JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000022 En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1593, de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Virginia del Valle Graterol Fernández y Yurisela Del Valle García Carreño, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 93.239 y 92.808, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano COSME SANTIAGO DE SANTIAGO MONTILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.518.216, contra el acto administrativo s/n de fecha 19 de diciembre de 2008, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL ESTADAL MIRANDA, órgano desconcentrado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria a la que se encuentra sometido el fallo de fecha 25 de octubre de 2010, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 20 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de la consulta planteada. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Virginia Graterol Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 93.239, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I ANTECEDENTES En fecha 9 de enero del 2009, el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de calificación de despido y reenganche al cargo de Coordinador Gabinete Miranda Sucre, adscrito a la Dirección General Estadal Miranda, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura. En fecha 16 de enero de 2009, el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y ordenó emplazar a la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio para el Poder Popular Para la Cultura) y a la Procuradora General de la República. En fecha 23 de julio de 2009, la Abogada Geralys Gámez Reyes, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa y la incompetencia del tribunal por la materia. En fecha 23 de julio de 2009, previo sorteo, correspondió conocer de la solicitud de calificación de despido y reenganche solicitada por el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, al Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 31 de julio de 2009, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se declaró Incompetente para conocer de las actuaciones y ordenó remitir los autos a los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa. En fecha 18 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió la declinatoria de competencia planteada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y el 21 de septiembre de 2009, ordenó reformular el escrito de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Estatuto de la Función Pública. Posteriormente, en fecha 13 de enero de 2010, la Abogada Virginia del Valle Graterol Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, reformuló el escrito de fecha 9 de enero de 2009, mediante el cual solicitó la calificación de despido y reenganche al cargo de Coordinador Gabinete Miranda Sucre, adscrito a la Dirección General Estadal Miranda, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura. En fecha 25 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial del ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En fecha 13 de enero de 2010, la Abogada Virginia del Valle Graterol Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en lo siguiente: Manifestó que, “…Nuestro representado, como hemos dicho, ingresó a prestar servicios laborales para el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en fecha 29/05/2008, en el cargo de ESPECIALISTA DE GESTIÓN CULTURAL, devengando como remuneración mensual la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES MENSUALES (Bsf. 2.887,00), hasta el día 01 de enero de 2009, cuando fue despedido injustificadamente, según se evidencia de comunicación suscrita por el ciudadano, JORGE RODRÍGUEZ CARAPAICA, Director General Gabinete Estadal Miranda, nuestro representado fue notificado en fecha 19/12/2008 de su remoción, alegando el mencionado director que el Gabinete Estadal Cultural de Miranda del Ministerio del Ministerio (sic) del Poder Popular para la Cultura, ha decidido dar por terminado su relación laboral con el mismo a partir del 01 de enero de 2009…” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló que el acto administrativo impugnado “…carece de motivación de hecho de las causas por la cual se procede a la desincorporación o remoción, por tanto es nula de nulidad absoluta ya que no se le especifica a nuestro representado las razones por las cuales fue reincorporado (sic) de sus funciones pues no encuadra dentro de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Alegó que, “…se debe indicar los fundamentos de derecho y de hecho que son necesarios para justificar la legitimación y validez del mismo, fundamentos necesarios para que nuestro representado pudiera oponer los alegatos y pruebas que considerara, para desvirtuar la veracidad del acto administrativo, de lo contrario quedaría indefenso, como en efecto sucedió, al no señalarle los fundamentos de hecho, en otros palabras, no se plasmó en la comunicación de la remoción, las funciones que desempeñaba para ser considerado que su cargo es de