TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000971

En fecha 1 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1353, de fecha 13 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros de Áñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 19.655, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, titular de la cédula de identidad Nro. 13.373.870, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada Dayanna Navarrete, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.252, actuado en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 2 de agosto de 2010, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 19 de marzo de 2010, que declaró Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 4 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la consignación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Dayanna Navarrete antes identificada, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes, escrito de la Abogada Dayanna Navarrete, antes identificada, mediante el cual consignó carpeta de antecedentes administrativos.

En fecha 25 de octubre de 2010, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 1º de noviembre de 2010.

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Dayanna Navarrete, ya identificada, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2009 la Apoderada Marisela Cisneros de Áñez, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “… en fecha 15 de octubre de 2007, en horas de la madrugada cuando me encontraba de guardia, se presentaron 2 personas a la Sub Delegación, un caballero y una dama, quien manifestó que el hombre que la acompañaba, abusando de su confianza, tomó su vehículo lo chocó y una mercancía que supuestamente se encontraba dentro de la maleta del mismo se la entregó a otra persona, la dama suplicó la colaboración nuestra alegando que ella trabajaba como buhonera y necesitaba esa mercancía, posteriormente se trasladaron al lugar señalado, cinco de mis compañeros, y yo me quedé en la Sub delegación en compañía del funcionario Carlos Medina, aproximadamente hora y media después llegan mis compañeros y me informan que llegaron al sitio y se encontraron con el ciudadano Franklin Mena, constatan que no existe tal mercancía y deciden trasladarlo a la Sub delegación por motivos de seguridad, y con la finalidad de verificar los antecedentes del ciudadano, el funcionario Carlos Medina pasó la novedad de lo ocurrido a través de las novedades diarias y yo le informe verbalmente al jefe de Investigaciones (Sub Comisario Gregory Bemners)…”.

Que, “… posteriormente, en fecha 16 de octubre de 2007, el ciudadano Franklin Mena denunció que había sido objeto de maltratos físicos por parte de los funcionarios que lo trasladaron…”.

Que, “…. Se me violentaron los términos legales, que el instructor aperturó la averiguación disciplinaria (…) es decir, la indagación preliminar se excede el tiempo establecido (30) días (…) ente el momento de la presunta falta (…) y la decisión de destituirme (…) han transcurrido un año y tres meses, lo cual supera con creces los lapsos establecidos…en el texto del acto de destitución, no se evidencia que se oyera la opinión del Director General Nacional (…) es decir, dicha opinión no consta de manera expresa (…) el Instructor no señala con precisión cuál del articulado de nuestra Constitución, leyes, reglamentos, resoluciones o actos normativos inobservé o induje a cumplir, lo cual me coloca en una situación de indefensión absoluta, y lesiona mi derecho a la defensa (…)la administración tienen la obligación de demostrar plenamente las presuntas faltas, lo cual no ocurrió en mi caso (…).”.

Que, “… rechazo haber incumplido con reglas de actuación policial en materia de procedimiento penal, toda vez que, tal y como lo declaré durante la instrucción del expediente, no incurrí en falta que amerite mi destitución (…) no se demostró en ningún momento que yo maltratara físicamente al señor Mena (…) de la redacción del acto que se recurre se desprende que el consejo disciplinario toma su decisión en hechos que no ocurrieron y contradictorios, tales como es: el que mi persona haya maltratado al denunciante Señor Mena, toda vez que mi participación en los hechos fue recibir a la dama con su acompañante oírla y brindarle la colaboración en vista de la urgencia que manifestó…”.

Que, “… toman en consideración pruebas como el informe médico, donde la misma Dra. Romero desconoce la firma que lo suscribe como suya, lo cual hace insegura e invalida (sic) la prueba promovida y hace nulo el acto recurrido (…) es importante señalar que quien notifica el acto de destitución a mi representada es el Presidente del Consejo Disciplinario, quien carece de cualidad para ello, toda vez que la máxima autoridad del querellado no es el Consejo Disciplinario, en este sentido, es nulo el acto que se recurre por falta de cualidad de quien lo notifica…”.

