TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002213

En fecha 07 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 06-1148 de fecha 02 de noviembre de 2006, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Pitter Arencibia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.917, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DONIS JESÚS ROJAS HERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.579.242, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Adsel Tortolero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.567, actuando con el carácter de Apoderado Judicial la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2006, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 06 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 10 de agosto de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de septiembre de 2009, visto el oficio Nº 000405 de fecha 08 de junio de 2009, suscrito por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual solicitó a esta Corte la suspensión de las causa en curso en las cuales sea parte el Distrito Metropolitano de Caracas; este Órgano Jurisdiccional acordó agregar a los autos copia certificada del mencionado oficio, asimismo reasignó ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de octubre de 2009, esta Corte ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la suspensión de la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez constara en autos la referida notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 03 de noviembre de 2009, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009, se acordó librar oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación debidamente firmado, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 09 de marzo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia acordó notificar al ciudadano Donis Jesús Rojas Hernández, a la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Jefe de Gobierno del Distrito Capital.

En fecha 05 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Donis Jesús Rojas Hernández.

En fecha 14 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 19 de mayo de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 09 de marzo de 2011, se declaró la presente causa en estado de sentencia de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 22 de febrero de 2006, el Abogado Pitter Arencibia actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Donis Jesús Rojas Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que su representado “…comenzó a prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, adscrito a la Gobernación del Distrito Federal, en fecha 01 de abril de 1982, devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.107.338,66…”.

Expresó, que “…en fecha 1º de diciembre de 2005, se le otorgó el beneficio de jubilación de su cargo de Bombero Sub Teniente, en virtud del tiempo de servicio prestado para ese organismo de la Administración Pública, según el contenido de la Resolución Nº 005325, de fecha 9 de noviembre de 2005…”.

Alegó, que “…en fecha 21 de marzo de 2002, fue sancionada la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, según la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.409, dicho instrumento legal sanciona las disposiciones fundamentales que debieron orientar la organización y funcionamiento del nuevo Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la competencia que le fue atribuida al Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la prestación del servicio del Cuerpo de Bomberos, de conformidad con el numeral 6 del artículo 9 de la Ley de Régimen del Distrito Metropolitano…”.

Adujó, que “…la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, no ordenó la transferencia de los funcionarios y funcionarias que prestaban servicio dentro del extinto Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, toda vez que dicho personal le fue transferido con ocasión de la desaparición de la Gobernación del Distrito Federal y la creación del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con la Ley Especial de Transferencia que se sancionó a tales efectos…”.

Sostuvo, que “…la Resolución por medio de la cual se otorgó a mi poderdante el beneficio de jubilación, establece que se le concederá una pensión equivalente al 80% del salario promedio de los devengados en los últimos 24 meses en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, esto es, la cantidad de BOLÍVARES SETENCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS CON 06/100 CTMS (sic) (Bs. 729.532,06), tal y como lo establece el artículo 5 del Decreto Nº 2871, de fecha 25 de marzoF (sic) de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.185, de fecha 2 de abril de 1993…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “…el artículo 56 de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, establecía la derogatoria de otras normas de igual o inferior jerarquía que colidan con ella, vale decir que el Decreto en que se basó la Administración para establecer la base de cálculo de la pensión otorgada a mi poderdante, se encuentra derogado y en consecuencia no debió ser aplicado…”.

Indicó, que el artículo 54 de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, “…prescribe lo que de seguidas se transcribe: ´De las Remuneraciones y las Jerarquías dentro del Cuerpo de Bomberos. Se mantendrán dentro de su respectiva jerarquía, los funcionarios adscritos a los Cuerpos de Bomberos fusionados. Igualmente mantendrán los beneficios obtenidos por vía de la negociación colectiva, entendiendo los mismos como derechos adquiridos reconocidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las remuneraciones que perciban los funcionarios o empleados de los Cuerpos de Bomberos Fusionados, deberán ser inmediatamente homologadas´…” (Negrillas del original).

