TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000790

En fecha 1 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0880-2011, de fecha 21 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.398, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ORNELLA RAMBOTTI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.696.992, contra el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IOGRH-10-0036, de fecha 1º de febrero de 2010, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2011, por el Abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 6 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 6 de julio de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio del señalado lapso, exclusive, hasta el día 25 de julio de 2011, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día seis (6) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de julio de 2011…”.

En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de julio de 2011, se recibió de la Abogada Milagro Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, escrito mediante el cual solicitó la declaratoria de desistimiento en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 23 de abril de 2010, el Abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ornella Rambotti, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “El acto administrativo impugnado es el acto número SBIF-DSB-IOGRH-10-0036, dictado en fecha 0l de febrero de 2010, y notificado en la misma fecha, por la Gerente de Recursos Humanos de la SUDEBAN, mediante el cual se acordó sin aviso o notificación previa, ni procedimiento alguno, el cambio en las condiciones de servicio del cargo de Médico que ejerce, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Las pretensiones pecuniarias son las siguientes: pago de salarios y demás compensaciones dejados de percibir por nuestra representada, tomando como base un salario mensual de CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 4.717,09)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Mi representada es funcionaria pública que se desempaña (sic) en el cargo de Médico adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN, (…) Desde su ingreso en el cargo, y aun antes como contratada, el horario de trabajo establecido para dicho cargo es desde las 7,00 a.m. hasta la 01,00 p.m. Sin embargo, en fecha 01 de febrero de 2010, mediante el acto atacado en la presente querella nuestra representada fue notificada por la Gerente de Recursos Humanos de la SUDEBAN, de que el cargo que ella desempeña es de carácter administrativo, y en consecuencia, a partir de esa fecha (01 de febrero de 2010) debe cumplir a cabalidad con el horario establecido para dicho personal comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. así mismo, fue apercibida de que de conformidad con lo previsto en el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el incumplimiento reiterado del horario de trabajo constituye una causal de destitución…”(Mayúsculas de la cita).

Que, “En fecha 2 de febrero de 2010, mediante Circular N° SBIF-DSD-IOGRH-10-013, se le informó a todo el personal de la SUDEBAN de que a partir de esa (la presente) fecha el (nuestro) Servicio Médico (...) estará operativo con las tres (3) médicos cumpliendo con la jornada de trabajo establecida para todos los funcionarios de la SUDEBAN” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En fecha 3 de febrero de 2010, mi representada, junto con el resto del personal de médicas de la Sudaban (sic) se dirigieron al Coordinador del Fondo Administrado de Salud (FAS) de la SUDEBAN, a fin de solicitar una reconsideración en el cambio de las condiciones servicio en el departamento de Servicio Médico de la SUDEBAN” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Ante la falta de respuesta del Coordinador del FAS, mi representada se dirigió a él mediante correo electrónico interno (…), a la cual el mencionado Coordinador del FAS responde que ‘... se está gestionando la reunión solicitada con la Lic. Ocando (Gerente de Recursos Humanos), aprovecho (sic) la oportunidad para reiterarle el nuevo horario establecido por la institucio (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El 17 de febrero de 2010, a través de comunicación suscrita por el Coordinador Integral de Recursos Humanos Fondo Administrado de Salud, se hace a mi representada un llamado de atención reiterándole el nuevo horario de trabajo, señalando una ‘ausencia’ en la jornada de trabajo en el horario comprendido de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.…”.