Por lo expuesto, solicitó “… declare la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el memorandun número 9700-006-0889, de fecha 20 de febrero de 2009, suscrito por el ciudadano William Díaz Camacho, Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, notificado al recurrente en fecha 20 de febrero de 2009, y en consecuencia restituye a la ciudadana Harlyn Tovar Lozano, al cargo de Sub Inspector, adscrita a la Sub Delegación del estado Vargas…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 19 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar, la querella interpuesta, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“… Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Memorandum n° 9700-006-0889, suscrito por el ciudadano William Díaz Camacho, en su carácter de Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto durante la sustanciación del procedimiento llevado en su contra no se respetaron los lapsos establecidos en la ley; de igual manera alega inmotivación, falta de cualidad del Consejo Disciplinario para notificarla del acto de destitución y falso supuesto de hecho, al basarse la Administración en hechos inexistentes y pruebas contradictorias para decidir su destitución.
En primer lugar, pasa quien aquí decide a conocer sobre la falta de cualidad o incompetencia del Presidente del Consejo Disciplinario para notificar el acto impugnado, y a tales efectos tenemos que ha quedado establecido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, no pudiendo el órgano que tiene atribuida la competencia disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley; en consecuencia es deber de este Juzgado verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho, respetando el principio de legalidad.
De igual manera, considera necesario este Juzgador recordar que, nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente.
Tal y como ha venido señalando de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad.
De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, conllevando al examen de la competencia del ente u órgano y verificando si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso.
En tal sentido, es menester recordar que la delegación de competencias, además de ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Vigente para la fecha en que se emitió el acto impugnado), deberá tenerse igualmente en cuenta no solo las formalidades, sino las limitaciones establecidas en el mencionado texto legal. Siendo esto así, el artículo 106 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas establece lo siguiente:
Artículo 106: Es competencia de los Consejos Disciplinarios conocer de los procedimientos que se sigan en los casos de faltas previstas por esta Ley contra los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con excepción del procedimiento especial.
De igual manera, el artículo 86 eiusdem señala:
Artículo 86: Concluida la audiencia, el Consejo Disciplinario dictará decisión dentro de los quince días hábiles siguientes. Sea la imposición de una sanción o la absolución, deberá ser tomada por mayoría de sus miembros, oída la opinión del Director o Directora General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
Tomada la decisión, el Consejo Disciplinario convocará a una nueva audiencia al tercer día hábil siguiente, a los fines de imponerla al investigado o investigada y publicarla de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Régimen Disciplinario.
De los artículos anteriormente transcritos, se infiere claramente que el Consejo Disciplinario es la figura dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas encargada de conocer los procedimientos, entre ellos los sancionatorios, llevados en contra de los funcionarios de ese organismo. De igual manera, el artículo 86 eiusdem es claro cuando menciona que es el Consejo Disciplinario el que dictará la decisión y publicará la misma, haciéndolo competente para la notificación de sus decisiones a los interesados, razón por la cual este sentenciador desecha la denuncia realizada por el querellante con respecto a este particular, y así se decide.
Decidido lo anterior, pasa este juzgador a conocer el alegato de la parte querellante referente al exceso en los lapsos en que incurrió la Administración durante el procedimiento disciplinario, y a tales efectos se observa que el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas establece lo siguiente:
Artículo 61: El procedimiento disciplinario se seguirá por escrito y su plazo de instrucción no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo ser prorrogado hasta por igual tiempo cuando la complejidad del caso lo amerite.
En el caso de autos, y de lo alegado por la parte querellante, se observa que el procedimiento disciplinario fue abierto en fecha 02 de diciembre de 2007, y la decisión que destituye a la hoy querellante es de fecha 20 de febrero de 2009, transcurriendo un total de un (01) año, dos (02) meses y dieciocho (18) días, lo que evidencia que efectivamente la Administración se excedió en los lapsos establecidos en la ley que regula la materia; sin embargo, es necesario aclarar que tal exceso no vulneró el derecho a la defensa de la administrada, por cuanto de los mismos alegatos de la parte querellante se desprende que esta tuvo la oportunidad de promover las pruebas que a su parecer consideró pertinentes, por lo que la tardanza en la emisión del acto administrativo impugnado no es razón suficiente para generar la nulidad del procedimiento disciplinario, y así se decide.
Con respecto al vicio de inmotivación, considera necesario este sentenciador aclarar que según la doctrina, se entiende por motivos del acto administrativo las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifican la emisión de aquel; asimismo, las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre si por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiencia de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así tenemos que los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