Adujo, que “…se observaba que la Cláusula Décima Cuarta literal `A´ de la Convención Colectiva suscrita entre la organización sindical y la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este, vigente (…) que establece que junto al beneficio de la jubilación a los funcionarios que prestan sus servicios al Cuerpo de Bomberos, se les otorgaría una pensión equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario devengado, lo que evidenciaba una diferencia existente en virtud del porcentaje otorgado, así como la evidente disminución del salario que resultaba de la base de cálculo para determinar la pensión, desde el momento en que se le concedió la jubilación a su representado hasta la fecha…”.

Finalmente, solicitó “…colocar como base de cálculo para el otorgamiento de la pensión derivada del beneficio de jubilación, el último salario devengado en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano, esto es, la suma de BOLIVARES UN MILLÓN CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON 66/100 (Bs. 1.107.338,66) tal y como lo establece el Contrato Colectivo suscrito entre los Trabajadores y Trabajadoras de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este y su extinto Empleador (…). Restituir la diferencia que se produce entre la cantidad concedida por concepto de pensión por jubilación a mi poderdante, entre el ochenta por ciento (80%) y el cien por ciento (100%) a que tiene derecho en virtud del Contrato Colectivo (…) cantidad resultante del cálculo del último salario percibido como funcionario al servicio activo del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano, desde la fecha de la jubilación ocurrida el 01 de diciembre de 2005, hasta la ejecución definitiva del fallo (…). El pago de los intereses moratorios de la deuda acumulada por la diferencia de la pensión (…). Condene en costas procesales a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 06 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“La Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial Nro.37.409 de fecha el 21 de marzo de 2002, es el instrumento mediante el cual se procedió a integrar, en un solo cuerpo civil, los funcionarios adscritos al cuerpo de Bomberos del Distrito Federal y a la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este. En este sentido, la referida ordenanza se constituyó en el cuerpo normativo que rige el funcionamiento y organización del nuevo órgano, y dentro de estas pautas organizativas, destacan su estructura jerárquica y los beneficios socioeconómicos de los funcionarios.

Efectivamente, la citada ordenanza, en su artículo 54, dentro de las Disposiciones Finales y Transitorias, consagra la conservación del régimen jerárquico de los funcionarios, así como la preservación de los beneficios laborales obtenidos por Convenciones Colectivas, ya que los mismos se consideran derechos adquiridos y de carácter irrenunciable. De igual forma, la misma Ordenanza establece en su artículo 56, la derogatoria de cualquier instrumento normativo de igual o inferior rango que contravengan sus disposiciones. Siendo ello así, contempla la ordenanza, en el citado artículo 54, que las remuneraciones de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos fusionados debían ser homologadas inmediatamente, por lo que debe entenderse que una vez creado el nuevo Cuerpo de Bomberos, sus funcionarios deben tener idénticos beneficios, sin menoscabo de los derechos adquiridos en materia laboral.

En este sentido, cabe destacarse lo dispuesto en esta materia por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo dictado con motivo del Recurso de Interpretación del artículo 54 de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, en el cual se define la forma en que debe entenderse la homologación que el referido artículo contempla, basada en el principio de aplicar al funcionario, la norma mas (sic) favorable entre dos posibles. Ello así, por ser los beneficios laborales, entre ellos la jubilación, irrenunciables por ser derechos adquiridos y estar contemplados en convenciones colectivas suscritas por los funcionarios de los cuerpos de bomberos fusionados, deberán (sic) aplicarse por ser más favorables.

En el presente caso, al querellante le fue otorgado el beneficio de la jubilación según consta en la Resolución No.005325, objeto de impugnación, con base a lo establecido en el Art.(sic) 1, 2, 3 y 6 del Decreto Nro.2.871 de fecha 25 de marzo de 1993, lo cual contraviene lo dispuesto en el Art. (sic) 54 de la citada Ordenanza, cuyo alcance quedó establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y mal podría tener dicho acto como fundamento un instrumento que no se encuentra vigente, es decir, que lo procedente era aplicar lo que al efecto establece la Convención Colectiva suscrita en fecha 15 de Febrero de 1995 ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, entre el Cuerpo de Bomberos del Este y el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda, la cual en su Cláusula Décima Cuarta establece de manera pormenorizada, los requisitos que deben cumplirse para hacerse acreedor al beneficio de la jubilación, así como el porcentaje aplicable para determinar el monto de la pensión.

