TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000036

En fecha 13 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Anny Milgram Miralles y Penélope Mendoza Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 45.088, 91.707, 97.685, 145.900 y 137.532, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CLINISALUD, SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN DE SALUD, C.A., originalmente domiciliada en Caracas, hoy domiciliada en Mérida, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 28 de julio de 2004, bajo el No. 73, Tomo 125-A-Pro, contra la Providencia Administrativa N° FSS-2-3-000113 de fecha 12 de enero de 2011, notificada en fecha 9 de marzo del mismo año, mediante Oficio No. FSS-2-3- 00010188, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por la referida Sociedad Mercantil en fecha 17 de septiembre de 2010, en contra de la Providencia No. FSS-2-3-001876, de fecha 19 de julio de 2010, notificada en fecha 31 de agosto de 2010, mediante Oficio No. FSS-2-3-004562 de fecha 3 de agosto de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

Por auto de fecha 14 de abril de 2011, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 26 de abril de 2011, se recibió el presente expediente en el mencionado Juzgado.

En fecha 27 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte de conformidad con lo establecido en los artículos 24, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió el presente recurso. Asimismo, ordenó notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Superintendente de la Actividad Aseguradora (SUDESEG) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, ordenó respecto a la solicitud de la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado.

En fecha 4 de mayo de 2011, se abrió cuaderno separado en cumplimiento del auto dictado en fecha 27 de abril de 2011.

En fecha 19 de mayo de 2011, fue consignada por el Alguacil de esta Corte notificación dirigida a la Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 12 de mayo de 2011.

En fecha 19 de mayo de 2011, fue consignada por el Alguacil de esta Corte notificación dirigida al Superintendente de la Actividad Aseguradora, la cual fue recibida en fecha 13 de mayo de 2011.

En fecha 26 de mayo de 2011, fue consignada por el Alguacil de esta Corte la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 19 de mayo de 2011.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Loreyma Claros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 154.783, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, a través de la cual consignó poder que acredita su representación.

En fecha 6 de julio de 2011, se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 11 de julio de ese mismo año.

En fecha 12 de julio de 2011, fue diferida la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia de juicio.
En fecha 25 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Luis Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 97.685, antes identificado, a través de la cual desistió de la demanda interpuesta.

Por auto de fecha 26 de julio de 2011, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, a través de la cual solicitó la homologación del desistimiento.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD

En fecha 13 de abril de 2011, la representación judicial de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló, respecto a “…los vicios que afectan la validez de la Providencia No. FSS-2-3-000113, son las siguientes: En primer lugar, denunciamos la invalidez del acto por violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, pues la SUDESEG, sin razones que justifiquen esa omisión, no practicó la notificación personal de CLINISALUD a fin de permitir que ejerciera su derecho a la defensa, sin que existan razones para no haber practicado esa notificación personal, y además la condenó sobre la base de meros indicios, sin pruebas concluyentes de las supuestas conductas ilícitas que le atribuyó. En segundo lugar, denunciamos la violación del principio constitucional de la irretroactividad de la ley, por cuanto la SUDESEG fundó su decisión en normas de la vigente Ley de la Actividad Aseguradora que no eran aplicables a los hechos examinados, ocurridos todos bajo la vigencia de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; En tercer lugar, denunciamos la invalidez del acto por falso supuesto de hecho, (i) por falta de valoración de una serie de hechos que desvirtúan los indicios tenidos en cuenta por la SUDESEG para juzgar que CLINISALUD realizó, durante la vigencia de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, operaciones de seguros, hechos que de haber sido considerados por ese Organismo (lo que habría ocurrido si CLINISALUD hubiera podido intervenir en el procedimiento constitutivo) le habrían llevado de seguro a tomar una decisión distinta; y (ii) por errónea valoración de los hechos examinados, básicamente, del contenido del Contrato de Prestación de Servicios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad para los Trabajadores de la Gobernación del Estado Mérida…” (Mayúsculas del original).