confianza, como tampoco se indicó que las funciones que desempeñaba tenía un alto grado de confidencialidad, requisitos estos consagrados en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo…”. Indicó que, “…El recurrido no motiva la resolución, lo que, hace procedente tal deficiencia (la falta de motivación) puesto que no realiza la determinación del ‘concepto jurídico indeterminado’, pues este cargo no es de libre remoción, no cumple las condiciones de esa naturaleza propia, por tanto no puede ser considerado como tal, ni mucho menos darle tal tratamiento además que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del órgano o ente, que sea de tal naturaleza que, implique funciones de decisión o supervisión que pudiera comprometer al organismo, mientras que los cargos de confianza se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que pudieran ser consideradas como tal…” (Subrayado del original). Finalmente solicitó, que el acto administrativo impugnado sea declarado “…NULO de nulidad absoluta, por violar los derechos constitucionales de nuestro mandante afectando los derechos adquiridos que le asisten de la manera prevista en el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ordene la reincorporación de nuestro representado al cargo que venia (sic) ejerciendo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, es decir con las variaciones que el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo (…) Solicitamos el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilícita remoción hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad, disfrute y cancelación de vacaciones y de utilidades correspondientes…” (Mayúsculas del original). III DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA En fecha 25 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación: “Al respecto, este Juzgado considera necesario hacer unas consideraciones previas, toda vez que se desprende una evidente confusión en la naturaleza del acto por parte del hoy actor, toda vez que, por una parte alega que fue despedido injustificadamente, y por la otra, que fue objeto de una desincorporación o remoción. En tal sentido, a los fines de establecer la definición de ambas figuras se debe señalar, que el acto de remoción debe ser entendido como la separación del cargo que ejerce un funcionario público, sin que ello necesariamente implique el retiro del funcionario de la Administración Pública, dada la consideración del cargo ejercido por parte de la Administración, como de libre remoción, o producto de la reestructuración. De manera que, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un sólo acto al funcionario. Por su parte, el despido constituye un acto mediante el cual el patrono hace saber al trabajador que prescinde de sus servicios con o sin causa justificada, trayendo como consecuencia la ruptura de la relación laboral que surgió en virtud de la suscripción de un contrato entre las partes. Ahora bien, para verificar la situación efectiva del caso en concreto se observa, que de las actas procesales cursantes en autos no se evidencia prueba alguna del acto formal a través del cual se decidió terminar la relación laboral o de empleo público, según sea el caso, del hoy actor con la Administración, sino que sólo se desprende al folio 47 del presente expediente, la comunicación impugnada en el caso de autos, la cual sólo se limita a señalar que se decidió dar por terminada su relación laboral. Siendo ello así, el propio acto administrativo impugnado califica la relación como laboral, razón por la cual se justifica en principio, la confusión del actor en cuanto considerar el acto como de despido. Por otro lado se tiene, que al folio 01 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada de Memorando Nro. DG-0584, de fecha 22/07/08, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, a través del cual se remitieron los nombres y currículum para la contratación de las personas que ejercerán funciones al Gabinete Cultural del Distrito Capital y Miranda, a partir del 01/08/08, entre ellos, el del hoy actor, elemento que podría indicar nuevamente la existencia de una relación laboral. Sin embargo, se observa que ante la solicitud planteada mediante el Memorando referido previamente, la Directora (E) General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura decidió, no con la contratación como fue solicitado, sino con la aprobación del nombramiento del hoy querellante para ejercer el cargo de Especialista de Gestión Cultural, el cual fue catalogado como de confianza por parte de la Administración, sin que de autos se desprendan las funciones que permitan clasificarlo como tal, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco en el Reglamento Orgánico del referido Ministerio, tal y como lo dispone el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando señala que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional’. Ahora bien, toda vez que de las actas cursantes en autos no se desprende prueba alguna de la contratación del hoy querellante, mal pudiera