TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO: Nº AW41-X-2011-000030

En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por las Abogadas Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 31.336 y 118.158, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV), contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER, C.A, domiciliada en la ciudad de Maracay, estado Aragua, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 6 de mayo de 2001, bajo el No. 46, Tomo 29-A, con posteriores modificaciones siendo su última la presentada por ante el referido Registro Mercantil, en fecha 6 de mayo de 2008, bajo el No 63, Tomo 32-A, y la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2000, bajo el No. 9, Tomo 13-A Pro.

En fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente demanda, ordenó notificar a las partes y abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de embargo preventivo.

En fecha 13 de julio de 2011, es remitido a esta Corte el cuaderno separado en cual fue recibido en día 14 de julio de 2011.

En fecha 18 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el cuaderno separado.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA Y MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 10 de mayo de 2011, los Abogados Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Media, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Banco Central de Venezuela, interpusieron demanda por incumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A y la Compañía Aseguradora Hispana de Seguros, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que,“…es necesario precisar que la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., de ahora en adelante Pet-Per., previo cumplimiento de la normativa que de manera especial regula la materia y en estricta observancia de los principios de legalidad, legitimidad, oportunidad e igualdad, incluyendo el necesario y obligatorio análisis técnico por parte de la Comisión de Contrataciones Permanente del Banco Central de Venezuela, resultó adjudicataria de la buena pro, en el marco del Concurso Abierto N° 2008/2 1 efectuado por éste, para ejecutar el ‘Proyecto de Distribución de Aire Acondicionado, Luminarias, Techos Rasos, Obras Civiles, alimentación Eléctrica de los Equipos, Tableros, y Acometida Principal en el Preescolar del Banco Central de Venezuela’, decisión ésta que fue notificada a la empresa en fecha 11 de mayo del mismo año a través de comunicación N° DCS,DL-28 1”.

Que, “El precio total convenido para la ejecución del objeto del contrato, fue estipulado en su Cláusula Cuarta por un monto de Dos Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Setenta y un Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. F. 2.299.871,50), cuya forma de pago era contra valuaciones por avance de obra. Asimismo se previó la entrega de un anticipo equivalente al cincuenta por ciento del monto del contrato”.

Que, “Por su parte, Pet-Per, se obligó a ejecutar las actividades asociadas al proyecto en un lapso de ciento veinte (120) días calendario, atendiendo a lo establecido en los artículos 17 y 90 de las Condiciones Generales, vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos, en concordancia con la cláusula séptima del instrumento contractual, comprometiéndose a comenzar la Obra dentro de los diez (10) días continuos, contados a partir de la firma del documento principal, debiéndose dejar constancia de la fecha de inicio mediante acta suscrita al efecto”.

Manifestaron que, “…a fin de garantizar el antes referido anticipo, así como el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones que el contrato imponía, la empresa Pet-Per, tal y como se señaló anteriormente, presentó dos (2) contratos de fianzas otorgados por la empresa Hispana de Seguros C.A…”.

Señalaron que, “…precluido con creces el lapso de ciento veinte (120) días calendario contados a partir del 10 de agosto de 2009, previsto en el cronograma inicial presentado, así como el lapso de cuarenta días (40) de prórroga solicitado por la empresa, el avance de la obra fue de tan sólo 26,27%, lo que indefectiblemente demuestra la configuración del incumplimiento en la ejecución de todas las actividades que integran el cronograma establecido originalmente, resultando por tanto un perjuicio patrimonial severo para el Banco Central de Venezuela, aunado a los efectos y riesgos producidos, pues el lugar de la ejecución de la obra era el Centro de Educación Inicial de Banco Central de Venezuela, cuyos usuarios son niños y niñas con edades que oscilan entre 2 1/2 y 6 años y personal docente administrativa afectando la inejecución del proyecto el desarrollo de las actividades propias del Centro”.

Que, “Visto que, al transcurrir del tiempo, la empresa contratista no respetaba las decisiones tomadas en conjunto para el avance del proyecto y no adoptó de manera oportuna los correctivos necesarios para cumplir cabalmente con las obligaciones contractuales contraídas, (…) procedió, en estricta aplicación del contenido del artículo 31 de las condiciones contractuales estipuladas en el pliego de condiciones, a notificarle o más bien a reiterarle el incumplimiento a la empresa contratista, dando por terminada la relación contractual contenida en el contrato antes identificado, quedando resuelto el mismo; todo ello de conformidad con la facultad que le es conferida en los numerales 30 y 31 de las condiciones contractuales reflejadas en el respectivo pliego de condiciones”.