Siendo ello así, y conforme al contenido del acto administrativo que le otorgó la jubilación, queda de manifiesto que el ciudadano DONIS JESUS ROJAS HERNANDEZ, prestó sus servicios durante 23 años, 7 meses y 29 días al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, y contaba con 45 años de edad, por consiguiente, y de acuerdo a los requisitos establecidos en la citada Cláusula Décima Cuarta, se le debió otorgar el beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) del último salario, y no con el ochenta por ciento (80%), tal como consta en el acto impugnado, por tanto dicho porcentaje debe ser modificado, y así se decide.

En cuanto a los intereses de mora demandados por el querellante sobre el monto adeudado por la Administración, observa este Juzgado que nuestra legislación contempla el pago de dichos intereses en aquellos casos en que se compruebe que la Administración ha incurrido en mora en la cancelación de las prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución, por lo que en el presente caso, al no ser las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales, resulta forzoso para este Juzgado negar dicho pedimento. Así se decide.

Respecto a la solicitud de condenar en costas a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se señala que establece el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que la condenatoria en costas procede únicamente en caso que la entidad municipal resulte totalmente vencida mediante sentencia definitivamente firme, por lo cual se niega la solicitud en referencia. Así se decide.”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de diciembre de 2006, el Abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:

Señaló, que “…denunció ante el Tribunal de la causa la falta de citación con fundamento al (sic) artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del ente querellado (…) y en la persona de máxima autoridad, el Alcalde del Distrito Metropolitano, siendo que en fecha 3 de agosto de 2006, el Tribunal desestimó dicha petición, dando a entender según se deduce del auto dictado, que no era necesaria dicha notificación, por cuanto ya había sido notificado el Procurador del Distrito Metropolitano para la contestación de la demanda…”.

Denunció, que “…no sólo existe una falta de motivación en el auto, sino una errónea interpretación del artículo 155 de la referida Ley, pues en primer lugar, la aplicación del referido artículo en comento, además de ser de carácter obligatorio para los funcionarios judiciales, la citación y notificación que allí se establece, va dirigida en forma simultánea, es decir, un acto dirigido al alcalde (sic) y un acto concreto dirigido al Procurador, y no de manera alternativa, pues una cosa es la representación Judicial (sic) que por Ley está atribuida al Procurador, para los efectos de contestar la demanda y defender judicialmente, y otra cosa es la representación Legal (sic) del ente querellado (Alcalde Metropolitano), el cual debe estar al tanto de que (sic) existe una demanda en su contra. En el caso de marras, El (sic) Procurador Metropolitano solo (sic) ejerce la Representación (sic) judicial del Distrito Metropolitano, lo cual no quiere decir que tenga facultades para darse por citado personalmente, porque de lo contrario, es necesario cumplir con los requisitos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Por esta misma razón y a la inversa, el funcionario Judicial (sic) no puede ordenar la citación en la persona del Procurador Metropolitano, en primer lugar porque no está establecido en la Ley dicha facultad parta (sic) darse por citado y en segundo lugar y quizás lo más importante, es que la citación es una institución de carácter personalísimo cuyo fundamento Legal (sic) lo establece el artículo 218 del mismo C.P.C (sic) y en razón de que (sic) el ente Querellado (sic) es La (sic) Alcaldía del Distrito Metropolitano, cuyo representante Legal (no judicial) repito, es en cabeza como máxima Autoridad (sic) El (sic) Alcalde Metropolitano; y que lógicamente, la falta de citación hace inválido el juicio a tenor del artículo 215 del mismo Código Procesal…”.

