JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000027

En fecha 30 de junio de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.864, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SINTHESIS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1977, bajo el Nº 115, Tomo 57-A, contra el acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2010, identificado como PRE-VECO-GCP s/n, notificado en fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 8 de junio de 2011, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que esta Corte conozca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 6 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

En fecha 18 de julio de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de mayo de 2011, la Abogada María Alejandra Correa Martín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Sinthesis, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2010, identificado como PRE-VECO-GCP s/n, emanado del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “La decisión cuya reconsideración solicitamos fue adoptada con motivo de un procedimiento administrativo de investigación a mi representada, en el cual se le imputa presuntamente, haber suministrado información falsa, por un presunto forjamiento del documento de ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’, consignado entre los recaudos para una solicitud de adquisición de divisas para importación…”.

Que, “Mi representada no ha forjado documento alguno, la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentada por SINTHESIS, C.A. ante el operador cambiario se corresponde exactamente con la importación realizada por mi representada, quien no participa en la elaboración de ese documento, ni está en condiciones de establecer la falsedad del mismo. La Declaración y Acta de Verificación de Mercancías es tramitada por un Agente aduanal, ante funcionarios de CADIVI, quienes lo certifican, para luego ser entregado al importador; ese documento debe ser consignado ante el operador cambiario, entre los requisitos para la adquisición de las divisas, a través de CADIVI, sin que la empresa importadora intervenga en forma alguna en la tramitación del documento de aduana…” (Destacado de la cita).

Que, “En el presente caso, el Agente Aduanal entregó a mi representada el documento de verificación emitido por CADIVI, y que fue luego consignado luego (sic) de buena fe, ante el operador cambiario, siendo pertinente destacar que no existe elementos de irregularidad que evidencien o hicieran presumir la falsedad del documento entregado por el agente aduanal, ello porque la importación fue efectivamente realizada y los datos, fechas y demás detalles plasmados en el documento, se corresponden con la mercancía efectivamente importada por mi representada (…) La mercancía llegó a puerto venezolano en el año 2007, mi representada cumplió con todos los trámites ordinarios y consignó la documentación de aduana requeridos por CADIVI, ante su operador cambiario. No obstante, las divisas no fueron autorizadas por CADIVI oportunamente…” (Destacado de la cita).

Adujo que, “El hecho que motivó el inicio de la averiguación que culminó con la Resolución aquí recurrida no es en forma alguna imputable a mi representada. Ese hecho según se lee en el Acto de inicio de investigación, de fecha 3 de agosto de 2010, es una discrepancia entre los datos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía correspondiente a la Solicitud de Autorización de Divisas N° 4961220 y los registrados en el Sistema de Control Operativo (SISCOP), donde aparece que la mercancía fue desaduanizada sin verificación (…) No obstante, según la documentación suministrada a mí representada por su agente aduanal, la mercancía si fue verificada. Marítima Romar, C.A. entregó a mi representada el documento denominado ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’ correspondiente a la Solicitud en cuestión, N° 4961220, con las firmas y sellos de los funcionarios de aduana y de CADIVI (…) Ese documento le fue entregado a SINTHESIS, C.A. por el Agente Aduanal contratado para el cumplimiento de los trámites de aduana en relación a la importación en cuestión, de conformidad con la legislación vigente, no siendo imputable a la empresa importadora las irregularidades en que presuntamente se haya incurrido en la elaboración de ese documento…” (Destacado de la cita).

Que, “En la motivación de la decisión recurrida se citan artículos de la Ley Orgánica de Aduanas, en las que expresamente se establece la responsabilidad de los agentes aduanales, tanto frente a las autoridades, como frente al particular que contrata sus servicios, por las irregularidades en que incurran en el ejercicio de sus funciones (…) En el documento de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, que CADIVI presume forjada, aparece claramente identificado el agente aduanal contratado para el cumplimiento de los trámites de aduana, en relación a la importación para la cual se formuló ante CADIVI la solicitud de adquisición de divisas Nº 4961220, de manera que siendo el agente aduanal el responsable ante las autoridades administrativas, de las irregularidades en que incurran en el ejercicio de sus funciones, como expresamente lo reconoce CADIVI en su decisión, no resulta ajustado a Derecho sancionar a mi representada, por hechos que no le son imputables, como ha ocurrido en el presente, al imponerle la medida de suspensión del RUSAD a la empresa importadora…” (Destacado de la cita).