Que, “En esa misma fecha 17 de febrero de 2010, mi representada se dirigió mediante comunicación a la Gerente de Recursos Humanos de la SUDEBAN y al Superintendente de la SUDEBAN, solicitando el respeto a sus derechos y el restablecimiento de la situación jurídica infringida desde 01 de febrero de 2010, por el acto atacado en el presente recurso…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En el presente caso, resulta claro y evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de revocatoria del nombramiento, el hecho erróneo de que el cargo ejercido por nuestra mandante se encontraba sujeto al régimen previsto para los cargos de carácter administrativo de la SUDEBAN, cuando en realidad por la naturaleza de las funciones realizadas (Médica) el cargo ejercido es un cargo de índole asistencial…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “A partir de ese error de base, la Gerente de Recursos Humanos, decidió modificar sustancialmente las condiciones de ejercicio del cargo en el cual se desempeña mi representada y someterla desde la fecha de notificación del acto atacado, al horario de trabajo de los funcionarios que ejecutan cargos administrativos dentro de la SUDEBAN” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Sin embargo, ese error de hecho en el que incurrió la administración, en realidad es un ‘error calculado’, orientado al desconocimiento del derecho constitucional de mi representada al ejercicio de más de un destino público remunerado, previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…la única manera posible de desconocer los derechos de mi representada, mediante la modificación de sus condiciones de trabajo, era calificando el cargo por ella ejercido como administrativo, cuando dicho cargo, es sin lugar a dudas de carácter asistencial. Por tales razones solicito que se declare la nulidad del acto atacado ordenándole a la SUDEBAN la restitución de la situación jurídica infringida a nuestra representada…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El acto atacado infringe además lo previsto en el artículo 55 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo al sistema de remuneraciones que contiene las pautas relativas al pago del trabajo a tiempo parcial y el principio constitucional de la progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 89 de nuestra Constitución, aplicables también al ejercicio de la función pública, pues el cambio de horario de trabajo implica un aumento en la carga horaria y una disminución de la remuneración devengada en contraprestación a la función pública realizada…”.

Que, “…tal como quedó dicho antes mi representada devenga desde el 6 de noviembre de 2009, la cantidad de Cuatro Mil Setecientos Diecisiete Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 4.717,09), por cinco horas laborables diarias cumplidas en el horario matutino desde las 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m. Ahora bien, a partir del 1 de febrero de 2010, mi representada se le compele a prestar servicio durante ocho (8) horas diarias, manteniendo la misma remuneración, lo que implica que se ha disminuido ilegalmente la remuneración que percibe mi representada por cada hora de trabajo desempeñado…”.

Que, “Por otra parte, mi representada se encuentra en una situación profesional de extrema gravedad, toda vez que el cambio en las condiciones del servicio en la SUDEBAN afecta su capacidad de atención a los pacientes sometidos a Cuidados Intensivos, lo que podría generar situaciones que comprometan su responsabilidad personal, y que además lógicamente le crea gran angustia…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “el acto atacado coloca a mi representada en una indeseada situación de simultaneidad de horario médico prohibido por el artículo 16 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, al extenderle, sin ninguna fórmula procedimental, ilegítimamente el horario de trabajo que la SUDEBAN pretende obligar a cumplir a nuestra representada, que hace incurrir a la querellada en un supuesto de violación del derecho a la defensa dentro del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó que, “…se declare la nulidad del acto impugnado y se restituya la situación jurídica infringida a mi representada consistente en el restablecimiento de su horario de trabajo según el turno que tenía establecido antes del ilegítimo acto, es decir entrada a las 7:00 a.m. y salida a la 1:00 p.m.…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de abril de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Vista la síntesis de los argumentos de las partes, esta Juzgadora pasa a resolver la presente controversia, así nos encontramos que denuncia el vicio del falso supuesto de hecho, fundamentado en el error de la Administración al considerar que la naturaleza del cargo ejercido por aquella era de naturaleza administrativa a los fines de tomar este hecho como ‘base fáctica del acto de revocatoria de nombramiento’, siendo que la naturaleza de las funciones realizadas por ella en el cargo ejercido, son de índole asistencial; y que -a su juicio- dicho error fue ‘calculado’ por cuanto el mismo se orientó a desconocer ‘el derecho constitucional de su representada al ejercicio de más de un destino público remunerado’, previsto en los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a partir de la 1:00 p.m., la querellante presta sus servicios en una Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), como Médico Intensivista, con responsabilidad sobre los pacientes críticos de esa Unidad, se observa:
Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, el Máximo Tribunal del país en forma reiterada ha establecido que el mismo se configura cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o distorsionados. (Vid. Entre otras, Sentencia de fecha 14/10/2003, ponente Magistrado Hadel Mostafá Paolini, Caso: José Gabriel Salazar Guerrero vs. Ministerio de la Defensa).
