JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO Nº AW41-X-2011-000023 Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la Abogada Adelis Rodríguez Amaiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.633, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del BANCO GUAYANA, C.A., domiciliado en la ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, constituido originalmente bajo la denominación de Banco de Fomento Regional Guayana, C.A., por documento inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Sexta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de noviembre de 1995, bajo el Nº 85, a los folios 25 al 40 del libro 49, cuya actual denominación social, fue inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el 1º de julio de 1985, bajo el Nº 3, folios 10 al 14 del libro Nº 3 Adicional, con posterior inscripción de su expediente -por cambio de domicilio social- por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 1º de noviembre de 2002, bajo el Nº 23, Tomo 37-A Pro., con refundición de sus estatutos sociales inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, reformado totalmente su documento constitutivo estatutario y refundido en un solo texto, mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en ciudad Bolívar, en fecha 10 de abril de 2008, bajo el Nº 61 del tomo 18-A-Pro; siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 16 de noviembre de 2000, bajo el Nº 50, Tomo 12-A; contra la Resolución Nº 081.11 de fecha 15 de marzo de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de mayo de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 4 de mayo de 2011, y ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 31 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. En fecha 9 de junio de 2011, se dejó constancia que en fecha ocho (8) de junio de dos mil once (2011), venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 4 de mayo de 2011, la Abogada Adelis Rodríguez Amaiz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Guayana, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que mediante la Resolución Nº 081.11, se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución 643.10, emitida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 27 de diciembre de 2010, mediante la cual se impuso una multa por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Dos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 352.000,00), correspondiente al cero coma cuatro por ciento (0,4%) del capital pagado, por no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de microcréditos para el financiamiento del sector microempresarial durante los meses de mayo y junio de 2010. Que, “A diferencia de lo que concluyó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a través de la Resolución Nº 081-11, el deber jurídico de destinar un determinado porcentaje a la cartera crediticia total del Banco Guayana para el financiamiento del Sector Microempresarial del País, no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del Banco Guayana. Todo ello en razón de que aún cuando el Banco Guayana tuviese la voluntad de destinar en determinado porcentaje de su cartera crediticia para este tipo de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por la legislación bancaria”. Que, “…si bien es cierto que el Banco Guayana posee el deber jurídico de destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento del sector Microempresarial, (…) no es menos cierto que bajo ningún respecto, podría entenderse que las disposiciones que le imponen ese deber jurídico, contemplen una Prestación de Resultado, y dependan de la voluntad exclusiva del destinatario de la norma”. Que, el cumplimiento de los porcentajes de colocación de créditos exige por una parte que existan sujetos receptores de tales créditos que manifiesten su voluntad de aceptarlos, pero que además estos deben reunir las condiciones necesarias para pagar posteriormente los créditos recibidos, esto con base en que los bancos comerciales y universales cumplen una función de intermediación financiera que supone el uso de recursos captados del público para financiar a otros sectores de la economía, por lo que dicho financiamiento solo puede efectuarse si se comprueba que los receptores de los recursos cuentan con la capacidad de pago para devolverlos. Indicó, que la Superintendencia recurrida en la Resolución Nº 081.11, incurrió en falso supuesto de derecho por cuanto fundamentó la multa impuesta en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que consagra que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarían un porcentaje mínimo en su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el tema microfinanciero y microempresarial del país para atender a la economía popular y alternativa, conforme a la legislación creada al respecto. Que, el referido deber encuentra dos elementos condicionantes para su consecución: en primer lugar, la obtención de los porcentajes indicados exige el consentimiento de terceros, esto es los prestatarios de los créditos microempresariales; y en segundo lugar, que los préstamos que se otorguen deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez que la legislación bancaria exige y cuya comprobación corresponde a los bancos. Así, consideró que existe una grave fundamentación ilegal en el acto administrativo impugnado, por cuanto el organismo recurrido erró al identificar y aplicar la norma legal al supuesto de hecho denunciado, por lo que debe declararse la nulidad absoluta del acto impugnado. De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó que para evitar que se causen daños irreparables al Banco Guayana, se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 081.11, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Guayana por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Dos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 352.000,00). Fundamentó dicha solicitud, en primer lugar con base en los recaudos acompañados al presente escrito, por cuanto “…es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 081.11), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”. Asimismo, sostuvo que “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Guayana, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 081.11), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 081.11, el Banco Guayana debe proceder a pagar una elevada multa que le fue impuesta por la SUDEBAN, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el Órgano regulador, el Banco Guayana ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico”. Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta por razones de ilegalidad, de la Resolución Nº 081.11 dictada en fecha 15 de marzo de 2011, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, notificada en fecha 21 de marzo de 2011, y se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido, observa lo siguiente: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Adelis Rodríguez Amaiz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Guayana, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 081.11, de fecha 15 de marzo de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Al efecto, se observa que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes: “Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, y por ende, de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 12 de mayo de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte). De modo que, el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus boni iuris), la presunción grave del derecho que se reclama (periculum in mora) y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. De este modo, las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen a su vez, mecanismos que permiten al juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea decidida la causa resolviendo el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). En ese orden de ideas, esta Corte considera menester señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 935 de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A.), lo que a continuación se cita: “De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que la Apoderada Judicial de la parte actora alegó en su escrito libelar que el fumus boni iuris, se desprende de los recaudos acompañados al presente escrito, por cuanto “…es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 081.11), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia…” (Negrillas añadidas). Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho invocada, este Órgano Jurisdiccional observa que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante Resolución 081.11, de fecha 15 de marzo de 2011, notificada en fecha 21 de marzo de 2011, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la Apoderada Judicial del Banco Guayana, C.A., en los términos siguientes: “Vistos los argumentos expuestos por el Representante del Banco, en cuanto a las dificultades que han enfrentado para el cumplimiento del porcentaje de la colocación de la cartera microempresarial durante todo el año 2010, motivado a su juicio por la situación coyuntural que enfrentan las empresas básicas del Estado y el impacto negativo que ello genera en la economía de la zona sur del país, donde tiene su potencial clientela el Banco Guayana, C.A., resulta necesario recordar nuevamente a la precitada Institución Bancaria que el ámbito de aplicación subjetivo de la norma en cuestión lo constituyen todos los bancos universales y comerciales sin distinción alguna, por lo que a esa institución financiera nada le exime de ajustarse a dicha normativa como cualquier otro banco, dada la importancia que implica este sector para el fortalecimiento de la economía del país. En atención a lo señalado sobre el presunto estancamiento del proceso productivo que vive la zona sur del país por las dificultades que atraviesan las empresas básicas, lo cual constituye un hecho notorio que no admite prueba alguna y que repercute en el sector microfinanciero, y microempresarial, el cual también se ha visto afectado, lo que en la mayoría de los casos ha ocasionado que estos pequeños empresarios hayan tenido que dejar de prestar servicios prácticamente su único cliente que son las Empresas Básicas de Guayana, por incumplimiento en los pagos; lo que ha conllevado al cierre de sus operaciones y esto también constituye un hecho notorio que no necesita probarse, este Organismo de Supervisión Bancaria le recuerda al Recurrente, todo lo alegado en su defensa debe estar soportado en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el ordenamiento jurídico, especificando la fuente en la cual se basó para señalar los porcentajes de disminución de los índices de producción de determinados sectores económicos del país en el año 2010 y el impacto de la economía regional y nacional. En relación por las actividades emprendidas por el banco en comento, destinadas a mejorar su desempeño y de esta manera cumplir con el porcentaje exigido en la Resolución, esta Superintendencia considera favorable dicha actuación y le invita a seguir implementando todas las medidas necesarias para dar cabal cumplimiento a la normativa vigente en un futuro, pero no se pueden considerar como atenuantes en el presente recurso. Por otra parte se observa, que el Recurrente en su escrito se limitó a reproducir los argumentos esgrimidos para su defensa, en la oportunidad de presentar el escrito de descargos sin demostrar variaciones en las circunstancias que generaron la sanción, ni ha denunciado vicio alguno en la conformación del acto administrativo recurrido. Adicionalmente, resulta necesario indicar que la forma que establece el límite mínimo de colocación para la cartera de microcrédito, constituye un supuesto de hecho objetivo que no admite como causa de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto indicado, por lo tanto, relevante a los fines del establecimiento de la infracción a la normativa aplicable el esfuerzo que haya realizado la Institución Financiera, si la misma no logró el cometido. Vistas las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, de conformidad con el artículo 239 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, quien suscribe resuelve: (…) 1. Declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Guayana, C.A… 2. Ratificar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 643.10 de fecha 27 de diciembre de 2010, notificado a través de oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-27995 el día 29 de diciembre del mismo mes y año y en consecuencia, ratifica la multa impuesta…”. De conformidad con el acto supra transcrito, se evidencia que la Administración motivó su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en este caso -Banco Guayana, C.A.-, al presentar un déficit en el financiamiento del sector microempresarial y microfinanciero, lo cual incide notablemente de forma negativa en el desarrollo productivo del sector, desvirtuando así la Administración el alegato propuesto por la recurrente ante esta instancia. Ante tal situación, advierte esta Corte que el vicio de falso supuesto se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada. Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015 de fecha 8 de julio de 2009, (caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada), en la cual dispuso lo siguiente: “Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…” (Resaltado de esta Corte). Atendiendo a las consideraciones efectuadas anteriormente, se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la Resolución Nº 643.10 del 27 de diciembre de 2010, la cual fue ratificada en el acto hoy impugnado, sancionó al Banco Guayana, C.A., por no cumplir con el porcentaje establecido en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy día Disposición Décima Octava del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Ello así, a efectos de verificar prima facie la presunta existencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto impugnado, se advierte que en el caso de autos, de conformidad con los antecedentes expuestos por el referido acto (folio 24), el referido Organismo inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una multa al Banco Guayana, C.A., por considerar que la mencionada Sociedad Mercantil, había infringido la obligación impuesta en el artículo 24 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, la cual es del tenor siguiente: “Artículo 24. (…) El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley”. Asimismo, realizado el análisis del acto administrativo impugnado, debe revisar esta Corte, prima facie, que dentro de los alegatos esgrimidos por la parte actora, se evidencia que alegó que “…si bien es cierto que el Banco Guayana posee el deber jurídico de destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento del sector Microempresarial, (…) no es menos cierto que bajo ningún respecto, podría entenderse que las disposiciones que le imponen ese deber jurídico, contemplen una Prestación de Resultado, y dependan de la voluntad exclusiva del destinatario de la norma”. Así las cosas, debe dejar claro este Órgano Jurisdiccional que la obligación que establece la norma in comento, está destinada a que las Instituciones Bancarias, en cualquiera de sus formas jurídicas, otorguen microcréditos a determinadas instituciones establecidas o por establecerse, que en virtud de su creación requieren el apoyo financiero necesario, a los fines de crear, estimular, promover y desarrollar la economía popular y alternativa. En ese sentido, considera esta Corte que las instituciones del sector bancario tienen el deber de promover a través de los medios que consideren pertinentes y más efectivos, el acercamiento de las microempresas a sus sucursales, con el objetivo firme de ofrecer atractivos productos financieros (microcréditos), a los fines de que las mismas puedan calificar para su obtención, previa revisión de la entidad bancaria correspondiente, de los estados financieros de los solicitantes a que haya lugar, a los fines de posteriormente, efectuar la cancelación del crédito otorgado. Es de ahí, precisamente, de donde deviene el llamado por la actora “…deber jurídico…”de la institución bancaria de “…destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento del sector Microempresarial…”, empleando sus propios métodos publicitarios a tales fines. Con base en las anteriores consideraciones, vista la obligación establecida en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no aprecia esta Corte, preliminarmente, que en el acto administrativo impugnado “…es evidente la carencia de sustento legal o normativo (…) toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable…”, tal como lo afirmó la representación judicial del Banco Guayana, C.A., acerca de la disposición legal que sirvió de base para la imposición de la multa por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Dos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 352.000,00). En tal sentido, visto que bajo su punto de vista, es un “…deber jurídico…”, destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento del sector Microempresarial, es por lo que esta Corte prima facie, no verifica el error en la aplicación de la norma aplicable, tal como fue expuesto por la parte actora como fundamento del fumus boni iuris. En consecuencia, no estima esta Corte que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, deba observar algún tipo de eximente o exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, sin menoscabo de que la parte recurrente pueda demostrar la ausencia de la misma a través de las pruebas que consigne al expediente judicial de la causa principal. Así se declara. Ahora bien, dado que el juez para acordar la protección cautelar se debe fundamentar en la apariencia de buen derecho emanada de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, observa esta Corte que la Apoderada Judicial del Banco Guayana, C.A., sólo acompañó a los fines de resolver la cautelar solicitada, copias simples: i) del instrumento poder que acredita la cualidad con la que actúan sus Apoderados Judiciales, inscrito ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, el 18 de mayo de 2009, bajo el N°15, Tomo 88 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa Notaría; y, ii) Resolución Nº 081.11, de fecha 15 de marzo de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 19 de enero de 2011, por el ciudadano Gonzalo Maza Anduze, actuando con el carácter de Presidente del Banco Guayana, C.A., y se ratificó la multa impuesta en la Resolución Nº 643.10 de fecha 27 de diciembre de 2010. Ello así, no se evidencia, en apariencia, de la revisión de los elementos cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la definitiva, que la institución financiera Banco Guayana, C.A., haya logrado en el presente juicio enervar la presunta legalidad de la decisión administrativa. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito del fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial del Banco Guayana, C.A. Así se decide. Finalmente, esta Corte Ordena agregar el presente Cuaderno Separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000060. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la Abogada Adelis Rodríguez Amaiz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del BANCO GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº 081.11, de fecha 15 de marzo de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000060. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AW41-X-2011-000023 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.