Denunció que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “…por errónea aplicación del artículo 11 del Decreto N° 2.330, de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial ordinaria N° 37.644, de esa misma fecha, mediante el cual se reforma parcialmente el Decreto de creación de la comisión especial para conocer, decidir y ejecutar los actos relacionados con el Convenio Cambiario en el cual se establece el régimen de administración de divisas (…) toda vez que la norma ha sido interpretada extensivamente, aplicándola a una situación que es distinta al supuesto de hecho previsto (…) En primer lugar, porque la facultad concedida en la norma para suspender preventivamente a un usuario del RUSAD está limitada en el tiempo a la duración de la investigación; una vez concluida la averiguación no puede mantenerse esa suspensión (…) En segundo lugar, porque no puede establecerse que en el presente caso existan indicios de irregularidad alguna respecto de SINTHESIS, C.A., empresa importadora que no es quien elabora la documentación, ni cumple con los trámites relativos a la verificación de la mercancía…” (Destacado de la cita).

Señaló que, “En efecto, el referido artículo 11 del Decreto Nº 2.330, invocado como base legal de la medida contenida en el acto recurrido, de mantener la suspensión preventiva del RUSAD, faculta a CADIVI para suspender el registro y la tramitación de la autorización de divisas de cualquier solicitante, como medida provisional (…) La facultad atribuida para suspender el registro está supeditada a dos condiciones expresamente tipificadas en la norma, a saber, que medie una investigación y que existan serios indicios que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea…”.

Indicó que, “Concluido el procedimiento administrativo relativo a la investigación iniciada a SINTHESIS, C.A., como expresamente lo decidió CADIVI, no existe averiguación en curso, dentro de la cual pueda legítimamente mantenerse la medida a suspender preventivamente a la empresa del RUSAD (…) En el acto recurrido se ordena realizar denuncia ante el Ministerio Público a los fines que esta instancia cumpla averiguaciones que estime pertinente, sin embargo, esa averiguación no se encontraba en curso al momento de dictarse ese acto, no lo está actualmente, siendo en todo caso a los órganos competentes de la jurisdicción penal a quienes corresponde en lo adelante adoptar las medidas preventivas o cautelares que estimen pertinente de conformidad con la Ley, careciendo la Administración cambiaria de facultades para mantener la medida preventiva, una vez concluido el procedimiento por ella sustanciado…” (Destacado de la cita).

Que, “…los hechos que motivaron la investigación culminada por CADIVI, se refieren al documento de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, consignada ante el operador cambiario, con motivo de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para importación (…) Ese documento fue suministrado a mi representada por el agente aduanal, empresa independiente, prestataria del servicio de tramitación de aduanas, conforme a las exigencias de la legislación vigente, que obliga a los importadores a contratar los servicios de un agente aduanal, autorizado por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas para que sean éstos quienes cumplan con los trámites de aduana (…) Mi representada no realiza actuación alguna ante la aduana, concretamente ante la Ofician (sic) de Verificación Aduanal (OVA) que le permita controlar la regularidad del trámite, su responsabilidad se limita a la contratación de esos servicios con una persona debidamente autorizado por el Ejecutivo (…) por lo que el eventual forjamiento del documento de Declaración y Acta de verificación de Mercancías no es, ni puede ser, en forma alguna imputable a SINTHESIS, C.A.; lo que evidencia que jurídicamente no puede afirmarse que existía algún indicio contra ella…” (Destacado de la cita).

Que, “El criterio de CADIVI, conforme al cual se le pretende imputar a mi representada responsabilidad por el supuesto forjamiento de un documento de aduana, obvia la aplicación de la normativa contenida (sic) la Ley Orgánica de Aduanas, conforme a la cual es el agente aduanal la persona autorizada para actuar por el importador que contrata sus servicios, siendo el agente aduanal el responsable, tanto ante las autoridades, como ante su mandante, por las infracciones cometidas a la normativa aduanera, derivadas de su acción u omisión (…) A tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Aduanas del Código de Comercio y del artículo 1.693 del Código Civil…”.

Que, “Marítima Romar, C.A., es una empresa autorizada para actuar como agente aduanal, SINTHESIS, C.A., no estaba en el deber de corroborar la validez del documento que le fue entregado, menos aún cuando el documento no evidenciaba irregularidad alguna que pudiera ser advertida con la debida diligencia, porque se correspondía con los datos de la importación efectivamente realizada, presentaba el formato que el ordinario corresponde a esos documentos y contaba con las firmas correspondientes (…) Mi representada desconoce las razones por las cuales habría discrepancia entre lo reflejado en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) y la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías que aparece suscrita por el Agente Aduanal y funcionarios de CADIVI; tampoco puede determinar si efectivamente se realizó o no el procedimiento de verificación porque no interviene en absoluto en esas actividades de aduana (…) Por ser las actuaciones del agente aduanal ajenas a SINTHESIS, C.A., jurídicamente esta última no puede verse afectada por un hecho imputable a una persona jurídica distinta, que no es empleada ni dependiente de ella, como es el agente aduanal, tercero de cuyos actos responde solo él, tanto ante SINTHESIS, C.A., como ante las autoridades del Poder Público…” (Destacado de la cita).