Que, “En el presente caso, señores Jueces, no se cumplió con la primera garantía del procedimiento, pues, por razones que ignoramos, la SUDESEG no practicó la notificación personal de la Providencia No. FSS-2-3- 003180, de 03.12.08 (sic), por la cual acordó dar inicio al procedimiento en el cual terminó dictando el acto impugnado, y simplemente se limitó a publicar un cartel en un diario de circulación nacional la notificación a CLINISALUD, sin que conste en el expediente que funcionarios de la SUDESEG hayan intentado practicar la notificación personal, y no hayan ubicado la dirección de la compañía o algún representante de ésta se haya negado a recibirla, ello tomando en cuenta que la notificación mediante cartel sólo procede cuando la dirección de la parte a la que es menester notificar o citar es desconocida, o cuando en la dirección conocida no es encontrada a la persona o su representante legal. En efecto, en la Providencia No. FSS-2-3-001876, ratificada por la Providencia contra la que se acciona en este juicio (…) nada se dice sobre los obstáculos o dificultades que supuestamente tuvo la SUDESEG al momento de practicar la notificación personal de la empresa hoy recurrente, pues se limitó simplemente a afirmar, sin remitir al expediente administrativo, que ‘no pudo proceder a la notificación personal de los representantes de la empresa’…” (Mayúsculas del original).

Que, “…resulta poco fundado sostener que no fue posible practicar la notificación personal del auto de inicio del procedimiento, lo cual era fundamental para ejercer el derecho a la defensa en el procedimiento constitutivo, cuando si le fue posible a esa SUDEACSEG practicar la notificación personal de la Providencia No. FSS-2-3-001876. La dirección de CLINISALUD, además de figurar tanto en la información que sobre ella se publica en la prensa, está en el directorio telefónico de la telefónica estatal CANTV (páginas amarillas), y en todo caso es bien conocida por la Gobernación del Estado Mérida, a la que bien pudo acudir la SUDESEG en caso de no conocer el domicilio de nuestra patrocinada…” (Mayúsculas del original).
Que, “…la SUDESEG, a fin de respetar y garantizar la presunción de inocencia conforme al numeral 2 del artículo 49 constitucional y a lo establecido por la Sala Político-Administrativa en sentencia No. 378, de 21.04.04, debió abstenerse de dictar una decisión administrativa de fondo declarando ilegal el proceder de CLINISALUD bajo la vigencia de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, sobre la base de meros indicios, y concretamente, de la información publicada en el diario regional Pico Bolívar, en su edición del 28.02.10, y si albergaba dudas y no contaba con documentación y pruebas concluyentes, definitivas, para declarar que CLINISALUD había operado ilegalmente, entonces debió presumir la inocencia de la compañía, y, o bien extender el tiempo de la investigación, o bien cerrar el expediente por no existir pruebas plenas sobre la existencia de actividades ilegales…”(Mayúsculas del original).

Solicitaron, “…que, dada la vulneración evidente del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia en este caso, anule la Providencia No. FSS-2-3-000113, que ratificó la Providencia No. FSS-2-3-001876, y ordene, de ser el caso, a la SUDESEG inicie un nuevo procedimiento administrativo en el que CLINISALUD, con todas las defensas y medios probatorios a su disposición (de los que sólo una parte se consignaron junto con el recurso de reconsideración interpuesto), pueda evidenciar que no realizaba operaciones de seguros bajo la vigencia de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, y que anulada como sea dicha Providencia, notifique de tal decisión de reposición al Ministerio Pública (sic) y al INDEPABIS, a fin de que se abstengan de iniciar o continuar con algún procedimiento iniciado en contra de CLINISALUD, sus representantes y o accionistas…” (Mayúsculas del original).

Que, “…cabe denunciar, ciudadanos Jueces, que en el caso de autos nos hallamos, precisamente, frente a un acto de aplicación retroactiva de una ley, en este caso, de la Ley de la Actividad Aseguradora, por parte de la SUDESEG, a través de la Providencia No. FSS-2-3-000113, a hechos que, de haber ocurrido (la realización de operaciones de seguros por parte de CLINISALUD entre la fecha de su constitución en 2004 y el 31 de agosto de 2010, fecha de notificación de la Providencia ratificada por el acto cuya nulidad pedimos, lo que hemos negado categóricamente), ocurrieron bajo la vigencia de una ley derogada por aquélla, esto es, por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, que es la única ley respecto de la cual CLINISALUD habría podido actuar ilegalmente…” (Mayúsculas del original).