Que, “En idéntico sentido, y de manera simultánea procedió mediante comunicación N° DOMT/DTM-072 de fecha 26 de marzo de 2010, cuya copia anexamos marcada ‘N’, a notificar a la empresa garante de las obligaciones asumidas por la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., (Hispana de Seguros, C.A.) respecto al incumplimiento constatado, solicitándole el pago de los montos garantizados en las fianzas de fiel cumplimiento y el monto no amortizado de anticipo”.

Que, “…vista la falta de respuesta por parte de Hispana de Seguros C.A.) y de Pet-Per, nuestro mandante procedió a realizar las últimas gestiones de cobro extrajudiciales a través de comunicaciones Nros. DOMT/DTM/-281 de fecha 28 de septiembre de 2010 y DOMT/DTM316 de fecha 28 de octubre de 2010, cuyas copias debidamente recibidas con sello y firma original acompañamos marcadas ‘Ñ’ y ‘O’, sin que las mismas hayan sido acogidas favorablemente por parte de la fiadora o su afianzado”.

Declararon que, “…el monto pendiente por reintegrar por concepto de anticipo otorgado a la empresa demandada es la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 847.800, 89)…”:

Estimaron que, “…se evidencia que hasta el 28 de febrero de 2011 se han generado Doscientos Dieciséis Mil Noventa y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 216.292,78) por concepto de intereses sobre el monto otorgado en anticipo a la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A…”.

Señalaron que,“…el Banco Central de Venezuela realizó el correspondiente proceso de adjudicación directa, cuya cotización se ubicó en Tres Millones Quinientos Treinta y Siete Mil Trescientos Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 3.537.303,48), monto éste (sic) que no incluye el Impuesto al Valor Agregado del 12%, equivalente a cuatrocientos Veinticuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Seis con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. F. 424.476,42). De tal manera que, aplicando un resultado diferencial entre el valor actual de la parte que falta por ejecutar de la obra, con respecto al precio establecido en el contrato; se obtuvo un monto estimado de los daños y perjuicios que ocasionó al Banco Central de Venezuela la conducta omisiva de la empresa Construcciones y materiales Pet-Per, C.A., reflejado de la forma siguiente:…”.

Respecto a las fianzas constituidas a favor de su representada alegaron que, “…nos encontramos frente a dos (2) fianzas (anteriormente identificadas) a través de las cuales Hispana de Seguros CA., constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora, ante el incumplimiento de su afianzada Construcciones y Materiales Pet-Per C.A., y a su vez renuncia de manera expresa y categórica a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 de nuestro Código Civil; caracteres éstos que al ser analizados en conjunto nos conducen a concluir, como en efecto lo hace pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia sostenida y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, que quien se obliga solidariamente en igual medida que el deudor garantizado, da derecho al acreedor de poder dirigirse indistintamente contra uno u otro y contra ambos a la vez, estando obligados legalmente, considerando que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, a responder cada una de ellas por toda la obligación.

Agregaron que, “En razón de lo precedentemente expuesto, y agotadas las gestiones administrativas de cobro de múltiples intentos por ante la empresa garante de las obligaciones asumidas por la Construcciones y Materiales Pet-Per, C.A., procedemos a ejecutar de manera forzosa las garantías de fiel cumplimiento y anticipo otorgadas por la empresa Hispana de Seguros identificadas con los Nros. 16.375 y 16.377; por Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs.386.378,41), en el caso de la de Fiel Cumplimiento y con relación al monto del anticipo otorgado el 6 de agosto de 2009, la empresa mantiene en su poder la cantidad de Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. F.847.800, 89), monto éste (sic) que no ha sido amortizado por la demandada por concepto de anticipo otorgado y así solicitamos sea declarado”.

Requirieron,“…para garantizar las resultas del presente juicio, de conformidad con establecido (sic) en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y siendo el caso que el incumplimiento contractual de la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., se encuentra suficientemente demostrado, y que el mismo constituye el supuesto de hecho que faculta a nuestro representado para ejecutar la fianza de fiel cumplimiento, solicitamos se sirva decretar y practicar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes suficientes propiedad de la empresa Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., y su afianzadora, con el objeto de impedir que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

Solicitaron, “…la cantidad de Ochocientos Cuarenta Siete Mil Ochocientos Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F.847 800,89), monto este que no ha sido amortizado por la demandada por concepto de anticipo otorgado, debidamente actualizada de acuerdo al Índice de Inflación determinado por nuestro mandante desde el 06/08/2009 hasta la fecha de su cancelación, cuya cantidad se encuentra garantizada por Hispana de Seguros conforme a la garantía de anticipo otorgada al efecto.