(…)
Como se observa de la transcripción parcial del acto administrativo, del mismo no se desprende que la Administración haya ‘revocado’ el nombramiento de la querellante respecto del cargo ejercido, como lo afirmó su representación judicial en el escrito libelar que encabeza estas actuaciones; pues se refiere solo a la notificación del cumplimiento de un nuevo horario de trabajo, en virtud de la naturaleza del cargo, este es de ‘carácter administrativo’; no obstante ello, la querellante destacó que la naturaleza del cargo desempeñado por ella, en razón de las funciones realizadas en el referido organismo, era un cargo de índole asistencial. Sobre esta última circunstancia, deben realizarse una serie de consideraciones, a los efectos de determinar la naturaleza administrativa o asistencial del cargo ejercido.
El adjetivo ‘asistencial’ hace referencia a lo perteneciente o relativo a la ‘asistencia’; este último término, entre sus diferentes acepciones, se entiende como la acción de prestar socorro, favor o ayuda a una persona, especialmente en el ámbito médico o social; desde la perspectiva médica propiamente dicha, la asistencia médica va dirigida a la prevención, manejo o tratamiento de las persona con algún padecimiento físico o mental, y a la preservación del estado mental y físico de los enfermos a través de los servicios prestados por los profesionales de la medicina, farmacia, oftalmología, ciencias de laboratorios clínicos, enfermería o afines; de prestarle a ellos el cuidado necesario y procurar su curación.
(…)
Debe precisarse, que la querellante presta servicios para el ente querellado, desempeñando el cargo de Médico Interno adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos (Código-31001) de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuyo ingreso como personal fijo en dicho ente, se hizo efectivo a partir del día 01 de abril de 2007, según ‘PUNTO DE CUENTA’, signado con el Nro. 117, de fecha 22 de marzo de 2007, el cual cursa al folio 42 del expediente administrativo que forma parte de la presente causa, del cual se evidencia además que la querellante fue contratada inicialmente para prestar servicios profesionales a tiempo determinado, desde el día 01 de marzo de 2005, contrato que fue prorrogado a partir del día 01 de enero de 2007, todo lo cual además se desprende de la documental denomina ‘RELACIÓN DE CARGOS’, que cursa al folio 18 del referido expediente administrativo.
De todo lo anterior, quien sentencia colige que la querellante primeramente fue personal contratado por la Administración, y posteriormente mediante un ‘punto de cuenta’, se realizó su ingreso como personal fijo del ente querellado. En este contexto, es oportuno recordar que, atendiendo la regla general consagrada en el artículo 146 de la Constitución Nacional, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquéllos considerados como de elección popular, los de libre nombramiento y remoción (confianza o alto nivel), los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley, y que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera, se realiza mediante concurso público, de acuerdo a las reglas establecidas en los artículos 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia ésta que no se evidenció en el ingreso de la querellante, según se demostró en el párrafo anterior.
No obstante, la representación judicial del organismo querellado, en su escrito de contestación, reconoció que la querellante forma parte del personal fijo de la Institución, pero es el caso que ésta pretende hacer valer la condición excepcional del cargo (asistencial) distinta de los cargos de la Administración Pública; ahora bien, si bien es cierto que la querellante -aun y cuando desempeñara funciones de índole asistencial, pues es Médico Interno adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la misma- no es menos cierto que detenta la condición de funcionario Público, en ejercicio de un cargo público que si bien puede ser de índole asistencial, la relación que la vincula con el organismo querellado es de tipo funcionarial, en virtud que la querellante se encuentra en una situación estatutaria, regida por leyes y los reglamentos. Sus derechos y obligaciones pueden ser modificados unilateralmente por la Administración -o el Estado- mediante la reforma de dichas normas, sin que en ningún caso, el funcionario pueda alegar la adquisición de derechos o reclamar indemnización alguna, pues al aceptar el cargo para el cual fue nombrado -o ‘ingresado’ en el presente caso- voluntariamente se adhiere a las condiciones estatutarias previamente existentes. Aunado a todo lo anterior, debe determinarse la imposibilidad de mantener las condiciones anteriores (contractuales) a su ingreso, como personal fijo regido por una relación estatutaria.