Que, “…la Providencia No. FSS-2-3-000113, (…) incurrió en violación del principio de irretroactividad previsto en el artículo 24 constitucional, pues a través de esa Providencia la SUDESEG aplicó una ley que no valora los supuestos de hechos pasados, es decir, no afecta a la existencia o inexistencia, validez o nulidad, licitud o ilicitud de los supuestos de hecho verificados antes de su vigencia, y, por lo tanto, no es apta para decidir respecto de su aptitud o ineptitud para producir consecuencias jurídicas, como es la Ley de la Actividad Aseguradora de 2010, justamente a una serie de hechos pasados, verificados con anterioridad a la puesta en vigencia de este novísimo texto legal…” (Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto de hecho “….por falta de valoración de pruebas (…) debido a la supuesta imposibilidad de la SUDESEG de practicar la notificación personal de CLINISALUD, ésta no pudo intervenir oportunamente en el procedimiento administrativo en el que se dictó la Providencia No. FSS-2-3-001876, a fin de formular sus descargos y defensas, dirigidas a demostrar que las actividades y servicios que ella presta a sus clientes no se corresponden con lo que legalmente se consideran operaciones de seguro. Tal circunstancia, consideramos inicialmente, le impidió a la SUDESEG tener un conocimiento preciso, cierto y directo de una serie de pruebas que demuestran un conjunto de hechos y de circunstancias relacionadas con los servicios y actividades desarrolladas por CLINISALUD desde el inicio de sus operaciones comerciales, conjunto que, en criterio de esta representación, habrían tornado insuficientes, y por tanto irrelevantes, los indicios que la SUDESEG tuvo en cuenta para declarar que CLINISALUD realizaba operaciones de seguros y que, en tal sentido, podía ser sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, vigente para la fecha en que se dictó la Providencia No. FSS-2-3-001876…” (Mayúsculas del original).

Que, “…para el supuesto negado que todos los alegatos expuestos con anterioridad sean rechazados por esta Corte, estimamos que la (sic) tanto el acto cuya nulidad solicitamos, como la Providencia No. FSS-2-3- 001876 por aquél ratificada, es contrario a Derecho, y por tanto, debe ser anulado en este juicio contencioso-administrativo, por cuanto, a través de ella, se pretende realizar una aplicación retroactiva de una interpretación judicial, de un criterio interpretativo de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, contenido en una sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo No. 2009-1228, de 13 de julio de 2009, conforme al cual la actividad de las empresas de prestación de servicios de salud, como las de medicina prepagada (entre las que está CLINISALUD) serían equiparables o análogas a la actividad de las empresas que realizan operaciones de seguros, con independencia de las notables diferencias que entre ellas existen. En efecto, dado que CLINISALUD y sus representantes sólo tuvieron formal conocimiento del referido criterio jurisprudencial de la Corte Segunda a partir de la fecha de notificación de la Providencia No. FSS-2-3-001876, esto es, a partir del 31.08.10, y que desde el inicio de sus operaciones comerciales, en el año 2004, hasta esa fecha de notificación de aquélla Providencia, nunca había sido llamada por la SUDESEG, mediante acto administrativo formal, a sujetarse a lo establecido por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995 y a la supervisión administrativa de ese Organismo, básicamente porque esa Ley, en forma expresa al menos, no exigía tal sujeción, cabe considerar que CLINISALUD no estaba legalmente obligada a sujetar su actividad a la mencionada Ley especial, ni tampoco a la supervisión de la SUDESEG, sin que ello pueda ser entendido como una resistencia o desacato a la Ley antes mencionada: tan simple como que esa regulación no le era aplicable (…) sin que mencionase en forma expresa, en alguna parte de su articulado, a las actividades desarrolladas por empresas prestadoras de servicios de salud (como sí lo hace en forma expresa la vigente Ley de la Actividad Aseguradora, tal y como lo dejó en evidencia la SUDESEG en el acto cuya nulidad solicitamos), entre las que se encuentra desde luego CLINISALUD, como parte de las actividades a las que ella se aplicaría (es más, la propia SUDESEG, en la Providencia No. FSS2-3-000113, de 12.01.11, termina calificando a CLINISALUD como medicina prepagada y no como seguro, pues todas las normas que invocó de la Ley de la Actividad Aseguradora de 2010 son sólo aplicables a la medicina prepagada, no a los seguros) (Mayúsculas del original).