 “…la cantidad de Doscientos Dieciséis Mil Doscientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 216.292,78), por concepto de intereses de mora sobre el monto adeudado por concepto de anticipo…”.

 “…la cantidad de Un Millón Doscientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.F. 1.237.431,98), por concepto de daños y perjuicios que el incumplimiento de la empresa Construcciones y Materiales Pet-Per C.A. le ha causado, y que consiste en el monto diferencial que resulta entre el precio de la obra establecido en el contrato y el valor de la parte que falta por ejecutar. De este monto, solicitamos que la empresa afianzadora sea condenada al pago de la cantidad de Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. F. 386.378,41) por ser este el monto garantizado por ella a través de la fianza de Fiel Cumplimiento, objeto de ejecución” (Negrillas de esta Corte).
 A cancelar a nuestro poderdante, la cantidad correspondiente a las costas y costos que genere el presente proceso judicial”.

Finalmente señalaron, “A los solo efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, estimamos la presente demanda en la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs.F. 3.000.000,00)”.

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por las Abogadas Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Media, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Banco Central de Venezuela, contra la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A y la Compañía Aseguradora Hispana de Seguros, C.A, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, numeral 1, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

1. Las demandas que interpongan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad”

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas y en ese sentido, se observa:
En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por los Abogados Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Media, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Banco Central de Venezuela, la cual constituye un Ente de rango constitucional.

En segundo término, se observa que la demanda fue estimada en la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000) y siendo que el valor de la unidad tributaria para el momento de interposición de la demanda (10 de mayo de 2011), equivale a setenta y seis bolívares (Bs. 76,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.623, de fecha 24 de febrero de 2011, se estima que la cuantía de la demanda interpuesta supera las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), por cuanto representa treinta y nueve mil cuatrocientas setenta y tres unidades tributarias con sesenta y ocho centésimas (39.473,68 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles (…)”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 7 de marzo de 2008 (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Copia simple del Contrato de Obra No. 059-2009, de fecha 6 de agosto de 2009, suscrito entre el Banco Central de Venezuela (BCV) y la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales, C.A, en el cual se le encomienda a ésta última “…Proyecto de Distribución de Aire Acondicionado, Luminarias, Techos Rasos, Obras Civiles, Alimentación Eléctrica de los Equipos, Tableros y Acometida Principal en el Preescolar del Banco Central de Venezuela…” (folios 20 al 22 del cuaderno separado);

2. Copia simple de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, debidamente autenticado por la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2009, otorgado por la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., por la cantidad de Trescientos Ochenta y Seis Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 386.378,41), para garantizar al “…BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, (…) en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’ el fiel cabal y oportuno por parte del ‘EL AFIANZADO’ de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del ‘ACREEDOR’ según Adjudicación Nº DCS-DL-281, de fecha 11 de mayo de 2009, Ref. al Concurso Abierto Nº 2008/21, celebrado entre ambos, para EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…” (folios 23 y 24 del cuaderno separado);

3. Copia simple de Contrato de Fianza de Anticipo, debidamente autenticado por la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2009, otorgado por la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., por la cantidad de Un millón Doscientos Ochenta y Siete Mil Novecientos Veinte y Ocho Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.287.928,04), para garantizar al “…BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, (…) en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’ el reintegro del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará ‘EL AFIANZADO’ según Adjudicación Nº DCS-DL-281, de fecha 11 de mayo de 2009, Ref. al Concurso Abierto Nº 2008/21, celebrado entre ambos, para EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…” (folios 28 al 31 del cuaderno separado);

4. Copia simple del anexo Nº 2 de fecha 3 de julio de 2009, del Contrato de Fianza suscrito entre el Banco Central de Venezuela y la Sociedad Mercantil Hispana, C.A, debidamente autenticado por la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2009, mediante el cual se modifica el monto afianzado por la cantidad de “UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 1.149.935,75), ya que dicha cantidad constituye el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato cuya suma es de Dos Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Setenta y Un Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. F. 2.299.871,50)…” (Negrillas de la cita).