Solicitó, que “…se revoque por contrario imperio de la Ley, todo lo actuado y reponga la causa al momento de que (sic) se realice la citación del ente querellado (Alcaldía Metropolitana) en su representante legal, El (sic) Alcalde Metropolitano, habida cuentas (sic) de que (sic) no se cumplieron las formalidades establecidas en el ya indicado artículo 155 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Por otra parte, sostuvo que la sentencia dictada por el Juzgado A quo “…no se encuentra ajustada a derecho, ya que la sentenciadora de la causa omitió la aplicación del artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece que la jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base…”.

Indicó, que “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone que las jubilaciones es una materia exclusiva, cuya regulación correspondía, en principio, al Poder Público Nacional, según lo establecido en los artículos 156 numeral 32 y 187 numeral 1, quedando a salvo la regulación que puedan dictar los Órganos con autonomía funcional (lo cual no es el caso de marras). Esto quiere decir (…) que en las contrataciones colectivas de funcionarios públicos no se pueden estipular cláusulas contractuales que ofrezcan beneficios de jubilación, cuando su monto o porcentaje de sueldo base para su cálculo, esté por encima de la Ley, toda vez que el asunto de la regulación de las jubilaciones no sólo es de estricta reserva legal sino que corresponde al Estado Venezolano…”.

Arguyó, que su representada “…cuando acuerda la jubilación en base al 80% del sueldo base, (sic) totalmente ajustado a derecho, por lo que mal puede entonces la (sic) el juzgado de la causa, ordenar a mi representada a cancelar cantidades de dinero que exceden de la cantidad legalmente establecida, las cuales ni siquiera pueden entrar en el presupuesto anual, por la misma razón de que carece de fundamentación legal para su obtención. De esta manera, esta representación legal considera que el fallo dictado (…) incurre en el vicio de ultrapetita, debido a que con su decisión está ordenando a mi representada que le cancele al actor un 100%, es decir un 20% más que a todas luces sobrepasa el límite establecido en el ordenamiento legal sobre jubilaciones, que repito no puede exceder del 80%...”.
Finalmente solicitó, que en caso que se considerara que no era necesario reponer la causa, se revocara el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se declarara Con Lugar la apelación y Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la alzada natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa, como punto previo, lo siguiente:

Alegó la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de apelación, que en el curso del procedimiento llevado a cabo en primera instancia, había solicitado la reposición de la causa, al estado en que se notificara al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ello en virtud que -a su decir- no era suficiente la citación del ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, sino que de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 08 de junio de 2005) se requería la notificación del referido Alcalde, solicitud ésta que fue rechazada por el Juzgado A quo, por considerar que tal notificación no era necesaria. Ello así, ante esta segunda instancia solicita nuevamente la reposición de la causa, en virtud que la falta de citación mencionada hace inválido el juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, aplicable rationae temporis, prevé lo siguiente:
“Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa.

Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda…”.

Del referido artículo ut supra transcrito, se evidencia que en todas las demandas o solicitudes de cualquier naturaleza que de manera directa o indirecta obren contra los intereses patrimoniales del Municipio o la entidad correspondiente municipal, se deberá citar de manera obligatoria al Síndico Procurador, quien es el representante legal y encargado de sostener y defender, judicial y extrajudicialmente los derechos del Municipio y de notificar al Alcalde respectivo. Asimismo, se observa que la referida reposición sólo procederá por falta de citación, la cual debe producirse sólo con la persona del Síndico Procurador, puesto que la norma no establece consecuencia alguna con respecto a la falta de notificación del Alcalde, toda vez, que la misma es con el fin de ponerlo en conocimiento de que existe una solicitud contra los intereses patrimoniales del Municipio.