Que, “De acuerdo con lo expuesto, es claro que la Providencia No. FSS-2-3-001876, así como también el acto cuya nulidad pedimos en este juicio, incurrieron en una aplicación retroactiva del criterio interpretativo de la Corte Segunda, pues si bien no impuso de una vez una sanción a CLINISALUD, afirmó que ésta se dio ‘a conocer al público como prestadora de servicios del mercado asegurador, sin estar debidamente autorizada como empresa de seguros’ por la SUDESEG, indicó que esa conducta era sancionable de acuerdo con el artículo 185 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995 y, tan grave como lo anterior, acordó oficiar al Ministerio Público y al INDEPABIS para que, respectivamente, en atención a lo establecido en los artículos 287.2, del Código Orgánico Procesal Penal y 102.4 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, investiguen si CLINISALUD y sus representantes están incursos en delitos de acción pública y en actuaciones contrarias a los derechos de los usuarios de los servicios de salud por ella prestados, al asumir, inconstitucional e ilegalmente, que CLINISALUD, desde el inicio de sus operaciones, debió sujetarse a la Ley de 1995, cuando ello sólo lo supo CLINISALUD el 31 de agosto de 2010, y a propósito de la cuestionable sentencia de la Corte Segunda, no vinculante y sin efectos erga omnes, de 13 de julio de 2009” (Mayúsculas del original).

Solicitaron, “…a esta Corte de lo Contencioso-Administrativo, que declare con lugar esta demanda de nulidad y que anule la Providencia No. FSS-2-3-000113 de la SUDESEG, que ratificó la Providencia No. FSS-2-3-001876, por incurrir la misma en el vicio de aplicación retroactiva de una normativa legal, prohibido por la Constitución y la LOPA” (Mayúsculas del original).

Asimismo, solicitaron “…que suspenda provisionalmente los efectos de la Providencia No. FSS-2-3-000113 de la SUDESEG, que ratificó la Providencia No. FSS-2-3-001876, hasta tanto dure la primera instancia de este juicio contencioso-administrativo de anulación…” (Negrillas y Mayúsculas del original)
Que, “De acuerdo con el citado precepto, el Juez contencioso-administrativo debe tener en cuenta, además de los ya tradicionales supuestos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, la presunción de buen derecho y el peligro en la demora (al que alude la ley cuando habla de la necesidad de ‘asegurar las resultas del juicio’), otros elementos como son la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y las gravedades en juego que pudieran existir en cada caso, debiendo siempre asegurarse de no prejuzgar sobre el fondo de la controversia al momento de acordar la tutela cautelar solicitada (es decir, asegurar el carácter reversible de la cautela a decretar, de ser ella procedente) De este modo, estima esta representación que la presente solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de efectos de la Providencia No. FSS-2- 3-000113 de la SUDESEG, que ratificó la Providencia No. FSS-2-3-001876, satisface todos los extremos previstos en el citado artículo 104 de la LOJCA, en atención al desarrollo que de los mismos ha hecho la jurisprudencia contencioso administrativa…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en el caso de autos se hallan presentes respecto de CLINISALUD (i) la verosimilitud de buen derecho y (ii) el riesgo de perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva en caso de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda, al tiempo que tal suspensión no implicará, en modo alguno, la afectación directa o indirecta de intereses públicos generales o colectivos concretizados, y la misma no supondrá la falta de consideración de gravedades en juego que permitan a esta Corte dudar de la procedencia de la medida, más allá del cumplimiento de los requisitos para ser acordada…” (Mayúsculas del original).

