TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 201º y 152º

DEMANDANTE:CARMINE AUGUSTO DINO ROMANIELLO OLIVIERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.088.179, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.482.
APODERADAS
JUDICIALES: CARMEN ELENA FRANCO FABIEN y MABEL CERMEÑO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajos los Nros. 64.542 y 27.128, respectivamente.

DEMANDADA:KANDY JOSEFINA COVA FILPO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.608.449.
APODERADOS
JUDICIALES: LUIS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, ANA MERCEDES PULIDO y FABIANA GARCÍA MANDÉ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.851, 87.492 y 139.596, en ese mismo orden.

JUICIO: DIVORCIO

MATERIA: FAMILIA

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 10-10477

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de agosto de 2010 por la apoderada judicial de la parte demandada ciudadana KANDY JOSEFINA COVA de ROMANIELLO, contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el abogado CARMINE AUGUSTO DINO ROMANIELLO OLIVIERO en su carácter de parte actora, quedando de esta forma disuelto el vínculo conyugal. El referido medio recursivo quedo oído en ambos efectos por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno a los fines pertinentes.

En fecha 30 de septiembre de 2010 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Distribuidor, nos remitió el expediente contentivo de la presente causa y en fecha 8 de octubre de 2010, luego de recibido de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el 20º día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes acotándose que en caso de que alguna de las mismas ejerciera este derecho, se aperturaría un lapso de 8 días de despacho siguientes a esa fecha a fin de que las partes presentasen las correspondientes observaciones, vencidos los cuales se procedería a dictar la sentencia de merito correspondiente en la presente causa.

En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, esto es en fecha 1 de diciembre de 2010, compareció el accionante debidamente asistido por la abogado FABIANA MABEL CERMEÑO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 27.128, quien luego de hacer una breve relación de los hechos fundamentó la procedencia de la acción intentada aduciendo que se probó la causa de abandono voluntario alegada, e hizo valer la Doctrina del Máximo Tribunal en cuanto al divorcio solución, al desprenderse de autos que la vida familiar se encuentra irremediablemente dañada

De su parte la representación judicial de la parte demandada consignó escrito constante de tres (3) folios útiles, en el cual adujo lo siguiente: 1) Que el fundamento sostenido por el a quo en el presente juicio, al analizar el contenido de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil; resulta errado; 2) Que su representada desde el inicio de la disputa que origina este juicio, realizó una solicitud de separación de hogar con el único fin de visitar a su hijo, por lo que el supuesto abandono voluntario no existe, ya que a simple vista se evidencia del hecho de haber interpuesto la solicitud de separación de hogar, excluye el comportamiento contenido en la presente demanda, la cual se debe dejar sin efecto por cuanto: i) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que el fin para el cual fue creado el régimen autorizatorio contenido en el artículo 138 de Código Civil, es precisamente dejar constancia de que no se abandonó el hogar y evitar que el o la cónyuge demande en divorcio en base a la causal de abandono voluntario, ii) Que es falso que la conducta desplegada por su representada se subsuma en la casual de abandono voluntario, ya que conforme a la conceptualización utilizada por el tribunal a quo en su sentencia, este debe ser grave, intencional e injustificado, lo que queda absolutamente desvirtuado según la interpretación constitucionalizante que hiciere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; iii) Que el procedimiento de revisión incoado contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área de Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de noviembre de 2008, dejó intacto el dispositivo, donde se otorgó permiso a su representada para la separación temporal del hogar, iv) Que los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, contenidos en nuestra Carta Magna en sus artículos 20 y 50 respectivamente, se anteponen a cualquier norma sustantiva y por lo tanto no pueden desconocerse; v) Que se obvió el hecho denunciado en la contestación de la demanda, en cuanto a que el ciudadano CARMINE ROMANIELLO actualmente y desde hace varios años, se fue del hogar común y hace vida marital con una ciudadana distinta a la señora KANDY JOSEFINA COVA FILPO, como se evidencia de fotos que rielan adjuntas a la contestación de la demanda, las cuales fueron tomadas en la celebración del matrimonio de uno de los hijos habidos de la unión del ciudadano CARMINE ROMANIELLO con otra persona.

Igualmente en la referida fecha el accionante presentó informes, arguyendo la procedencia de la pretensión ejercida.