Ahora bien, debe destacarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública rige las relaciones de empleo público, entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, bien sea nacional, estadal y municipal, y el artículo 2 eiusdem consagra que ‘(…) Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicas, o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública.’
(…)
Al analizar las normas en conjunto, se observa que la jornada laboral máxima establecida en la Ley, es de ocho (8) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) semanales y que en el caso de los profesionales de la medicina, los mismos pueden ser contratados para la prestación de sus servicios, por un tiempo total que lo podrá exceder de la referida jornada laboral; en el presente caso se observa que la jornada laboral máxima del organismo querellado, es de siete (7) horas diarias y treinta y (35) semanales y que la misma, que fue el horario establecido para la querellante mediante el acto administrativo impugnado, el cual bajo ningún concepto supera la jornada máxima de trabajo establecida en la Ley.
Ahora bien, el Parágrafo Segundo del artículo 125 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiaras, establece una excepción al horario de trabajo, respecto de los empleados que por razón del cargo o la naturaleza de su labor, no estén sujetos a la limitación del horario o deban someterse a los horarios especiales que establezca el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras; sin embargo, dicho Estatuto Funcionarial, no indica expresamente cuáles son esos empleados o los cargos que están exceptuados del cumplimiento del horario ordinario de trabajo, así como tampoco se consignó a los autos algún medio probatorio que pudiere hacer inferir a quien sentencia, que la querellante estaba amparada por dicha excepción, en razón del cargo ejercido o por la naturaleza de sus funciones dentro del organismo.
En consecuencia, la Administración no incurrió en un falso supuesto de hecho, al imponer a la querellante el cumplimiento de la jornada ordinaria establecida para los empleados y funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto, aun y cuando las funciones ejercidas por el cargo desempañado fueren de índole asistencial, en contenido de la relación entre la querellante y el organismo querellado en de naturaleza funcionarial o estatutaria, y la querellante debe someterse a las normas del Estatuto Funcionarial que rige a todos los funcionarios y empleados del organismo querellado; por tanto de desecha la denuncia por resulta manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.
(…)
En el presente caso deben verificarse dos circunstancias muy puntuales, a los efectos de constatar si la actuación administrativa del organismo querellado en efecto vulneró el derecho constitucional denunciado; por un lado que se encuentre en ejercicio de un cargo o destino público, para lo cual se hayan cumplido con los requisitos de ingreso establecidos en la Ley para el ejercicio de los mismos, es decir, en caso de tratarse de un cargo de carrera, el funcionario haya resultado ganador del concurso público respectivo, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento correspondiente, preste servicio remunerado y con carácter permanente; y de tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, su nombramiento hubiere sido expedido por la autoridad competente; en el caso de marras, y como quedó establecido en las consideraciones precedentes, el cargo desempeñado por la querellante en el organismo querellado es de Médico Interno adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual, aun y cuando no cumplió con los requisitos de ingreso al cargo, pues la misma ingresó mediante la aprobación de un ‘punto de cuenta’, la representación del organismo reconoció que la querellante pertenece al personal fijo del mismo, por lo cual como se estableció con anterioridad, se presume que la naturaleza de la relación con la Administración es funcionarial (de hecho) y por ende se trata de un cargo público remunerado.