Precisado lo anterior, se evidencia de autos que en fecha 14 de marzo de 2006, el Juzgado de Instancia ordenó la citación del Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de que remitiera el expediente administrativo respectivo y diera contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, es decir, que ejerciera la representación judicial y defensa de los intereses patrimoniales de dicho Distrito (Vid. folio 35), dándose éste por citado en fecha 11 de mayo de 2006 (Vid. folio 36), no obstante, la notificación del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, no se verificó. Ello así, a juicio de esta Corte no constituye violación al derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto no fue privado el Distrito recurrido a ser oído, a tener acceso al expediente, a solicitar y participar en la práctica de pruebas y disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten de acuerdo a las disposiciones legales pertinente, por lo que la reposición de la causa solicitada atentaría contra la celeridad procesal y fundamentalmente contra la efectividad de la tutela judicial efectiva, razón por la cual resulta Improcedente la solicitud realizada por la parte recurrida. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la parte recurrida en su recurso de apelación, con relación a la sentencia de mérito y, al efecto observa lo siguiente:
Denunció, la parte recurrente que la sentencia dictada por el Juzgado A quo “…no se encuentra ajustada a derecho, ya que la sentenciadora de la causa omitió la aplicación del artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece que la jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base…”.

Al respecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que la competencia para legislar sobre la materia de previsión y seguridad social está reservada a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional. En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos de carrera o de elección, pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 000048 de fecha 17 de enero de 2007 (caso: Luis Beltran Aguilera), ha señalado lo siguiente:

“En tal sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156, numeral 32, reserva a la ley la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos, concretamente, a través del establecimiento de requisitos y condiciones específicas para acordar algún tipo de beneficio de carácter social, como lo sería todo lo relativo a la jubilación.
Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional…” (Resaltado de esta Corte).

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en su artículo 147, lo siguiente:

“…La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

Es evidente entonces, que el sistema de regulación de las pensiones y las jubilaciones forma parte de la reserva legal, pues es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, siendo ésta una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias, por lo tanto, la celebración de todo acuerdo que implique la intromisión en este tipo de figura atenta contra las disposiciones constitucionales y legales establecidas para tal fin.

Precisado lo anterior, esta Corte observa que en fecha 21 de marzo de 2002, fue sancionada la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.409 de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estaría “...integrad[ó] por los funcionarios que prestaban sus servicios en el (…) Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, así como por los trabajadores de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este…”, tal como se desprende de lo establecido en su artículo 2, evidenciándose así, que el recurrente pasó a formar parte del creado Cuerpo de Bomberos, en virtud de prestar servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal.

Asimismo, la referida Ordenanza estableció en su artículo 54, que “…los funcionarios adscritos a los Cuerpos de Bomberos fusionados (…) mantendrán los beneficios obtenidos por vía de negociación colectiva, entendiendo los mismos como derechos adquiridos reconocidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de la solicitud de interpretación del referido artículo 54, señaló mediante sentencia Nº 001984 de fecha 03 de noviembre de 2004 (caso: Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas de Venezuela [ASIN.BOM.PRO.VEN.]), publicada en Gaceta Oficial Nº 38.061 de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 09 de noviembre de 2004, lo siguiente:

“Ahora bien, el primer aparte del artículo 54 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas establece, que los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos de Bomberos que fueron fusionados, mantendrán los beneficios obtenidos por vía de la negociación colectiva, entendiendo los mismos como derechos adquiridos reconocidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La norma remite al artículo 89 de la Carta Magna, en lo que respecta a los derechos laborales, reza el dispositivo constitucional:

`Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras (…).

(…omissis…)

De acuerdo con la norma constitucional, debe entenderse que según el primer aparte del citado artículo 54 de la Ley Municipal in commento, todos los trabajadores, provenientes tanto del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, como de la Mancomunidad Bomberos del Este, desde el momento en que ingresaron a formar parte del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas y hasta que se suscriba una nueva convención colectiva con la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, conservarán la totalidad de los beneficios que obtuvieron en las negociaciones colectivas celebradas con sus antiguos patronos.

De otra parte, el segundo aparte de la norma cuya interpretación fue solicitada ordena la inmediata homologación de las remuneraciones que perciban los funcionarios o empleados de los Cuerpos de Bomberos fusionados, por lo cual considera la Sala que en este caso debe ser aplicado el principio de derecho laboral “in dubio pro operario”, el cual recoge también el artículo 89 constitucional; según el cual, en caso de dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora.