determinarse que el acto impugnado en la presente causa refiere a un despido, tal y como lo señaló el hoy actor en su oportunidad. Por otro lado, aún cuando se desprende de autos que el hoy querellante fue designado para ejercer funciones en un cargo catalogado como de confianza por parte de la Administración, este Juzgado debe señalar que con los elementos cursantes en autos, no puede considerarse que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que, no se demostró que las funciones que ejerciere el hoy actor, se referían a las propias de un cargo de tal naturaleza, así como tampoco que dicho cargo estuviere catalogado como tal en el Reglamento Orgánico del mencionado Ministerio. Sin embargo, la representación judicial al momento de dar contestación a la presente querella, señala expresamente que el cargo que ejerció el hoy actor era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Debe indicar este Tribunal que la consideración de un cargo como de libre nombramiento y remoción, no depende en primer lugar de la administración, y de cómo decidió calificarlo al momento de ingresar al funcionario, sino de la expresas determinaciones que estipula la Ley, para calificarlo en razón de su jerarquía, como de ‘alto nivel’, o en razón de sus funciones como de ‘confianza’, sin que sea dable realizar consideraciones o interpretaciones extensivas y así, considerar otros cargos o funciones como determinantes de un libre nombramiento y remoción. Por otra parte, se tiene que la pobre indicación del acto administrativo no resulta suficiente para determinar en definitiva la naturaleza del acto impugnado, toda vez que no se puede partir del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación, corresponde al de libre nombramiento y remoción, y que en consecuencia el acto cuestionado refiere a una remoción propiamente dicha. En consecuencia, pese a tal situación irregular, este Juzgado pasa a analizar los vicios denunciados por la parte actora y al respecto observa: Que el hoy querellante alega el vicio de inmotivación, señalando al respecto que en el acto impugnado no se especifican las razones por las cuales fue desincorporado o removido, toda vez que no encuadra dentro de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni se expresa en cual de los supuestos previstos o señalados en dicha norma le es aplicado. Asimismo sostiene que al no señalársele los fundamentos de hecho, es decir, las funciones que desempeñaba para ser considerado que su cargo es de confianza, como tampoco se indicó que sus funciones tenían un alto grado de confidencialidad, requisitos éstos consagrados en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedó en estado de indefensión, toda vez que tales elementos eran necesarios para que pudiera oponer los alegatos y pruebas que considerara pertinentes para desvirtuar la veracidad del dicho acto. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada manifestó que el caso de autos no se trata de una relación de empleo en la cual el hoy actor haya ingresado a un cargo catalogado como de carrera, luego de cumplir con las formalidades constitucionales y legales previstas para el caso, sino que por el contrario se evidencia de autos que comenzó a prestar servicios para desempeñarse como Especialista en Gestión Cultural, según nombramiento de la máxima autoridad del Ministerio, en un cargo denominado de confianza, por lo que estaba en pleno conocimiento de que el cargo era de libre nombramiento y remoción, por estar así expresamente señalado en el Punto de Cuenta sometido a consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Cultura, referente a su ingreso y asentado de esa misma manera en los recibos de pago entregados en contraprestación a la labor realizada. Señaló asimismo que no era desconocido por el ahora actor, que el acto se trataba de una remoción, situación que él mismo asume, pues en su escrito de libelo impugna la legalidad del acto, expresando razones dirigidas a desvirtuar la pertinencia de calificar el cargo de libre nombramiento y remoción. Por otra parte sostiene que el destinatario del acto, estaba en cuenta que no ostentaba la condición de un funcionario de carrera, dado que ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de estabilidad ni requería para su retiro que mediara procedimiento administrativo alguno, razón por la cual podía la Administración en cualquier momento prescindir de sus servicios, tal y como en efecto lo hizo, no siendo posible admitir que el acto en cuestión esté afectado de inmotivación, por no precisar las razones que de antemano eran conocidas por el querellante. Al respecto este Juzgado debe señalar: Que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de éstos. De manera que, la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. En el caso de autos, el acto administrativo objeto de impugnación textualmente señala: ‘Me dirijo a usted en la ocasión de notificarle que el Gabinete Estadal Cultural de Miranda del Ministerio del Poder Popular para la Cultura (MPPPC), ha decidido dar por terminada su relación laboral con el mismo a partir del 01 de enero de 2009.’ (Subrayado del Tribunal) En ese sentido se observa, que del acto parcialmente transcrito no se desprenden los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de decisión de dar por terminada la relación de empleo entre el hoy actor y la Administración, sino que sólo se limitó a indicarse en dicha comunicación, la fecha a partir de la cual se daba por extinguida la misma, es decir, que no se desprende motivación alguna que justificase la cesación de las funciones del hoy querellante en el cargo de Especialista en Gestión Cultural. De manera que, es claro que el referido acto no indica los fundamentos fácticos ni jurídicos en que se basó, aún cuando la representante judicial de la parte accionada manifiesta en su contestación, que el actor estaba en pleno conocimiento de que ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y que por esa razón la Administración en cualquier momento podía prescindir de sus servicios, pues la motivación del acto no puede quedar en el fuero interno de quien es el destinatario del acto o de la administración, ni tenerse por sobrentendido, ni ser el producto de alguna explicación o información posterior, ni traerse sobrevenidamente como defensa en sede jurisdiccional, sino que la motivación del acto constituye un elemento formal, que conforme el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser contenido en el propio acto, y su ausencia o motivación indebida o insuficiente, puede constituir un vicio de invalidación, siendo que en ciertos casos, podría afectar incluso la defensa, incurriendo así en un vicio de nulidad. Así, aún cuando sólo se desprende de autos la aprobación de la designación del actor en un cargo calificado como de confianza, sin que conste elementos de prueba que permitan verificar las funciones que éste ejerció, ni la determinación del cargo ejercido por éste en el Reglamento Orgánico del referido Ministerio, tal y como se señaló previamente, es por lo cual se debe señalar, que la Administración estaba en la obligación de expresar de manera precisa y clara, en el acto administrativo, las razones en virtud de los cuales estaba siendo retirado, y en consecuencia, señalar los hechos y el derecho que fundamentaron tal decisión; es decir, que se debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) De modo que, al verificarse ciertamente la total y absoluta inmotivación del acto, por cuanto no se señalaron las razones de hecho y de derecho en las cuales estuvo cimentada la decisión de dar por terminada la relación de trabajo entre el hoy actor y la Administración, es por lo que se evidencia la existencia de la inmotivación del acto invocada por el hoy actor, al no señalar ni siquiera el por qué de la extinción de la relación de trabajo. Por tanto, dado que la inmotivación del acto objeto del presente recurso, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Director General del Gabinete Estadal de Miranda, ciudadano Jorge Rodríguez Carapaica, a través del cual se le notifica al hoy actor sobre la decisión de dar por terminada su relación laboral, y en consecuencia ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Especialista de Gestión Cultural, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; así como también se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su desde su ilícito retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones. Así se decide. En cuanto a la violación del principio administrativo de justicia alegado por la parte actora, este Juzgado debe señalar que tal argumento fue invocado sin motivar los hechos que sustenta tal quebrantamiento, razón por la cual se desecha el mismo. Así se decide. Con respecto a lo invocado por la parte actora referente a la violación de sus derechos subjetivos y laborales, este Juzgado debe señalar que tal argumento constituye un simple alegato de la parte, toda vez que no señala cuales derechos fueron trasgredidos, para considerar que en virtud de tal violación, el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad; en consecuencia, se desestima el dicho alegato. Así se decide. En relación a la solicitud del reconocimiento del tiempo transcurrido a los fines de la cancelación de vacaciones y de utilidades correspondientes, este Juzgado debe señalar que para ser acreedor de dichos conceptos, se necesita la efectiva prestación del servicio, razón por la cual niega tal pedimento. Así se decide. En virtud de los señalamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella. Así se decide…” (Mayúsculas del original). IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República. El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente: “Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…” (Resaltado de esta Corte). En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, en virtud del recurso de apelación, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. De lo anterior, se evidencia que siendo esta Corte, el órgano jurisdiccional de superior jerarquía del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2010. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte). Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada. La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso. Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte). Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte demandada es la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, el cual es un órgano de la Administración Pública Nacional, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide. Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, no así con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, cuya revisión sería procedente por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo aquellas cuestiones de eminente orden público o constitucional, las cuales deberán ser observadas por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide. En ese sentido, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Director General del Gabinete Estadal de Miranda del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, a través de la cual se le notificó al recurrente la decisión de dar por terminada su “relación laboral” y ordenó reincorporar al recurrente al cargo de Especialista de Gestión Cultural, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración los aumentos que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral; asimismo, acordó el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones. Asimismo, se observa del escrito del recurso interpuesto por la parte actora que el mismo alegó lo siguiente: “…que fue despedido injustificadamente (…) que el acto administrativo impugnado carece de motivación de hecho de las causas por la cual se procede a la desincorporación o remoción, por tanto es nula de nulidad absoluta ya que no se le especifica a nuestro representado las razones por las cuales fue reincorporado (sic) de sus funciones (…) fundamentos de hecho y de derecho que son necesarios para justificar la legitimación y validez del mismo, fundamentos necesarios para que nuestro representado pudiera oponer los alegatos y pruebas que considerara, para desvirtuar la veracidad del acto administrativo, de lo contrario quedaría indefenso, como en efecto sucedió…”. Ahora bien, resulta preciso transcribir el acto administrativo impugnado dictado por la Dirección General Estadal Miranda, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, de fecha 19 de diciembre de 2008, en el cual se indicó lo siguiente : “…Me dirijo a usted en la ocasión de notificarle que el Gabinete Estadal Cultural de Miranda del Ministerio del Poder Popular para la Cultura (MPPPC), ha decidido dar por terminada su relación laboral con el mismo a partir del 01 de Enero de 2009…” Ello así, se observa de lo transcrito que el acto administrativo impugnado dictado por la Dirección General Estadal Miranda, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, de fecha 19 de diciembre de 2008, no señaló los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó para dar por terminada la relación laboral que tenía con el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, debido a la condición de contratado del referido ciudadano; sin embargo, resulta oportuno para esta Corte señalar que el ingreso a la Administración Pública se hace previo resultado de haberse realizado concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de esta Corte). De la norma anteriormente transcrita se desprende que efectivamente el ingreso a la Administración Pública a los cargos de carrera será exclusivamente por concurso público, esto a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto, el ciudadano Cosme De Santiago Santiago Montilla, al no ingresar a la Administración a través de concurso público no puede ser considerado funcionario público de carrera por lo que la motivación del acto impugnado a la Administración Pública, deviene de la misma falta de concurso, conforme a lo establecido en el precitado artículo 146 Constitucional. Ahora bien de la revisión de las actas procesales, es preciso señalar que riela al folio veintisiete (27) del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº CJ/251/04/2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, suscrito por el ciudadano Guillermo González Gutiérrez, quien ostentaba el cargo de Director General de Consultoría Jurídica del mencionado Ministerio, en el cual señaló que el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla fue debidamente retirado del extinto Consejo Nacional de la Cultura, en virtud del proceso de Supresión y Liquidación del que fue objeto dicho Instituto. Asimismo, se observa que riela al folio uno (1) del expediente administrativo copia certificada del Memorando Nº DG-0584 de fecha 22 de julio de 2008, suscrito por el Director de Gabinete Michel Bonnefoy, dirigido a la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual se indicó lo siguiente: “Asunto Contratación de personal (…) Ante usted remito los nombres y currículum para la contratación de las personas que ejercerán funciones al Gabinete Cultural del Distrito Capital y