Que, “En cuanto a la verosimilitud de buen derecho (fumus boni iuris), hemos de señalar que la misma se desprende de cuatro razones que han quedado en evidencia la ilegalidad de las resoluciones cuestionadas: i) violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, pues no se practicó la notificación personal de CLINISALUD a fin de permitir que ejerciera su derecho a la defensa, además la condenó sobre la base de indicios, sin pruebas concluyentes de las supuestas conductas ilícitas que le atribuyó; ii) violación del principio constitucional de la irretroactividad de la ley, por cuanto el acto se basa en la: vigente Ley de la Actividad Aseguradora de 2010, que no era la aplicable a los hechos examinados, ocurridos todos bajo la vigencia de la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995; iii) falso supuesto de hecho, porque no fueron valorados hechos relevantes que desvirtúan los indicios tenidos en cuenta por la SUDESEG para juzgar que CLINISALUD, y por valorar erróneamente otros hechos, básicamente, el contenido del Contrato de Prestación de Servicios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad para los Trabajadores de la Gobernación del Estado Mérida, según información publicada en la edición del diario regional Pico Bolívar de 28.02.10; iv) para finalizar, subsidiariamente, téngase en cuenta que hubo una aplicación retroactiva de una normativa legal que no era aplicable a hechos verificados y consumados antes de que esa normativa se considerase, formalmente, aplicable a tales hechos” (Mayúsculas del original).

Que, “Por lo que respecta al peligro en la demora o necesidad de asegurar las resultas del juicio evitando que se produzcan perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (periculum in mora), hemos de señalar que, de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda, tal peligro se sigue de la posibilidad de que, conforme con la legislación vigente, la SUDESEG ordene notificar a otros órganos o entes del Estado, como el Ministerio Público o el Instituto de Defensa a las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para que inicien procedimientos o investigaciones por supuestamente haber funcionado CLINISALUD sin los correspondientes actos autorizatorios, según se desprende del propio texto de los mismos…” (Mayúsculas del original).

Que, “En efectos (sic), una de las órdenes contenidas en los actos impugnados consiste en la remisión del expediente administrativo y de una copia de la Providencia No. FSS-2-3-001876 al Ministerio Público y al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), en atención a lo establecido en los artículos 287, ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal y 102, numeral 4, de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, por considerar que CLINISALUD y sus representantes podrían estar incursos en delitos de acción pública y en actuaciones contrarias a los derechos de los usuarios de los servicios de salud por aquélla prestados…”(Mayúsculas del original).

Que, “L inmediata de esta orden, de no acordarse la suspensión provisional, mientras dure el juicio, de los efectos concretos de esta orden contenida en el acto administrativo cuestionado, obviamente dará lugar a un riesgo enorme y a daños graves e irreparables para los involucrados, pues podrían iniciarse investigaciones e imponerse sanciones, incluso penales, que generan por sí mismas, aún sin necesidad de darse por concluidas, todo tipo de costos, angustias y molestias”.

Que, “…ello ocurra con base en un acto administrativo que no esta (sic) firme, que está, más bien, siendo impugnado ante los tribunales competentes, y que en su contra se han esgrimido denuncias de suma entidad, como la violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa y a la no retroactividad, además de basarse en falso supuesto de hecho, carece de todo sentido, sería arbitraria y ocasiona un daño grave e irreparable que podría evitarse con una medida cautelar como la que se solicita. Vale tener en cuenta, por último, en este sentido, que no tiene la obligación de entrar este tribunal, para acordar esta medida cautelar, en el fondo de este recurso, basta solo con tomar en cuenta los argumentos invocados que sustentan la presente demanda de nulidad para, verificado el peligro en la mora, acordar la medida. Además, no supone la aceptación de esta solicitud cautelar una paralización total de los efectos de la providencia impugnada, ni siquiera de su más importante efecto, que sería la adecuación de la situación jurídica de CLINISALUD a la nueva Ley de la Actividad Aseguradora de 2010, ya que nuestra representada está tramitando las autorizaciones pertinentes para apegarse a la nueva legislación y, como se ha dicho, solamente se pretende la paralización de la orden segunda contenida en el acto administrativo, lo cual por lo demás no supone de modo alguno que, una vez firme el acto administrativo impugnado, puedan seguirse todas sus consecuencias. No se gana nada en lo atinente al interés general con la ejecución inmediata de esa orden del acto impugnado mientras dure el juicio (más cuando nuestro mandante está adaptándose a la legislación en vigor) y en cambio son muchos los daños, para todos, que pueden desprenderse de la ejecución inmediata. De este modo, ciudadanos Jueces, observamos que la suspensión solicitada no implica, en modo alguno, la afectación directa o indirecta de intereses públicos generales o colectivos concretizados” (Mayúsculas del original).