Agregó que, “En ese orden de ideas, es pertinente recordar que el Convenio Cambiario y el régimen jurídico de control cambiario vigente derivado del mismo, que Administra CADIVI, se erige como una limitación a los derechos económicos de los particulares, sujeto a una interpretación restrictiva, conforme a la cual las actuaciones administrativas de CADIVI son legítimas únicamente en aquellos casos en que la norma expresamente lo autoriza, sin que pueda extenderse a supuestos distintos a los previstos en ellos [por lo que] Al no configurarse los extremos previstos en la norma invocada en el acto administrativo (el tantas veces citado artículo 11 del Decreto Nº 2.330), en la cual se faculta a CADIVI para suspender a una empresa del RUSAD, esa medida no podía mantenerse, debiendo declararse la nulidad de la decisión adoptada en ese sentido y contenida en el numeral 2 del dispositivo de la providencia de CADIVI, aquí impugnada…” (Destacado de la cita).

Asimismo, señaló que la Administración violentó el derecho a la presunción de inocencia de la Sociedad Mercantil recurrente, en virtud de “…la existencia de expresas disposiciones legales que la eximen de responsabilidad por las actuaciones de los agentes aduanales y conforme a las cuales, el trámite de verificación de las mercancías corresponde realizarlo al agente aduanal, siendo este último el responsable por las infracciones cometidas en el ejercicio de esa actividad (…) El procedimiento administrativo ha concluido sin establecer responsabilidad alguna de mi representada por lo que no se le ha demostrado falta alguna que legitime la medida adoptada…”.

Solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado “Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo…” (Destacado de la cita).

Señaló con relación al requisito del periculum in mora, que “La ejecución de esa medida causa un grave perjuicio a mi representada, empresa perteneciente al sector productivo industrial que requiere de las divisas para la importación de materia prima esencial en sus productos finales. (…) En efecto, a pesar de haber logrado que el 80% de los materiales producidos y comercializados sean de origen nacional, requiere importar materia prima, cuyo costo, si no puede acceder a las divisas por el sistema CADIVI, se incrementa considerablemente, afectando drásticamente la estructura de costos de sus productos (…) La suspensión del RUSAD excluye a mi representada (sic) la posibilidad de acceder a las divisas, no existiendo actualmente otro mecanismo legal de importación…” (Destacado de la cita).

Que, “A los fines de demostrar el daño alegado, se consigna una relación de importaciones anuales en los períodos precedentes, que alcanzan un promedio anual de once millones de dólares de los Estados Unidos de América. En el cuadro demostrativo (…) se reflejan los montos de las importaciones anuales desde el año 2004, siendo que en el año 2007 se realizaron importaciones por el monto de US$ 9.807.696,82, durante el 2008, por la cantidad de US$ 14.134.028,64, durante el 2009 las importaciones se hicieron por la cantidad de 10.215.530,29; desde agosto de 2010, debido a la suspensión de la empresa del RUSAD a la empresa Síntesis, (sic) C.A., no ha podido acceder a las divisas para la importación…” (Destacado de la cita).

En cuanto al requisito del fumus boni iuris, refirió que “…la responsabilidad por la falsedad del documento corresponde al agente aduanal, no existiendo motivos para suspender a SINTHESIS, C.A., del RUSAD, menos aún habiendo concluido la investigación iniciada en su contra y decidido el cierre del procedimiento, sin que se haya establecido que SINTHESIS, C.A., se haya beneficiado fraudulentamente de el (sic) documento presuntamente forjado, el mantener la medida de suspensión del RUSAD carece de fundamento jurídico válido, por no configurarse lo (sic) supuestos de la norma invocada como base legal, esto es, el artículo 11 del Decreto 2.330, tal como se alegó en el capítulo precedente al exponer los fundamentos del recurso, disposición normativa que invoco igualmente como fundamento de la apariencia de buen derecho de mi representada en el presente caso (…) Por otra parte, esa medida cercena el derecho de SINTHESIS, C.A., a ser presumido inocente, toda vez que aún no se ha establecido responsabilidad alguna en el forjamiento de documentos, por lo que mal puede mantenerse esa medida, evidentemente restrictiva de su derecho a acceder al sistema de autorizaciones para la adquisición de divisas…” (Destacado de la cita).

