclamadas. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima la verificación del fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto concierne al requisito del periculum in mora, observa esta Corte que el presunto incumplimiento de la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en la ejecución del Contrato de Obra (construcción de la ‘U.E. Alejandro Villanueva’), afectaría notablemente los intereses patrimoniales de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y por ende indirectamente, los intereses patrimoniales del Estado venezolano, en detrimento de la población, en virtud de que la referida unidad educativa sería construida a los fines de brindar un ambiente escolar de calidad y de resguardar la seguridad de la población estudiantil de la localidad de Güiria, Municipio Valdez del estado Sucre, con la construcción de una infraestructura más segura, en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarán dichos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de anticipo No. 300102-3828. Así se decide.
Visto que se ha decretado medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario, de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto, siendo que una vez que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesara la medida cautelar decretada, esta Corte oficiara al Registro Inmobiliario correspondiente a los fines de su ejecución. Así se decide.
En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de quince (15) días continuos, para que indique a este Órgano Jurisdiccional los bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., sobre los cuales pesara la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente fallo. Así se decide.
Por último, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DECRETADA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL PROSEGUROS, C.A.

En fecha 3 de agosto de 2011, los Abogados Álvaro Garrido y Fabiola Moya, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Proseguros, C.A., consignaron escrito solicitando la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, en los términos siguientes:

Señalaron que dado que el demandante estimó la cuantía de su demanda en la cantidad de Dos Millones Setecientos Ochentas y Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Siete Bolívares con 02/100 (Bs. 2.783.467,02), de conformidad con lo previsto en los artículos 588 Parágrafo Tercero, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de que esta Corte acuerde la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre bienes inmuebles propiedad de Proseguros, C.A., consignaron contrato de fianza judicial para la suspensión de la medida judicial otorgada por Seguros Qualitas, C.A., por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador estado Miranda, en fecha 27 de julio de 2011, bajo el Nº 09, Tomo 125 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, identificada con el Nº 1007938, con vigencia desde la fecha de su autenticación hasta la ejecución del fallo definitivo del presente proceso judicial, contrato de fianza judicial éste que fue otorgado a favor de la Fundación de Edificación y Dotaciones Educativas (FEDE), hasta por la cantidad de Seis Millones Cuatrocientos Un Mil Novecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 6.401.974,15), monto este que equivale o representa el doble de la cuantía o suma demandada, más el treinta por ciento (30%) de la cuantía por concepto de costas procesales.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el escrito de fecha 3 de agosto de 2011, por medio del cual se solicitó la suspensión de la medida cautelar de enajenar y gravar decretada por esta Corte, presentado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Proseguros, C.A., parte accionada en la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar la procedencia de la suspensión interpuesta para lo cual observa lo siguiente:

Las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.

Ahora bien, a los fines de suspender o precaver el otorgamiento de una medida preventiva, la legislación procesal le brinda al sujeto afectado la posibilidad de consignar en juicio una caución que se constituya en suficiente garantía para responder de los efectos del fallo, en defecto y sustitución del mecanismo cautelar.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.
Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.
Artículo 590. Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia…” (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas transcritas, se evidencia por una parte, la intención del legislador de garantizar bajo determinadas condiciones los derechos que el actor haga valer a través de su acción, pues, a los fines de anticiparle a éste las resultas del juicio y la sentencia, no sólo consagra mecanismos y procedimientos en la Ley que facultan al Juez para dictar las denominadas medidas preventivas “nominadas” o típicas, sino que también confiere la potestad de decretar todas aquellas providencias -denominadas por la doctrina y jurisprudencia como “innominadas”- que a juicio del Tribunal sean convenientes y adecuadas para proteger de lesiones inminentes o fundadas a la esfera jurídica del sujeto. Pero, por otra parte, se aprecia igualmente de la normativa bajo análisis, la posibilidad legal de que el sujeto afectado por una medida preventiva pueda obtener su suspensión; sin embargo, para ello deberá cumplir con la obligación de presentar caución suficiente, en los términos y bajo las condiciones que establece la norma procesal, la cual, a los fines de estimar su procedencia o suficiencia, debe satisfacer plenamente el contenido de la medida preventiva decretada.

A los fines de profundizar sobre dicho análisis, sin que ello incluya pronunciamiento de fondo, esta Corte observa que el Estado se encuentra en la obligación de garantizar el derecho a la educación, como un derecho humano y un deber social fundamental, por lo que está facultado para tomar las medidas necesarias a los fines de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de la personalidad, así como también, la valoración ética y solidaria con el objeto de lograr satisfacer el interés general, mediante la transformación social en todo el territorio nacional.

La Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en relación con el derecho para destacar su trascendencia, que “Es innecesario, por reiterativo, exponer motivaciones para justificar el carácter insoslayablemente fundamental y prioritario que tiene la educación para cualquier sociedad. Por consiguiente se proclama la educación como un derecho humano y como un deber constitutivo de la raíz más esencial de la democracia, y se la declara gratuita y obligatoria, y la asume el Estado como función indeclinable y de servicio público” (Resaltado añadido).
De este modo, el derecho a la educación constituye, dada su naturaleza prestacional, una función indeclinable del Estado, el cual está obligado a desarrollar instituciones y servicios que garanticen a todas las personas el acceso, permanencia y culminación de su formación educativa, así como, el establecimiento de mecanismos de ordenación, control y protección que garanticen el disfrute efectivo de dicho derecho. De acuerdo con lo anterior, el derecho de todas las personas a la educación, concebido como un derecho humano, deber social, servicio público e instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad (artículo 102 de la Constitución), dada su proyección colectiva, presupone la existencia de un interés supraindividual que adquiere relevancia propia, más allá de la suma de los derechos e intereses subjetivos de los particulares que se vean afectados por un hecho lesivo específico (Vid. Sentencia Nº 149 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de febrero de 2004. Caso: Claudio Ramón Betancourt Liscano).

Así las cosas, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, a los fines de profundizar en el origen, importancia y sentido de las normas que regulan el derecho a la educación, resulta necesario precisar, que todo el ordenamiento jurídico del país está configurado sobre la base de un Estado Social de Derecho y de Justicia, razón por la cual se encuentra la Carta Magna en la cúspide de dicho ordenamiento jurídico, ostentando como principal atributo la condensación de los primordiales fines que promulga el Estado, adquiriendo en consecuencia la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar la prestación del referido servicio público, para el mejoramiento de la calidad de vida de la población, a los fines de obtener y sostener instituciones educativas suficientemente dotadas para asegurar el acceso, permanencia y culminación de los estudios de la población. De allí, que los intereses generales involucrados en la presente controversia se encuentran vinculados con el derecho a la educación, consagrado expresamente en la Carta Magna.

En atención a lo anterior, esta Corte estima que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Civil, artículo 588, Parágrafo Tercero, consagra la posibilidad de suspensión de las providencias cautelares mediante la consignación de caución, en el presente caso, tal proceder acarrea el sacrificio de los intereses generales que la Administración Pública busca satisfacer y que fueron tutelados mediante la concesión de la cautela.

En efecto, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el Estado tiene como fines esenciales “…la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…), [así como] la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo…”, propósito que comporta, entre otros, el resguardo y desarrollo progresivo del referido derecho a la educación, materializado en el presente caso en la construcción de la “U.E. Alejandro Villanueva”, en el estado Sucre, cuya inejecución denuncia la parte actora en su demanda por cumplimiento de contrato, y que tiene como fin último la construcción de instituciones educativas a nivel regional, que coadyuva a la protección del referido servicio público como derecho constitucional.

Ello así, advierte esta Corte que la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar acordada a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), respecto a la Sociedad Mercantil Proseguros, C.A., la cual fungió como afianzadora de la obligación contraída por la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., como constructora de la “U.E. Alejandro Villanueva”, en el estado Sucre, por medio de la consignación de fianza de anticipo Nº 300102-3828, daría lugar a la afectación irrestricta del derecho constitucional que tiene la población de ver protegido su derecho a la educación, con la culminación de la referida institución educativa, que albergaría una matrícula total de 512 alumnos, sin que los prenombrados intereses generales puedan verse satisfechos.

En consecuencia, esta Corte estima que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Civil, artículo 588, Parágrafo Tercero, consagra la posibilidad de suspensión de las providencias cautelares mediante la consignación de caución, en casos como el presente, tal proceder comporta el sacrificio de los intereses generales que la Administración busca satisfacer y que fueron tutelados mediante la concesión de la cautela, puesto que la suspensión mediante la aceptación de una segunda fianza daría lugar a la posibilidad de iniciar una cadena infinita de suspensiones de medidas cautelares por medio de la consignación de fianzas sucesivas, sin que tales intereses generales puedan verse satisfechos.

Como corolario de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la solicitud de suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada respecto a la Sociedad Mercantil Proseguros, C.A., contenida en la decisión de esta Corte de fecha 14 de octubre de 2010. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de la medida cautelar de enajenar y gravar decretada sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Proseguros, C.A., contenida en la decisión Nº 2010-000954, dictada por esta Corte en fecha 14 de octubre de 2010.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AB41-X-2011-000003
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,