Ante todo, estima la Sala que el término remuneraciones, abarca la totalidad de beneficios garantizados por las convenciones colectivas suscritas por los trabajadores integrantes del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, como contraprestación del servicio público que llevan a cabo.

Luego, entiende la Sala que la acepción de homologación aplicable, al estar referida a remuneraciones laborales, que como ya se dejó sentado, abarca la totalidad de los beneficios garantizados por la convenciones colectivas de los trabajadores integrantes del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, es la recogida por el Diccionario de la Real Academia Española, según el cual, dicho vocablo se refiere a `equiparar, poner en relación de igualdad o semejanza dos cosas´; en el caso concreto, los objetos a equiparar estarán conformados entonces, por la globalidad de beneficios que garantizan las convenciones colectivas que amparan a los trabajadores del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, esto es, se tomará lo más beneficioso de cada una de las convenciones, y se aplicará a todos los trabajadores por igual; en definitiva, habrá entonces, no sólo una fusión de entes de seguridad, sino también de beneficios laborales para los integrantes de los cuerpos bomberiles fusionados…”.

En tal sentido, la Convención Colectiva suscrita por el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales Conexos y afines del Distrito Federal y estado Miranda (SIMPROBOM) de fecha 15 de febrero de 1995 y que corre inserta a los folios cuarenta y tres (43) al setenta (70), establecía en su Cláusula Decimo Cuarta, lo siguiente:

“Jubilación. (…)
a.Cualquier Trabajador en forma automática, a los veinte (20) años de servicios con el cien por ciento (100%) de su último salario.

(…)

El monto de las pensiones de jubilación se hará con base al último salario devengado, determinado de acuerdo a la definición contenida en el literal `I´ de la Cláusula Nº 1 de la presente Convención Colectiva…”.

Visto lo antes expuesto, esta Corte evidencia que la referida Convención Colectiva que regía a los empleados adscritos al servicio del Cuerpo de Bomberos del Este y en consecuencia a los empleados del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, en virtud de la fusión de ambos cuerpos bomberiles y de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, establecía que los funcionarios jubilados con veinte años (20) de servicio se les otorgaría una pensión equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario devengado, lo que, sin duda alguna, vulnera el principio de la reserva legal, toda vez que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, vigente para la fecha en la cual fue suscrita la referida Convención Colectiva, establecía el ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado como el límite máximo a los efectos de ser otorgado el beneficio de jubilación, no siéndole dado al Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales Conexos y afines del Distrito Federal y estado Miranda (SIMPROBOM) ni a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, modificar dicho porcentaje, en virtud que el único competente para legislar sobre esta materia es el Poder Legislativo Nacional. Y así se declara.

Aunado a ello, observa esta Corte que en fecha 09 de noviembre de 2005, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante Resolución Nº 005325 (Vid. folio 18) otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano Donis Jesús Rojas Hernández, con un pensión mensual equivalente al ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado.

En tal sentido, el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que la pensión de jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base; de allí que pueda concluirse que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falta de aplicación de una norma, al inobservar la referida disposición y considerar aplicable al caso de autos la Convención Colectiva antes referida, ordenando “…otorgar el beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) del último salario, y no con el ochenta por ciento (80%)…”, tal como efectivamente lo señalara la parte apelante en su escrito recursivo. En vista de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud que la Administración al otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Donis Jesús Rojas Hernández, con una pensión equivalente al ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado, como consecuencia de haber prestado servicio durante veintitrés (23) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días, actuó apegada a derecho y de conformidad con lo previsto en la normativa legal vigente. Y así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, contra la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2006 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Pitter Arencibia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DONIS JESÚS ROJAS HERNÁNDEZ, contra la referida Alcaldía.

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida.

3. REVOCA la decisión apelada.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2006-002213
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,