Miranda durante el año 2008, los mismos fueron nombrados en Gabinetes Estadal, a partir de 01/08/2008. Especialista Cultural: Cosme de Santiago (…) Los Mismos están cumpliendo actualmente con funciones de Operadores Culturales…”. Igualmente, se observa que riela al folio catorce (14) del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº 21-03 GCM 2009 de fecha 10 de marzo de 2009, suscrito por el ciudadano Jorge Rodríguez Carapaica, quien ostentaba el cargo de Director General Gabinete Estadal Caracas-Miranda, dirigido a la Licenciada Alberta López, Directora de Gabinete Estadales Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en el cual se indicó lo siguiente “….Por medio de la presente hacemos entrega del listado del personal que esta próximo a culminar el contrato laboral vigente hasta el día 31 de marzo de 2.009, los compañeros que se mencionan a continuación fueron evaluados al igual que el resto del equipo de Operadores de las parroquias y Municipios del Estado Miranda en conformidad a los lineamientos emanados de la Dirección de Gabinetes Estadales, dando como resultado de las diversas asambleas de trabajadores y comunidad llevadas a cabo en las diferentes parroquias y Municipios, la solicitud de desincorporación inmediata del equipo que opera en las mismas y por ende de las labores que venían realizando para esta Dirección, de cuatro operadores: 2 Municipio Sucre, 1 Eje Plaza-Zamora y 1 Eje Barlovento, por tanto solicitamos no le sea renovado el contrato laboral (…) Cosme De Santiago (…) Coordinador Municipio Sucre (…) Desincorporación…” (Negrillas y Subrayado de esta Corte). De lo transcrito, se evidencia la relación contractual que mantenía el ciudadano Cosme De Santiago Santiago Montilla, con la Dirección General Estadal Miranda, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, por lo que es preciso indicar que se incluyó en la Ley del Estatuto de la Función Pública, un Título completo relativo al régimen aplicable al personal que ingresa a la Administración Pública bajo la modalidad del contrato; señalándose en dicho título lo siguiente: “Artículo 37.- Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38.-El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39.-En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. De la primera de las normas transcritas se desprende que el legislador permite a la Administración Pública utilizar la figura del contrato, sólo cuando se requiera de personal calificado para la realización de asignaciones específicas y por un período determinado, es decir, hasta que la Administración considere que dichas asignaciones extraordinarias hayan sido resueltas o satisfechas. Asimismo, el artículo 38 eiusdem, señala que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño del cargo, pudiendo dar por terminado el contrato a su vencimiento, o por las causales contempladas en la referida Ley. De igual modo, el citado artículo 39 -en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “…en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”, lo que delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa, con exclusión expresa del contrato. Se infiere entonces que por mandato legal, la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos del personal (sea profesional o no) contratado por la Administración Pública. En consecuencia, evidencia esta Corte que el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla, prestó servicios ante el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, bajo la figura del contrato a tiempo determinado tal y como quedó señalado en el oficio Nº 21-03 GCM 2009 de fecha 10 de marzo de 2009, razón por la cual el actor no gozaba de estabilidad laboral, por lo tanto correspondía a la Administración Pública notificarle la terminación de su relación laboral, tal y como lo hizo mediante el acto impugnado de fecha 19 de diciembre de 2008. Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional considera que el Juzgado A quo incurrió en error al no tomar en cuenta que el actor se encontraba bajo la figura de contrato a tiempo determinado tal y como quedó demostrado de los oficios anteriormente transcritos. En razón de lo expuesto esta Corte Revoca el fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2010, sometido a consulta, por medio del cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En consecuencia, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano Cosme Santiago De Santiago Montilla contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Virginia del Valle Graterol Fernández y Yurisela Del Valle García Carreño, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano COSME SANTIAGO DE SANTIAGO MONTILLA, contra el acto administrativo de fecha 19 de diciembre de 2008, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL ESTADAL MIRANDA, órgano desconcentrado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA. 2. REVOCA la sentencia objeto de consulta. 3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2011-000022 EN En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.