En fecha 10 de enero de 2011 la parte demandada presentó su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, mediante el cual ratificó lo expuesto en su escrito precedente, donde enfatizó que: 1) Que la solicitud para separarse temporalmente del hogar nunca se fundamentó en visitar a su nieto en Canadá sino a uno de los hijos habidos en el matrimonio; 2) Que dicha solicitud demuestra la inexistencia del ánimo para una separación definitiva, en el presente caso al no existir reconvención no opera la doctrina del divorcio solución emanada de la Sala de Casación Social.

En la misma fecha la parte demandante presentó su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, mediante el cual ratificó lo expuesto en su escrito correspondiente, alegando lo siguiente: 1) Que con respecto al punto “a” del capitulo V, referido a las conclusiones, contenidas en el escrito de informes presentado por la representación judicial de la demandada, señalando que la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece el verdadero fin para el cual fue creado el régimen de autorización contenido en el artículo 138 del Código Civil, aduce que si bien es cierto que constituye una doctrina vinculante, no lo es menos que ha quedado demostrado en autos que ya se había consumado el fin perseguido, con prescindencia de la autorización judicial solicitada por la parte accionada, ya que el hecho de que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, no fuese modificada por la Sala Constitucional, de todas maneras era inejecutable. 2) Que en cuanto al punto “b” del Capitulo V, la parte demandada alega ser falso que dicha conducta configure la causal de abandono voluntario, y ratifica que se le negó a la demandada la autorización para separarse temporalmente del hogar conyugal, ya que los testigos promovidos en la respectiva solicitud, incurrieron en evidentes contradicciones, y además con el boleto de viaje de la demandada, acompañado al libelo de la demanda, quedo evidenciado en forma fehaciente, que todos esos elementos son suficientes para probar la causal de abandono voluntario demandada en este juicio, y así expresamente solicita sea declarado por esta alzada. 3) Que en cuanto al punto “c” del Capitulo V de los alegatos de la parte demandada referidos a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, contenidos en los artículos 22 y 50 del Texto Fundamental, adujo que los mismos no guardan relación con el asunto aquí debatido, ya que las referidas normas legales se anteponen a cualquier otra norma sustantiva y no pueden desconocerse; por lo que con base a las consideraciones antes mencionadas, se puede concluir, que el contenido de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2008, en nada benefician a la demandada, pues procedió a abandonar el país sin la autorización correspondiente. Finalmente, solicitaron que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y confirmada en todas y cada unas de sus partes la decisión dictada por el a quo.