(omisis)
Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5.-Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…
De las normas parcialmente transcritas se deduce que los actos administrativos de carácter particular, deberán contener de manera concurrente los tres supuestos establecidos en la mencionada ley, siendo estos, la expresión de los hechos acontecidos, las razones y el fundamento legal en que se basó la Administración para tomar tal determinación, constituyendo la falta de cualquiera de ellos el vicio de inmotivación. De igual manera y en concordancia con las normas ut supra mencionadas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2004, (caso Jesús Brusco Villarroel Vs. Comisión Judicial), señaló lo siguiente:
…En lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.
Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe, en principio, de cumplir con este requisito de forma para la emisión de los actos administrativos, a fin de acatar el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, si es el caso, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.
De la sentencia parcialmente citada, se deduce que la motivación es un vicio que produce solo la anulabilidad del acto administrativo, pudiendo ser subsanada tal omisión por la Administración. Ahora bien, el acto administrativo será susceptible de ser declarado nulo, cuando la ausencia de motivación viole el derecho a la defensa del administrado, impidiéndole al funcionario conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para tomar tal decisión. En el caso que nos ocupa, se observa que corre inserto a los folios doce (12) y trece (13) del expediente judicial, Memorandum N° 9700-006-0889, contentivo de la destitución de la hoy querellante, suscrito por el Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en el que se pudo observar que el organismo querellado realizó una síntesis de los hechos, exponiendo las razones que llevaron a la Administración a la apertura del procedimiento disciplinario y fundamentando la decisión de destituirla en el artículo 69, numeral 6 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, evidenciando este juzgador que el acto administrativo cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no verificándose el vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, y así se decide.
Alega la parte querellante que no se evidencia del acto de destitución que se haya oído la opinión del Director General Nacional, contraviniendo lo estipulado en el artículo 86 eiusdem, haciendo nulo el acto impugnado. Al respecto, observa este juzgador que el referido artículo establece como requisito indispensable la necesidad de oír la opinión del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dictar una decisión, ya sea imponiendo una sanción o absolviendo al investigado. Sin embargo, es necesario aclarar que el mencionado artículo no establece la obligatoriedad de que esta opinión sea transcrita o plasmada en la Decisión que tome el Consejo Disciplinario, más sin embargo, es necesario que la misma conste en el expediente disciplinario del funcionario.
Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se observa que, aun cuando el organismo querellado remitió el expediente administrativo del hoy querellante, omitió consignar el expediente disciplinario, siendo en este donde reposan todas las actuaciones llevadas en el procedimiento de investigación administrativa siguiendo un orden lógico y cronológico, constituyendo de esta manera la prueba fundamental que debía presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones y la veracidad de los hechos.
Ahora bien, esta omisión por parte del organismo querellado, como lo es la falta de consignación del expediente disciplinario, obra en favor del administrado, tal como lo ha señalado igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N° 2125 de fecha 14 de agosto de 2001 de la siguiente manera:
… es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación.
Aplicando la sentencia citada al caso concreto, y evidenciándose que no consta en autos el expediente disciplinario de la hoy querellante, resulta imposible para este sentenciador verificar la existencia del vicio alegado, por lo que debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la parte accionante y en consecuencia, declarar que al no demostrarse que se cumplió con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la averiguación administrativa llevada en contra de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, indefectiblemente genera que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad al haber violado el organismo querellado el debido proceso establecido como derecho fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorandum N° 9700-006-0889, suscrito por el ciudadano William Díaz Camacho, en su carácter de Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, y así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias, y así se decide.
DECISION (sic)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, (sic) inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.655, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO titular de la cédula de identidad N° 13.373.870, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorandum N° 9700-006-0889, suscrito por el ciudadano William Díaz Camacho, en su carácter de Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas.
SEGUNDO: Se ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia la reincorporación de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, titular de la cédula de identidad N° 13.373.870, al cargo de Sub-Inspector, adscrita a la Sub Delegación del Estado Vargas, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y el pago de los demás beneficios establecidos en la ley, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su total y efectiva reincorporación. (Destacado de la cita)