Y en segundo lugar constatar que el segundo cargo o destino público que haría procedente la compatibilidad de la función pública, encuadre dentro de la excepción constitucional o legal (académico, accidental, asistencia o docente establecido en la ley); en el presente caso la querellante dice ejercer el cargo de Médico Intensivista, a partir de la 1:00 p.m., en una Unidad de Cuidados Intensivos, con responsabilidad sobre los pacientes ahí recluidos; no obstante, en su escrito recursivo, no especifica para que Institución, órgano u ente de la Administración Pública desempeña dicho cargo; sobre dicho particular, la representación judicial el organismo querellado, adujo desconocer que la querellante prestara sus servicios en una Unidad de Cuidados Intensivos, ya que dicha información fue suministrada al organismo al momento que le fue impuesto en nuevo horario de trabajo, circunstancia que para ellos constituye una falta a sus deberes como funcionaria pública. Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, específicamente el expediente administrativo consignado a loa autos, a sus folios 2 y 3, cursa un formato tipo planilla denominado ‘OFERTA DE SERVICIO’ con el membrete de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuya información fue asentada por la propia querellante y suscrita además por ella, destaca respecto a la información referida a la experiencia laboral, que desempañaba el cargo de ‘Internista Intensivista’, bajo la modalidad del ‘libre ejercicio’ desde el mes de noviembre del año 94, hasta ese momento en el ‘Instituto Clínico La Florida’; asimismo, a los folios del 4 al 6 del referido expediente, cursa ‘Curriculum Vitae’ de la querellante, y respecto a la experiencia profesional, la querellante destacó la siguiente información ‘1995 – Actual Intensivista de la Unidad de Cuidados Intensivos, Instituto Clínico La Florida. 1995 – actual Intensivista por emergencia y consulta externa, Instituto Clínico La Florida’.
Ahora bien, es un hecho público y notorio que el ‘Instituto Clínico La Florida’, que se encuentra ubicado en la Avenida Los Samanes, Final Norte de La Florida, Caracas Distrito Capital, es una sociedad mercantil dedicada a prestar, entre otros, los servicios de atención médica sanitaria integral bajo la modalidad de compañía anónima; en tal virtud, es una institución de carácter privado donde los médicos y otros profesionales auxiliares al ejercicio de la profesión de la medicina, ejercen sus cargos y funciones en forma privada. Siendo esto así, debe concluirse que no se configura el ejercicio de dos (2) cargos de carácter público remunerados, ya que uno de ellos, se desempeña en forma privada, por lo cual mal podría denunciar la representación judicial de la querellante, el desconocimiento del ‘…derecho constitucional de su representada al ejercicio de más de un destino público remunerado..’, previsto en los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, se desecha el argumento esbozado por la parte querellante por resulta manifiestamente infundado. ASÍ SE DECIDE.
Con base en lo expuesto y sin perjuicio de las normas establecidas en otras leyes, entre ellas, las atinentes al gremio médico, esta Juzgadora concluye que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no incurrió en un falso supuesto por error de hecho al considerar que el cargo ejercicio era de naturaleza administrativa a los fines de revocar el nombramiento de la querellante, y que además que dicho error fue ‘calculado’, que estuvo orientado a desconocer su ‘…derecho constitucional de su representada al ejercicio de más de un destino público remunerado…’por tanto desecha la denuncia sobre el falso supuesto de hecho, por resultar manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.
La parte querellante denunció así mismo, la infracción del principio constitucional de progresividad e intangibilidad de los derechos, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República de Venezuela, así como el artículo 55 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al sistema de remuneraciones para el pago del trabajo a tiempo parcial, ya que el cambio de horario implicó un aumento en la carga de horas y una disminución de la remuneración que devengaba su representada como contraprestación al servicio prestado en la función pública; sobre la referida denuncia, debe destacarse que el artículo 89 del Texto Constitucional vigente, establece:
‘Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalecen la realidad sobre las formas o apariencias…’
Asimismo, el artículo 55 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre el sistema de remuneraciones y el trabajo a tiempo parcial establece:
‘Artículo 55: El sistema de remuneraciones que deberá aprobar mediante decreto el Presidente o Presidenta de la República, previo informe favorable del Ministerio de Planificación y Desarrollo, establecerá (…) también normas relativas al pago de acuerdo con horarios de trabajo, días feriados, vacaciones, licencias con o sin goce de sueldo y trabajo a tiempo parcial.’