Los referidos escritos fueron agregados al expediente por mediante auto fechado 12 de enero del mismo año, señalando que la causa de marras entraba en lapso para sentenciar a partir del 10 de enero de 2011, exclusive, el cual aparece diferido por auto del 11 de marzo de 2011, conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Habiéndose cumplido de ésta manera con el trámite procesal conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante demanda de divorcio interpuesta en fecha 2 de abril de 2009 el abogado CARMINE AUGUSTO DINO ROMANIELLO OLIVIERO contra la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, arguyendo lo siguiente: 1) Que en fecha 28 de febrero de 1975 las partes contrajeron matrimonio civil por ante la Jefatura Civil de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, según se evidencia de Acta No. 66, documento que se consignó en copia certificada y marcado “A” anexo al libelo. Que su último domicilio conyugal fue en la Quinta IUS, Calle Graterolacho de la Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta del Estado Miranda. Que de la unión cuya disolución se pretende procrearon dos (02) hijos de nombres RAUL JOSE ROMANIELLO COVA y JOSE GREGORIO ROMANIELLO COVA, quienes en la actualidad son mayores de edad y uno de ellos vive en el exterior. 2) Que la relación conyugal se desarrollo con toda normalidad, en forma armoniosa y cordial, con las desavenencias normales de cualquier pareja. Sin embargo, su cónyuge comenzó a tener actitudes de total desapegó, optando como consecuencia en ser autónoma en su relación matrimonial, hasta que el día 26 de julio de 2008 abandono el hogar conyugal, sin el consentimiento de quien suscribe, con destino a la República del Canadá, donde se encuentra domiciliado uno de sus hijos, de nombre Raúl José Romaniello Cova. 3) Que se infiere una violación intencional y no justificada conforme a derecho, de los deberes conyugales por parte de su cónyuge, como lo son la asistencia mutua, protección, convivencia, etc., por lo que la inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, es decir, todo acto, toda obligación omitida voluntaria y conscientemente, constituye la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que tipifica el abandono, como violación de los deberes conyugales.; 4) Que en dicha unión se formó un patrimonio representado por bienes que se transformaron en un bienestar para esa unión matrimonial, proporcionándole así toda la estabilidad requerida en un hogar, no obstante a ello, la ciudadana KANDY COVA de ROMANIELLO, optó por una conducta personal que podría calificarse de irresponsabilidad, aún cuando este hecho debería ser calificado por un Juez de la causa, abandonando sus obligaciones personales para con su esposo, asumiendo una conducta totalmente incomprensible, que le obligó a la búsqueda de soluciones al problema que se presentaba cada día. 5) Que en este caso su cónyuge obvio sus obligaciones como esposa y en vista de la conducta hasta hora inexplicable, solicitó una autorización judicial en fecha 21 de abril de 2008, para ausentarse del hogar, con la excusa de visitar a su nieto de uno de sus hijos fuera del país, que se apartó totalmente de la realidad y que fundamenta el hecho de su conducta, ya que mi hijo Raúl José Romaniello, tiene su domicilio fuera del país en la ciudad de Toronto; República de Canadá. 6) Que en la solicitud de separación de hogar, la misma actuó con falsedad y sobre una realidad totalmente inexistente, ya que luego regreso al país sin explicación alguna y hasta la fecha ignora cual fue el motivo de la referida ausencia, razón por la cual interpuso Recurso de Revisión, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 09-124, como prueba de ello, la autorización solicitada por la ciudadana KANDY COVA, fue negada por el Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de julio de 2008, asimismo adujo que en la oportunidad de promoción de pruebas será solicitado el último movimiento migratorio de la referida ciudadana a la ONIDEX, a los fines de dejar por sentado la mala intención de dicho acto, estando en presencia de una falsa testación por ante un funcionario público, delito este contemplado en la Ley, por lo que el funcionario que autorizó fue sorprendido en su buena fe, partiendo de la consideración afirmada por la solicitante, que aunado a los hechos ya descritos pueden entenderse como abandono voluntario del hogar, por parte de la ciudadana KANDY COVA; 7) Que su ausencia del domicilio conyugal fue realizada sin notificación alguna a su persona, por lo que debió haber contado su consulta y con la verdadera finalidad de dicho permiso para realizar el viaje. 8) Fundamentó su demanda en lo previsto en el numeral 2º del artículo 185 y 137 del Código Civil; 9) Finalmente, solicitó esa representación que sea declarado por el tribunal el divorcio con fundamento en lo dispuesto en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Por auto fechado 8 de mayo de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demandada a los fines de que comparecieran las partes el primer día de despacho siguiente, pasados como fueran 45 días continuos, luego de la constancia en autos de su citación, a fin de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio del juicio de divorcio que nos ocupa, y que de no lograrse la reconciliación, quedarían emplazadas las partes para el segundo acto conciliatorio del juicio, pasados como fueran 45 días continuos luego de celebrado el primer acto, y de no haber reconciliación y el actor insistiese en la demanda, emplazó a las partes para su comparecencia al quinto día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio, a fin de tener lugar el acto de contestación de la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 eiusdem, se acordó notificar al Ministerio Público.

Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2009, el abogado Luís Armando García Sanjuán, consignó poder otorgado por la parte demandada debidamente autenticado por ante la Notaria Trigésima Novena del Municipio Libertador y a su vez se dio por citado en el presente juicio.

En fecha 7 de agosto de 2009 compareció la Fiscal 96° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso que se mantendría atento al curso del proceso.

Seguidamente aparece consignada en el expediente, acta suscrita en fecha 13 de noviembre 2009, en la cual se dejó constancia que siendo el día y hora señalados por el Tribunal para la celebración del primer acto conciliatorio, solo se hizo presente la parte actora, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, se dejó expresa constancia que el segundo acto conciliatorio tendría lugar pasados 45 días a partir de esa fecha, lo cual se hizo efectivo en fecha 11 de enero de 2010, compareciendo solamente la parte actora, no habiéndose logrado reconciliación alguna por lo que las partes quedaron emplazadas para el quinto día de despacho a los fines de que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda.