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de octubre de 2010, la Abogada Dayanna Navarrete, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.252, actuado en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, apeló de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Que, “…el fundamento utilizado por el juez de la causa para declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial consistió en el hecho de haber consignado el expediente administrativo mas no haberse consignado en su oportunidad el expediente administrativo disciplinario, siendo este donde reposan todas las actuaciones llevadas en el procedimiento disciplinario instruido a la ciudadana Harlyn Eliana Tovar Lozano, y en consecuencia las razones que tuvo la administración para adoptar la sanción de destitución contra la precitada ciudadana, aduciendo que resulta imposible verificar la existencia del vicio alegado, por lo que debe tomar validas (sic) las afirmaciones formuladas por la recurrente por lo que de allí se puede aducir que tal omisión obró en contra de la Administración, aún cuando esta haya llevado a cabo el procedimiento a la perfección y con estricto apego a la ley…”.

Que, “…el acto destitutorio recurrido proviene de la sustanciación de un procedimiento en el cual se evidencia cumplidas todas sus fases esenciales, en el cual, tanto no se configuró una vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la querellante. De allí que por tratarse el caso de autos de una destitución, la administración, en efecto, siguió un procedimiento disciplinario y como tal procedió a la formación de un expediente que instruyó con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para el establecimiento de la responsabilidad de la encausada, y asimismo acreditar en vía administrativa la actividad realizada sobre la base de los hechos y razones de la decisión…”.

Que, “…es importante señalar que la ciudadana Harlyn Eliana Tovar Lozano, se le destituyó por estar su conducta subsumida en la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 6 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) la recurrente cumplió con los requisitos exigidos para su ingreso y estando en el cargo de sub inspector (jefe de guardia) realizaba actividades consideradas actuaciones policiales…”.

Que, “…esta representación judicial observa del escrito libelar de la recurrente, del expediente administrativo disciplinario, así como de las actas que conforman el expediente judicial que no cumplió actividades o las reglas de actuación policial, que le rigen como funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cumplimiento a las leyes que le aplican de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que se hace evidente que la recurrente actuó sin apego a la normativa, toda vez que no se tomó denuncia a la agraviada, quedando como un señalamiento de una supuesta mercancía que se encontraba en poder del ciudadano Franklin Mena, quien fuera víctima de las lesiones por las cuales se siguió procedimiento disciplinario de destitución…”.

Que, “…en el procedimiento disciplinario seguido a la accionante, no se evidencia que se haya incurrido en ninguno de los supuestos invocados por la jurisprudencia para determinar que el procedimiento está viciado, es decir, que de las actas procesales cuestionadas, se desprende que no hubo carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, tampoco se aplicó un procedimiento distinto al previsto por la ley y mucho menos se prescindió de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredió (sic) fases procedimentales que constituían garantías para el afectado…”.

Que, “…en cuanto a la denuncia de la querellante relativa al vicio de inmotivación (…) se observa que corre inserto al folio doscientos ochenta y cinco (285) y doscientos ochenta y seis (286) del expediente judicial, memorándum Nº 9700-006-0889, contentivo de la destitución de la hoy querellante, suscrito por el Presidente del Cuerpo Disciplinario del Distritito Capital del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en el que se pudo observar que el organismo querellado realizó una síntesis de los hechos, exponiendo las razones que llevaron a la Administración a la apertura del procedimiento disciplinario y fundamentando la decisión destituirla (sic) en el artículo 69, numeral 6 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas…”.