Ahora bien, la querellante denuncia como infringidas dichas disposiciones, con fundamento en el hecho que el cambio de horario implicó un aumento en la carga de horas de trabajo y una disminución en la remuneración que recibía como contraprestación al servicio prestado en la función pública; así en su escrito libelar señaló que desde el día 06 de noviembre de 2009, devengaba la cantidad de Bs. 4.717,09 por cinco (05) horas laborales diarias cumplidas en el horario matutino desde las 7:00 a.m. hasta la 1:00 p.m.; y a partir del día 01 de febrero de 2010, debía laborar por espacio de ocho (08) horas diarias devengando el mismo salario; sobre dicha circunstancia, debe aclararse que el nuevo horario establecido para la querellante, no comprende una jornada laboral de ocho (08) horas como erróneamente lo indica la querellante, pues siendo que quedó establecido en párrafos anteriores, el nuevo horario de trabajo es de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a doce del medio día (12:00 m.) y de una de la tarde (01:00 p.m.) a cuatro de la tarde (04:00 p.m.), pudiendo disponer los empleados del organismo querellado de la hora comprendida desde la doce del medio día (12:00 m.) hasta la una de la tarde (01:00 p.m.), lo que comprende una jornada de siete (07) horas de trabajo; además de ello, se debe aclarar igualmente que el horario en el cual laboraba anteriormente, fue establecido en las condiciones contractuales que inicialmente rigieron la relación laboral entre la querellante y el organismo querellado, en el horario matutino como lo indicó la representación de la querellante, éste era el comprendido entre las siete de la mañana (07:00 a.m.) y la una de la tarde (01:00 p.m.), que no establecía una jornada de cinco (05) horas, sino de seis (06) horas de trabajo, lo que hace impreciso el argumento de la querellante, pues la jornada de trabajo, no se incrementó en tres (03) horas como lo indicó, sino que fue agregada una (01) hora más a la jornada laboral de la querellante, tomando en consideración que la relación entre las partes, para el momento de dicho incremento, era de contenido funcionarial.
No obstante lo anterior, sobre el salario y los profesionales de la medicina, la Ley del Ejercicio de la Medicina, en el Capítulo V, del Título I, contempla las normas referidas a los Honorarios por Servicios Médicos, las cuales no hacen referencia alguna sobre los salarios de los médicos que están al servicio de la Administración Pública; no obstante ello, el Código de Deontología Médica, en su artículo 98, prevé: ‘
Artículo 98°: El salario o sueldo devengado por el médico en instituciones públicas o privadas debe estar sustentado en el principio del ´Salario Justo´. Por tanto deberá tomar en consideración el alto costo de la vida y sus constantes aumentos, la importancia de la profesión médica, el papel que el médico juega en la sociedad, sus deberes familiares y todos aquellos otros elementos contenidos en la doctrina laboral en materia de salario.’
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo transcrito, esta juzgadora debe destacar que, siendo que el personal de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, posee su propio estatuto funcionarial, y el artículo 29- contiene el ‘Subsistema de Clasificación y Remuneración’, en cuanto al sueldo establece que ‘…La remuneración base por el trabajo realizado debe ser justa, de conformidad con el análisis, descripción y valoración de cada cargo, lo cual constituye el fundamento de la equidad interna’; asimismo los artículos 40 y siguientes eiusdem, contemplan lo relativo a la Administración de los Sueldos, la cual tiene por finalidad la determinación justa y equitativa del monto o remuneración base que le corresponde a cada funcionario del organismo querellado, tomando en consideración las diferencias en importancia, categoría o valor, y la equiparación de las diferencias del valor objetivo de los cargos con los valores monetarios concretos; asimismo establece la metodología pata elaborar su estructura o escala de sueldos y todos los aspectos necesarios para su elaboración.
Por todo ello, y aun cuando ciertamente existió un incremento en las hora de trabajo que debía cumplir la querellante -que fue de una (01) hora como se estableció- el incremento del salario por el aumento de las horas de trabajo dependerá entre otras circunstancias, de la Administración de Sueldos y el Subsistema de Clasificación y Remuneración interno del organismo querellado, pues no puede esta Juzgadora establecer el salario que correspondería a la querellante por el incremento de su horas de trabajo, ya que vulneraría el referido sistema, pues recuérdese que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Finanzas, y que ordenar el recálculo y pago de otro salario por el incremento de las horas de trabajo, sería desconocer los mecanismos internos de dicho organismo para la elaboración y determinación de su escala de salarios, así como el establecimiento de las remuneraciones que corresponde a cada cargo; aunado a ello, la Administración Pública debe resguardar el patrimonio colectivo y no puede exceder sus disposiciones presupuestarias sin considerar las previsiones sobre el crédito público, pues al efectuar gastos o contraer deudas o compromisos de cualquier naturaleza contra la República, se generaría un gravísimo daño al erario público, que iría en detrimento del Texto Constitucional y conduciría a una franca violación del principio de racionalidad del gasto público.