Por último, solicitó “…se declare la nulidad parcial de la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 823, de fecha 26 de octubre de 2010, en lo que se refiere a la decisión contenida en el numeral 2 de su dispositivo, de ‘mantener la suspensión preventiva del Registro de Usuarios de Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al usuario SINTHESIS, C.A.’.
Estimo el valor del presente recurso en la cantidad de ochocientas (800) Unidades Tributarias (UT)…” (Destacado de la cita).





II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

El referido recurso fue interpuesto en fecha 31 de mayo 2011, contra el acto emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como señala la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se ha de ponderar la medida o intensidad en que el interés público general y colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2010, identificado como PRE-VECO-GCP s/n, emanado del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud del derecho reclamado por el actor, la misma debe emanar como presunción grave de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.

Ello así, en el presente caso, esta Corte observa de la lectura del escrito recursivo que la parte actora alegó como presunción de buen derecho (fumus boni iuris), que “El mantener la medida de suspensión de RUSAD carece de fundamento jurídico válido, por no configurarse lo (sic) supuestos de la norma invocada como base legal, esto es, el artículo 11 del Decreto 2.330, tal y como se alegó en el capítulo precedente al exponer los fundamentos del recurso…”; asimismo, refirió que “…esa medida cercena el derecho de SINTHESIS, C.A., a ser presumido inocente, toda vez que aún no se ha establecido responsabilidad alguna en el forjamiento de documentos, por lo mal (sic) puede mantenerse esa medida…”.

Ello así, esta Corte observa respecto al vicio del falso supuesto de derecho que el mismo se configura, conforme lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente en el universo normativo (Vid. Sentencia Nº 957, de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda (E) vs. Ministerio de Educación y Deportes) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese sentido, de la revisión del acto administrativo impugnado se desprenden los hechos que le fueron imputados al recurrente y la norma jurídica que fundamenta la decisión adoptada, siendo los mismos del tenor siguiente:

“De conformidad con la Reunión Ordinaria Nº 797 celebrada en fecha 27 de julio de 2010, el Cuerpo Colegiado acordó Iniciar un Procedimiento Administrativo y suspender preventivamente el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la sociedad mercantil SINTHESIS,C.A., RIF J-00010611-8, debido a que existen fundados indicios que hacen presumir que el referido usuario, consignó a esta Administración Cambiaria la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías forjada correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 4961220 forjada.
(…)
Antes de iniciar el correspondiente análisis, es oportuno señalar las facultades conferidas a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente:
‘Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de este Convenio de Administración de Divisas (CADIVI)…’
Por su parte, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente:
‘Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.
12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimar la gestión referida a la autorización de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios. Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al Banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación.
Asimismo, los artículos 10 y 11 del referido Decreto, establecen:
‘Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente…’
‘Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva…’
Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por esta Comisión y la consecuente suspensión de ser necesario, a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas.
(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa SINTHESIS C.A., RIF J-00010611-8, este contrata los servicios del Agente de Aduanas para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. Asimismo se destaca, que el usuario no presentó en los soportes consignados denuncia interpuesta por ante los Órganos competentes tales como el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) o el Ministerio Público, por las acusaciones alegadas en contra de su Agente de Aduanas MARITMA ROMAR, C.A., todo esto a los fines de desvirtuar la decisión adoptada por esta Administración Cambiaria.
(…)
Finalmente, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas se concluye que los alegatos contenidos en los escritos consignados por el usuario SINTHESIS, C.A., RIF J-00010611-8, no se desvirtúan los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado conforme a la decisión aprobada por el Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 797 celebrada en fecha 27 de julio de 2010, por lo que se estima conviene mantener la suspensión preventiva y realizar las acciones pertinentes ante los organismos competentes en materia penal y administrativa…” (Destacado de la cita).

De lo expuesto, se observa preliminarmente que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, decide mantener la suspensión en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del referido Decreto, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.
Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, se observa que en la norma trascrita supra, se prevén los supuestos en los cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), puede suspender el registro y tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas, especificando en tal sentido, que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que se pueda generar por la comisión de tales supuestos.