Que, “… esgrimió la parte actora sobre la falta de cualidad o incompetencia del Presidente del Consejo Disciplinario para notificarla del acto de destitución (…) el Consejo Disciplinario es la figura dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, encargada de conocer los procedimientos, entre ellos los sancionatorios, llevados en contra de los funcionarios de ese organismo. De igual manera, el artículo 86 ejusdem es claro cuando menciona que es el Consejo Disciplinario el que dictará la decisión y publicara (sic) la misma, haciéndolo competente para la notificación de sus decisiones a los interesados, por lo que es fácil inferior (sic) que resulta falso el argumento de la falta de cualidad del Presidente del Consejo Disciplinario, para notificar de la decisión, toda vez que en materia disciplinaria quien adopta la decisión es el Consejo Disciplinario con la mayoría de sus miembros, teniendo entre sus competencias el conocimiento de los procedimientos que se sigan en los casos de faltas prevista en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra los funcionarios o las funcionarias del órgano, como puede apreciarse en el referido texto normativo…”.

Que, “… existe un error grave de interpretación del artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en lo que respecta al acto administrativo como tal, y el procedimiento para su emisión (…) la naturaleza jurídica de las opiniones del Director o Directora General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas son meramente de recomendación, es decir, no son vinculantes ni obligatorias como las valora el sentenciador a quo, porque no es un órgano encargado de decidir, ni aplicar la sanción disciplinaria, sino que luego de estudiar los hechos y la normativa prevista recomienda lo que considera oportuno para el caso en concreto y en absoluto afecta los requisitos de validez del acto administrativo. Ahora bien, por todo lo expuesto se desprende muy enfáticamente que la decisión deberá ser tomada por mayoría de sus miembros, puesto que ellos mantienen esa facultad, lo cual da lugar al acto, y la opinión del Director o Directora Nacional del cuerpo, es netamente de recomendación y no resulta vinculante…”.

IV
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y al respecto observa, que:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecida la competencia esta Corte pasa a pronunciarse al respecto de la apelación ejercida y a tal efecto, observa que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, señala entre otros aspectos que el Juzgado A quo declaró Con Lugar la querella interpuesta debido a la falta de consignación del expediente disciplinario.

Así, conviene indicar lo referido por el Juzgado A quo en ese sentido:

“…Alega la parte querellante que no se evidencia del acto de destitución que se haya oído la opinión del Director General Nacional, contraviniendo lo estipulado en el artículo 86 eiusdem, haciendo nulo el acto impugnado. Al respecto, observa este juzgador que el referido artículo establece como requisito indispensable la necesidad de oír la opinión del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dictar una decisión, ya sea imponiendo una sanción o absolviendo al investigado. Sin embargo, es necesario aclarar que el mencionado artículo no establece la obligatoriedad de que esta opinión sea transcrita o plasmada en la Decisión que tome el Consejo Disciplinario, más (sic) sin embargo, es necesario que la misma conste en el expediente disciplinario del funcionario.
…Aplicando la sentencia citada al caso concreto, y evidenciándose que no consta en autos el expediente disciplinario de la hoy querellante, resulta imposible para este sentenciador verificar la existencia del vicio alegado, por lo que debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la parte accionante y en consecuencia, declarar que al no demostrarse que se cumplió con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la averiguación administrativa llevada en contra de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, indefectiblemente genera que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad al haber violado el organismo querellado el debido proceso establecido como derecho fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

De conformidad con lo transcrito, resulta evidente que el Juzgado A quo consideró que el expediente disciplinario era de vital importancia para poder verificar la procedencia de la pretensión ejercida, ello en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, situación que, a su decir, se traduce en “…tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la parte accionante y en consecuencia, declarar que al no demostrarse que se cumplió con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la averiguación administrativa llevada en contra de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, indefectiblemente genera que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad…”

En ese sentido, considera necesario esta Corte citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007 (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló:

“… el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar….
Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”. (Resaltado de la Corte).