Por todo lo anterior, quien decide considera que, en el presente caso, no se vulneró el contenido de los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 55 de la Ley de Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, se desestima la denuncia formulada por resultar manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente y respecto a la presunta vulneración del derecho a la defensa, contenida dentro de la garantía del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que a decir de la querellante, el acto administrativo impugnado estableció un horario en forma ilegitima y sin fórmula de procedimiento previo, y colocó a la querellante en una situación de simultaneidad de horario médico, lo cual está vedado por el contenido artículo 16 de la Ley del Ejercicio de la Medicina; debe ratificarse, que en virtud de la naturaleza funcionarial de la relación entre la querellante y el organismo querellado, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras tenía la potestad de establecer nuevos horarios, o exceptuar a ciertos funcionarios o empleados del cumplimiento del horario establecido en su estatuto funcionarial, por tanto el nuevo horario de trabajo no fue establecido en forma ilegítima y el mismo no requería de un procedimiento previo para su establecimiento, y ante el cambio de la condición contractual a la funcionarial de la querellante, debe someterse a las normas estatutarias anteriores al inicio de dicha relación; sin embargo, llama poderosamente la atención de quien sentencia, el argumento explanado por la querellante en virtud del cual la actuación administrativa la colocó en una simultaneidad de horarios médicos, circunstancia prohibida por la Ley del Ejercicio de la Medicina, sobre el cual fundamentó la vulneración constitucional delatada, debe desecharse por infundado; sin embargo, debe destacarse que el ciertamente el artículo 16 eiusdem, establece la prohibición de la simultaneidad de horarios en la prestación de servicios médicos y así lo destaca cuando establece ‘…En ningún caso se permitirá la simultaneidad de horarios en la prestación de servicios…; asimismo el artículo 101 del Código de Deontología Médica, prevé:
‘Artículo 101°: Se considera como absolutamente violatorio de las normas y de los principios éticos y deontológicos contenidos en este Código, la contratación, por parte de los médicos, con entidades públicas o privadas de jornadas de trabajo que coincidan total o parcialmente (Cabalgamiento de horarios). En tal caso la Federación Médica Venezolana como los Colegios de Médicos, están en la obligación de intentar todas las acciones legales o disciplinarias establecidas en la Ley del Ejercicio de la Medicina o en su Reglamento.’
Ahora bien de los dichos de la propia querellante en su escrito libelar, se puede determinar que la misma prestaba sus servicios como Medico Interno en el Servicio Médico del organismo querellado, en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. a la 1:00 p.m. y luego prestaba sus servicios en forma privada en la Unidad de Cuidados Intensivos del Instituto Clínico La Florida, desde la referida hora es decir, desde la 1:00 p.m., por lo cual, esta Juzgadora considera que, antes del establecimiento del nuevo horario de trabajo, ya existía una coincidencia parcial de los horarios de trabajo de la querellante (cabalgamiento de horario), pues por regla de las máximas de experiencia, tomando en consideración los más elementales principios de la física, una misma persona, o un mismo objeto, no puede estar al mismo tiempo o a la misma hora, en sitios diferentes, lo que además implica un incumplimiento de los deberes de la querellante, según lo establece el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiaras, en sus artículos 9 y 10, derivada de la falta cometida, del incumplimiento de las normas especiales que rigen la función pública de la funcionario de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y la profesión médica. En consecuencia, el establecimiento de horarios realizado por la Administración del organismo querellado, no se realizó en forma ilegítima y sin fórmula de procedimiento previo y en ninguna caso colocó a la querellante en una simultaneidad de horarios, por dicha circunstancia era anterior al establecimiento del horario de trabajo, en virtud de lo cual se desecha la denuncia sobre la vulneración del derecho a la defensa, contenida dentro de la garantía del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.
En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE… (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2011, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 6 de julio de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 25 de julio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2011, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 13 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2011, por el Abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ORNELLA RAMBOTTI, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2011-000790
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,