Que, “…Finalmente, existe acuerdo en la jurisprudencia y la doctrina especializada en que la suspensión de efectos del acto cuya nulidad se demanda no implica una sentencia que prejuzga como definitiva, o que adelanta la resolución del fondo de la controversia, pues de ser declarada sin lugar la acción de anulación, el acto suspendido, recobraría su carácter ejecutivo y ejecutorio, plenamente. Con apoyo en los alegatos expuestos, a fin de evitar daños irreparables y dado que el otorgamiento de esta medida no implicará afectación alguna de un interés general vinculado con la ejecución de la decisión cuya suspensión es requerida, solicitamos a esta Corte de lo Contencioso-Administrativo que acuerde la medida cautelar solicitada y en consecuencia suspenda provisionalmente los efectos de la Providencia No. FSS-2-3-000113 de la SUDESEG, que ratificó la Providencia No. FSS-2-3-001876, mientras dure la tramitación del presente juicio contencioso-administrativo de anulación, no siendo hoy día, según la nueva LOJCA requisito para el otorgamiento de providencias cautelares el constituir caución suficiente por parte de CLINISALUD a fin de asegurar las resultas del presente juicio de anulación…”(Mayúsculas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha 27 de abril de 2011, que riela a los folios del ciento veintitrés (123) al ciento veinticuatro (124) del presente expediente, admitió y declaró la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Anny Milgram Miralles y Penélope Mendoza Gil, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CLINISALUD, SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN DE SALUD, C.A., contra la Providencia Administrativa N° FSS-2-3-000113 de fecha 12 de enero de 2011, notificada en fecha 9 de marzo del mismo año, mediante Oficio No. FSS-2-3- 00010188, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por la referida Sociedad Mercantil en fecha 17 de septiembre de 2010, en contra de la Providencia No. FSS-2-3-001876, de fecha 19 de julio de 2010, notificada en fecha 31.08.10 mediante Oficio No. FSS-2-3-004562 de 03.08.10, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional estima que se cumplieron con los requisitos legales establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que ratifica su competencia para conocer el caso de autos. Así de declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se observa lo siguiente:

Mediante diligencia presentada en fecha 25 de julio de 2011, el Abogado Luis Herrera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Clinisalud, Servicios de Administración de Salud C.A., manifestó la voluntad de desistir de la presente acción en los siguientes términos: “…De acuerdo con los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 263 del Código de Procedimiento Civil DESISTO en nombre de CLINISALUD SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN DE SALUD C.A de la presente demanda contencioso administrativa de nulidad incoada contra la Providencia Administrativa FSS-2-3-000113, del 12 de enero de 2011, notificada a mi mandante en fecha 09 de marzo del mismo año, mediante Oficio No. FSS-2-3-00010188 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración intentado por mi representada en fecha 17 de septiembre de 2010, en contra de la Providencia No. FSS-2-3-001876, de fecha 19 de julio de 2010, notificada en fecha 31.08.10 mediante Oficio No. FSS-2-3-004562…” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Así, conforme al poder otorgado por la Sociedad Mercantil recurrente al Abogado Luis Alfonso Herrera, que cursa en copia fotostática a los folios treinta y dos al treinta y cinco (32 al 35), del presente expediente, se verifican una serie de facultades expresas, dentro de las cuales se evidencia la facultad especial del mencionado Abogado para “…desistir…”, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la parte recurrente para desistir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil CLINISALUD, C.A. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.HOMOLOGADO el desistimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Anny Milgram Miralles y Penélope Mendoza Gil, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CLINISALUD, SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN DE SALUD, C.A., contra la Providencia Administrativa N° FSS-2-3-000113 de fecha 12 de enero de 2011, notificada en fecha 9 de marzo del mismo año, mediante Oficio No. FSS-2-3- 00010188, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por la referida Sociedad Mercantil en fecha 17 de septiembre de 2010, en contra de la Providencia No. FSS-2-3-001876, de fecha 19 de julio de 2010, notificada en fecha 31.08.10 mediante Oficio No. FSS-2-3-004562 de 03.08.10, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-G-2011-000036
MEM/