5. Copia simple de comunicación No. DOMT/DTM-073 de fecha 26 de marzo de 2010, suscrita por la Vicepresidenta de Administración del Banco Central de Venezuela, mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A, “… a los fines de ratificar el contenido de las múltiples comunicaciones remitidas vía correo electrónico durante los días 28/01, 01/02, 26/02, 01/03 y 10/03 del 2010 en las que se instaba a señalar las razones por las cuales no se evidenciaba la correcta ejecución de las obligaciones derivadas del contrato Nº 59-2009, suscrito en fecha 06/08/2009, entre la empresa por usted representada y este Ente Emisor. (…) En tal sentido, conviene precisar que de conformidad con la cláusula séptima del instrumento contractual objeto de incumplimiento, en concordancia con lo establecido en el cronograma inicial de la oferta consignada (…) se constato (sic) indefectiblemente un retraso en las actividades asociadas a la conclusión de la obra (…) Así las cosas y dado el inminente incumplimiento, se procede en estricta aplicación del contenido del numeral 31 de las condiciones contractuales estipuladas en el pliego de condiciones, a notificarle o más bien reiterarle el incumplimiento. (…) este Instituto da por terminada la relación contractual contenida en el contrato antes identificado…” (Folio 73 del cuaderno separado).

6. Copia simple de comunicación No. DOMT/DTM-072 de fecha 26 de marzo de 2010, suscrita por la Vicepresidenta de Administración del Banco Central de Venezuela, mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A, del incumplimiento en la ejecución de contrato Nº 59-2009, suscrito en fecha 06/08/2009, entre el Banco Central de Venezuela y la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., y la solicitud de “…pago de los montos garantizados en la fianza de fiel cumplimiento y cuyo pago se solicita (…). Con relación al monto de anticipo otorgado el 06/08/2009 (…). el monto total del pago solicitado por concepto de las referidas garantías asciende a la cantidad de Un Millón Veinte Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bsf. 1.020.881,43)” (Negrillas de esta Corte).

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominada “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “…EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL BANCO, a todo costo, con sus propios elementos y por su propia cuenta, conforme con las estipulaciones del presente contrato y las normas técnicas aceptadas la construcción de LA OBRA…”, para lo cual se estableció un lapso de ciento veinte (120) días, contado a partir de la firma del contrato (vid. folio 22 del cuaderno separado).

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías estas que la contratista constituyó con la Sociedad Hispana de Seguros, C.A; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del contrato cuya inejecución se denuncia es la “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE AIRE ACONDICIONADO, LUMINARIAS, TECHOS RASOS, OBRAS CIVILES, ALIMENTACIÓN ELECTRICA (sic) DE LOS EQUIPOS, TABLEROS Y ACOMETIDA PRINCIPAL EN EL PREESCOLAR DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA”, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per C.A., ocasionaría un gravamen económico que obra en contra de los interés del Banco Central de Venezuela y de sus trabajadores, en detrimentos de intereses generales que aquél le está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A, hasta por la cantidad Cinco Millones Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho céntimos (Bs.F. 5.004.558,88), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Dos Millones Quinientos Dos Mil Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares fuertes con Cuarenta y Cuatro céntimos (Bs.F. 2.502.269,44) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A., esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de Dos Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Treinta Bolívares fuertes con Treinta y Ocho céntimos (Bs. 2.962.030,38) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de Doscientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Cinco Bolívares fuertes con Ochenta y Nueve céntimos (Bs.F. 246.835,89). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Quince Bolívares fuertes con Dieciséis céntimos (Bs.F. 1.481.015,16), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., sobre los cuales recaería la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En este sentido, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000070. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de contrato de fianza intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo por las Abogadas Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda Media, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MATERIALES PET PER, C.A, y la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A.

2. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones y Materiales Pet Per, C.A, hasta por la cantidad Cinco Millones Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho céntimos (Bs.F. 5.004.558,88), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Dos Millones Quinientos Dos Mil Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares fuertes con Cuarenta y Cuatro céntimos (Bs.F. 2.502.269,44) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

3. DECRETA medida de embargo contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros C.A, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de Dos Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Treinta Bolívares fuertes con Treinta y Ocho céntimos (Bs. 2.962.030,38) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de Doscientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Cinco Bolívares fuertes con Ochenta y Nueve céntimos (Bs.F. 246.835,89). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Un Millón Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Quince Bolívares fuertes con Dieciséis céntimos (Bs.F. 1.481.015,16), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes muebles sobre los cuales será practicada la medida de embargo decretada sobre la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A.

5. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar las medidas preventivas de embargo decretadas en la presente decisión.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2011-000030
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,