Razón por la cual esta Corte observa prima facie que la norma utilizada como fundamento por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para mantener la suspensión de la Sociedad Mercantil Sinthesis, C.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), encuadra en el supuesto de hecho de suspensión de trámites para la adquisición de divisas por existir serios indicios de que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea “…sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar…”, en virtud de que aún cuando la Administración ya culminó la investigación iniciada para la determinación de responsabilidades en el presunto forjamiento de documentos en la solicitud de autorización de adquisición de divisas Nº 4961220 “Declaración y Acta de Verificación de Mercancías”, los cuales son obligatorios para el otorgamiento de las divisas, la autoría del forjamiento de los mencionados documentos no pudo ser determinada, por lo que en el dispositivo de la decisión dictada ordenó “REALIZAR denuncia ante el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de un ilícito cambiario a los fines de determinar las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar”, a los fines de que sea éste Organismo, quien a través de una investigación penal determine sobre quien recae la responsabilidad en el forjamiento de los mencionados documentos, y manteniendo, en tal sentido, mientras se desarrolla dicha investigación, la “suspensión preventiva” a los fines de evitar la comisión de algún otro ilícito referido a la solicitud de divisas.

En consecuencia, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido al vicio del falso supuesto de derecho. Así se decide.

Ahora bien, con relación al alegato referido a que “…esa medida cercena el derecho de SINTHESIS, C.A., a ser presumido inocente, toda vez que aún no se ha establecido responsabilidad alguna en el forjamiento de documentos, por lo que mal puede mantenerse la medida…”, esta Corte observa lo siguiente:

El derecho a la presunción de inocencia se encuentra contenido en el numeral 2, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…Omissis…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, sobre el tema de la presunción de inocencia, los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, han señalado que, “…no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado (…) al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio…” (GARCÍA DE ENTERRÍA E., y FERNANDEZ T.R. Curso de Derecho Administrativo II, Ediciones Thomson-Civitas & La Ley. Argentina 2006. p. 182).

Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 787, de fecha 9 de julio de 2008 (caso: Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), señaló lo siguiente:

“Respecto a la violación de tal derecho, en decisiones Nos. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976 y 00769 de fechas 15 de enero, 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 3 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio de 2007 y 2 de julio de 2008, respectivamente, la Sala ha señalado:
‘(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el mencionado derecho está dirigido a garantizarle al imputado en un procedimiento (administrativo o judicial) su presunción de inocencia hasta tanto del cúmulo probatorio recabado resulte lo contrario…” (Resaltado de la cita).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el derecho constitucional bajo estudio consagrado en la Lex Fundamentalis, conlleva que toda persona debe presumirse inocente hasta que los órganos competentes, sean estos administrativos o judiciales, a través de un proceso debido que garantice el ejercicio de los derechos inherentes al ser humano, demuestren su responsabilidad o culpabilidad en la comisión de los hechos que se le imputan.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional aprecia -de forma preliminar- lo siguiente: (i) que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) acordó en fecha 27 de julio de 2010 “…Iniciar un Procedimiento Administrativo y suspender preventivamente el Registro de usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), (…) debido a que existen fundados indicios que hacen presumir que el referido usuario, consignó a esta Administración Cambiaria la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías forjada correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 4961220 forjada…”; (ii) que posterior a dicha investigación y verificados los hechos irregulares, procedió a notificar a la recurrente, mediante acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2010, identificado como PRE-VECO-GCP s/n, su decisión en la cual “…se concluye que los alegatos contenidos en los escritos consignados por el usuario (…) no desvirtúan los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado (…) por lo que se estima conveniente mantener la suspensión preventiva y realizar las acciones pertinentes ante los organismos competentes en materia penal y administrativa…”, siendo que se observa hasta este punto, que en ningún momento la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le imputó hechos u omisiones y mucho menos acreditó responsabilidades a la recurrente, garantizando de esta forma su condición de inocencia, más sin embargo considera conveniente mantener la suspensión preventiva, a los fines de realizar los trámites correspondientes ante los organismos competentes y así evitar la comisión de algún ilícito cambiario que pueda afectar de manera directa los intereses de los usuarios y del referido órgano desconcentrado que tramita y administra la entrega de dividas, razón por la cual esta Corte desestima en esta sede cautelar -en forma preliminar-, la denuncia referida a la violación al derecho a la presunción de inocencia formulada por la parte recurrente y, así se declara.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del resto de los requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

Visto lo anterior, se ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000104 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada María Alejandra Correa Martín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SINTHESIS, C.A., contra el acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2010, identificado como PRE-VECO-GCP s/n, notificado en fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000104 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ




El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2011-000027
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,