El anterior criterio fue ratificado con posterioridad en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció que:

“…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…”.(Resaltado de la Corte)

Conforme a los precedentes jurisprudenciales expuestos, ello en relación con el caso de autos, esta Corte observa que el Juzgado A quo, no actuó conforme a los lineamientos expuestos por el Máximo Tribunal ya que, evidenciando la falta de consignación del expediente administrativo en la presente causa, procede a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, considerando que la imposibilidad para comprobar la existencia de la opinión del Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, transgredía el derecho al debido proceso.

Aunado a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 05 emanada de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1323 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fatima S.R.L) señaló en relación al derecho a la defensa y al debido proceso, lo siguiente:

“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias….”.

Así, conforme a la sentencia transcrita, puede advertirse que, en el caso de autos se desprende la falta de consignación por parte de la Administración del expediente disciplinario seguido a la ciudadana Harlyn Tovar Lozano, el cual culminó con su destitución; no obstante ello, el juez A quo no realizó un análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, como el acto de destitución, folio doce (12), relación de novedades de fecha 14 de octubre de 2007 en la Sub Delegación La Guaira, folio catorce (14), relación de novedades de fecha 28 de enero de 2009 en la Sub Delegación La Guaira, folio diecinueve (19), relación de novedades de fecha 4 de febrero de 2009 en la Sub Delegación La Guaira, folio treinta y uno (31), declaración del ciudadano Franklin Rafael Mena en la Inspectoría Estadal del Vargas , folio ochenta y seis (86), declaración de la ciudadana Nairesis Rodríguez, en la Inspectoría Estadal del Vargasm, folio ochenta y ocho (88), ello de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, efectivamente puede advertirse la existencia de un procedimiento llevado a cabo de conformidad con los parámetros constitucionales delineados tendente a la protección del derecho a la defensa y el debido proceso, constando en las actas que cursan en el expediente, el actuar del recurrente como parte procesal en el referido procedimiento de destitución y el cumplimiento de las fases procesales que conllevaron finalmente a la emisión del acto administrativo impugnado.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros), dispuso lo siguiente:

“…el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses….”.

Conforme lo anterior, puede evidenciarse que, el debido proceso se cumple cuando se conoce y se decide de conformidad con los valores expresados constitucionalmente los cuales resultan ser de jerarquía superior. Así, la noción debido proceso implica en primer lugar la consagración en el ordenamiento jurídico, de los sistemas procesales preestablecidos (debido proceso legal) y en segundo lugar la comprensión del debido proceso como una noción de carácter axiológico fundamental, ya que el mismo se encuentra reconocido y expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto evidencia que, en la presente causa, las consideraciones realizadas por el Juzgado A quo relativas a la falta de comprobación de la opinión del Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no puede ser considerado como un requisito ajustado al cumplimiento del artículo 49 constitucional y por ende susceptible de generar la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que tal documental no fungió de limitante para el cumplimiento de las directrices normativas y jurisprudenciales que engloban el desarrollo y protección del artículo 49 constitucional.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida y REVOCA la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, visto que en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido la recurrente fundamenta su defensa en violaciones relativas al procedimiento de destitución seguido en su contra, esta Corte observa que del análisis realizado al artículo 49 constitucional, ello de conformidad con los elementos probatorios cursantes en autos, no se verificó en la presente causa que exista violación al debido proceso en las fases que configuraron finalmente el acto administrativo aquí impugnado, de allí que resulte forzoso para esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida por la Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de marzo de 2010, que declaró Con Lugar en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros de Áñez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana HARLYN ELIANA TOVAR LOZANO, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C.).

2.- CON LUGAR la apelación ejercida.

3.- REVOCA la sentencia apelada.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

EL Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-000971
MEM-