En fecha 18 de enero de 2009, oportunidad procesal correspondiente para que se efectuara el acto contestación a la demanda, compareció el actor quien insistió en la demanda incoada y la representación judicial de la parte demandada, procediendo a negar y contradecir la pretensión ejercida y a consignar escrito contentivo de su contestación constante y once (11) anexos distinguidos de la siguiente manera: Anexo “A” copia simple de la solicitud de separación temporal del hogar conyugal; anexo “B” copia simple de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, emanada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación y procedente la solicitud de la ciudadana Kandy Josefina Cova de Romaniello; anexo “C” copia simple de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán; anexo “D” copia simple de la Gaceta Oficial, No. 39.238, Año CXXXVI, Mes X, fechada 10 de agosto de 2009, anexos “E y F” copia simple de Electronic Ticket Record, a Canadá y regreso de su representada; anexos “G, H, I, J y K” constante de fotografías. En dicho escrito se expuso lo siguiente: 1) Negó, rechazo y contradijo la demanda incoada en su contra, tanto en los hechos, como en el derecho, por ser falsos los hechos narrados y equívoco el derecho invocado; 2) Que el fundamento de la parte demandante se basó en un supuesto abandono de hogar, siendo lo cierto que el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de noviembre de 2008, expediente 08-10066, declaró con lugar la apelación formulada por la representación judicial de la solicitante KANDY JOSEFINA COVA de ROMANIELLO, contra la decisión dictada el 23 de julio de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito del Área metropolitana de Caracas, que le negó la autorización para separarse temporalmente del hogar conyugal. Igualmente, transcribió parte de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que realiza una interpretación constitucional de la norma contenida en el artículo 138 del Código Civil, publicada en Gaceta oficial No. 39.238, de fecha 10 de agosto de 2009, 3) Que no testó falsamente ante funcionario público, como el abogado demandante afirmó, y que en ningún momento dijo que visitaría a su nieta en Canadá, razón por la cual insiste en la falsedad de lo aseverado por el demandante, 4) Que nunca abandonó a su cónyuge, que solamente realizó un viaje con retorno avisado para visitar al hijo de ambos que vive en Canadá, todo previo informe y solicitud a un Juzgado y que nunca existió un elemento intencional, grave e injustificado en el viaje de su representada.

Mediante auto fechado 11 de febrero de 2010, el Tribunal dejó constancia de haber agregado al expediente sendos escritos de promoción probatoria, luego que se abriera ope legis la etapa procesal a tales fines.

Medios probatorios promovidos por la parte actora:
Con el escrito libelar:

• Reprodujo el mérito que se desprende de autos.
• Acta de matrimonio de las partes, marcada con la letra “A”; actas de nacimiento de dos (2) hijos habidos en el matrimonio de nombres Raúl José Romaniello Cova y José Gregorio Romaniello Cova, respectivamente, marcadas con las letras “B y C” y de la menor Giuliana Isabella Romaniello Da Costa, nieta producto de esa unión conyugal que existió entre su hijo José Gregorio Romaniello Cova y Rita Da Costa, marcada con la letra “D”; 3) Copia del recurso de revisión interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (f. 7 al 19), marcada con la letra “E”.
• Promovió documento publico en copia certificada de la solicitud de separación de hogar, interpuesta por la ciudadana Kandy Josefina Cova, signada con el No. AH1C-F-2008-000392, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f.133), marcada con la letra “A”.
• Copia certificada de acta de declaración de testigos de los ciudadanos Gloria Adelaida Muñoz y Saúl Largo Mejia, el día 26 de junio de 2008 por la Prefectura del Municipio Libertador Jefatura Civil de La Vega (f.134 al 143), marcada con la letra “C”.
• Copia certificada de la decisión de fecha 23 de julio de 2008, emanada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas (f. 144 al 146), marcada con la letra “C1”.

Medios probatorios promovidos por la parte demandada:

Con la contestación de la demanda, promovió lo siguiente:

• Copia fotostática de escrito presentado al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud Nº AH1C-F-2008-000392, (f. 62), marcada con letra “A”.
• Copia fotostática de la sentencia emanada por el Juzgado Superior Primero de en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 10 de noviembre de 2008, en el cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la solicitante Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 63 al 69), marcada con la letra “B”.
• Copia fotostática del recurso de revisión interpuesto por el abogado Carmine Romaniello ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de noviembre de 2008, que declaró con lugar la apelación interpuesta por la solicitante Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 70 al 76), marcada con la letra “C”.
• Copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.238, fecha 10 de agosto de 2009 (f. 77 al 92), marcada con letra “D”.
• Copia fotostática de correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2008 (f. 93 y 94), marcadas con las letras “E y F”.
• Fotografías (f. 95 al 99), marcadas con las letras “G”, “H”, “I”, “J” y “K”.
En fecha 8 de febrero de 2010, le representación judicial demandada promovió las siguientes probanzas:

• Ratificó el merito favorable que se desprende de autos y de los documentos aportados en la contestación de la demanda.
• Copia fotostática de escrito presentado al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud No. AH1C-F-2008-000392, (f. 108 al 110), marcada con letra “A”.
• Original Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.238, fechada 10 de agosto de 2009 (f. 111 al 118), marcado con letra “B”.
• Copia fotostática de la declaración jurada autenticada por ante la Notaría Pública en la Provincia de Ontario, Toronto-Canadá en fecha 13 de febrero de 2007, suscrita por el ciudadano Raúl Romaniello –quien es hijo de la parte actora y de la demandada ciudadana Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 119 ), marcada con la letra “C”.
• Copia fotostática de constancia de residencia con membrete Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Consulado General de Toronto (f. 120), marcado con letra “D”.
• Copia fotostática de contrato de arrendamiento de un bien propiedad de la comunidad conyugal, documento autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, Distrito capital, bajo el Nº 20, Tomo 43, de fecha 23 de septiembre de 2004 y copia del Título de Propiedad a nombre del actor. (f.121 al 126) marcada con la letra “E”.
• Original de factura emitida por SERDECO, No. de cuenta contrato 100000423126.4, titular del contrato Kandy de Romaniello (f. 127), marcada con la letra “G”.
• Promovió los últimos Movimientos Migratorios de la ciudadana Kandy Cova de Romaniello, durante los últimos cinco (5) años, solicitando se oficie al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME).

Mediante escrito que aparece consignado en fecha 12 de febrero de 2010, la parte actora impugnó las pruebas presentada por la parte demandada: 1) Copia de declaración de jurada de su hijo Raúl José Romaniello Cova, ante la Notaría Pública en Ontario de fecha 13 de febrero de 2007, promovida por la parte demandada; 2) Copia de constancia de residencia con membrete Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Consulares; 3) Copia de contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 23 de septiembre de 2004, bajo el Nº 20, Tomo 43, ya que las mismas no guardan relación con los hechos narrados que dieron origen a la demanda de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (f. 152).

Todas las probanzas promovidas por las partes quedaron admitidas según auto de fecha 5 de marzo de 2010, que proveyó para su evacuación lo conducente, y respecto a la oposición formulada, sólo se declaró ha lugar la impugnación ejercida con respecto al contrato de arrendamiento (f. 153 al 157).

Consta en autos que la parte actora presentó su escrito de informes en fecha 31 de junio de 2010 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (f. 172 al 176).

El 17 de junio de 2010, la representación judicial de la parte demandada presentó su escrito de informes por ante el juzgado a quo (f. 179 al 183); y mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2010 fueron impugnados por la abogado Mabel Cermeño, quien solicitó que fueran desestimados por extemporáneos (f. 185).
Encontrándose la causa en estado de sentencia, el fallo definitivo aparece publicado en fecha 28 de julio de 2010, en virtud del cual el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano CARMINE ROMANIELLO contra la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, y disuelto el vínculo conyugal contraído en fecha 28 de febrero de 1975 por ante Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega del Distrito Capital, condenando por último a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Tal y como quedó plasmado en los antecedentes del presente fallo, la decisión dictada por el juzgador de primera instancia fue recurrida por la representación judicial de la demandada en fecha 4 de agosto de 2010 y, una vez asignado a esta superioridad el conocimiento de la apelación ejercida, quedó agotado el tramite de su sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas, por lo que se entró en la fase de decisoria del expediente que ahora nos ocupa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a fallar, habiéndose efectuado previamente una síntesis de los hechos conforme a lo ordenado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base a las siguientes consideraciones:

Fueron deferidas las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad en virtud de la apelación ejercida por la abogada FABIANA GARCÍA MANDÉ en representación de la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, mediante diligencia fechada 4 de agosto de 2010, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró disuelto el vínculo conyugal que entre las partes existía, con fundamento en lo siguiente:

“…Se precisa el concepto de abandono voluntario, como causal de divorcio, y además se ha establecido que si bien es cierto “ el abandono se presume voluntario”, ello debe entenderse no el simple abandono material, que no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario, sino el abandono rodeado de determinados hechos apreciables por los sentidos, de los que se pueda presumir voluntariedad de ese abandono; y estas pruebas, son las que se le exigen a la parte demandante, para que de las mismas, el Juez deduzca o presuma la voluntariedad del abandono alegado como fundamento de la causal de divorcio, pruebas éstas que además, podría destruir o contrariar la parte demandada, al demostrar que tuvo motivos que justificaban su acción o proceder, de esta forma , el demandado por abandono voluntario, tiene la facultad de hacer la prueba en contrario, trayendo hechos demostrativos de un justo motivo para haberse separado y para no volver, pero no está obligado a establecer que la separación fue inmotivada.
Tomando en cuenta además que, la separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario. Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones diferentes y distintas, y sin embargo, no haber incurrido de ellos en el abandono voluntario, capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio, y que puede darse el caso que los esposos vivan bajo el mismo techo, y sin embargo, haberse consumado entre ellos, el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpo y espíritu.-
Ahora bien, el abandono voluntario, previsto en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, es una causa genérica de divorcio, y en ella caben, las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. Así, sería causa de divorcio involucrada en ese numeral, el hecho positivo de uno de los cónyuges, de separarse sin causa justificada de la común.
Considera este Juzgador, que en el libelo de demanda, en el que se hace valer esta causal, la parte actora está en el deber de especificar concretamente los hechos que constituyen la infracción, con lo que se logra evitar, además que se ponga en trance de indefensión a la demandada, si se permitiera a aquella a hacer uso de esa causal en forma genérica, y que si se interpreta textualmente la expresión de la parte actora, se encuentra en el hecho imputado, configura el positivo de la demanda, de separarse voluntariamente de la casa conyugal, y en tal sentido la parte demandante aportó una serie de pruebas, de las que se puede apreciar con meridiana claridad, que ciertamente se encuentra debidamente configurada la causal de abandono alegada, toda vez que incurrió a juicio de quién suscribe en la causal de abandono voluntario de forma intencional e injustificada hacia su cónyuge y ASI SE ESTABLECE…”.

Establecido lo anterior, se pasa a determinar el thema decidendum de la presente controversia, el cual está referido a la pretensión de la parte actora en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial, con fundamento en lo dispuesto en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil referida al abandono voluntario, pretensión que fue negada por su cónyuge ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, en el acto de contestación de la demanda aduciendo que tramitó autorización para abandonar el hogar de forma temporal y no definitiva, con ocasión de realizar visita a su hijo quien está residenciado en la ciudad de Ontario -Canadá, basándose en la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2008, que declaró con lugar la apelación formulada por la representación judicial de la referida, contra la decisión dictada el 23 de julio de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, que le negó la autorización para separarse temporalmente del hogar conyugal. Asimismo, apoyó su defensa en la sentencia de revisión ya referida, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal lo que implica que la parte accionante mantuvo la carga de probar la causal de divorcio alegada.

A los fines de dirimir la presente controversia esta alzada pasa a analizar el material probatorio aportado al proceso por las partes, así:

Pruebas promovidas por el actor:
Con el libelo:

• Copia Certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos CARMINE ROMANIELLO Y KANDY COVA, expedida por la primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega, acompañada al libelo marcada con la letra “A”, que este Tribunal aprecia y valora como documento público, de conformidad con lo dispuesto, en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, de donde se evidencia el vínculo matrimonial existente entre los referidos ciudadanos, y Así se establece.
• Copias simples de las actas de nacimiento de los ciudadanos RAUL JOSE ROMANIELLO COVA y JOSE GREGORIO ROMANIELLO COVA, mayores de edad quienes son hijos habidos dentro de la unión conyugal, marcadas con las letras “B” y “C” respectivamente, las cuales al no haber sido impugnadas este Tribunal las aprecia y valora por ser copias de documentos públicos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y Asi se establece.
• Copia simple del acta de nacimiento de la menor GIULIANA ISABLELLA ROMANIELLO DA COSTA, nieta del matrimonio Romaniello-Cova, hija de JOSE GREGORIO ROMANIELLO y RITA DA COSTA, acompañada al libelo de demanda marcada con la letra “D”, la cual al no haber sido impugnada este Tribunal aprecia y valora por ser copia de documento público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y Así se establece.
• Copia impresa del Recurso de Revisión interpuesto por el actor por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acompañado al libelo, marcado con la letra “E”, el cual al no haber sido impugnado y guardar relación con pruebas promovidas por la parte accionada se aprecia a los efectos decisorios y se analizarán mas adelante y Así se establece.

En el lapso probatorio:

• Reprodujo el mérito que se desprende de autos en particular de los documentos que fueran acompañados al escrito libelar, los cuales ya fueron analizados.
• Copia certificada de la solicitud de separación de hogar, incoada por la ciudadana KANDY COVA, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Duodécimo de primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, signada con el Nº AH1C-F-2008-000392, acompañado marcado “A”, a su escrito de pruebas, de donde se evidencia el boleto de viaje con destino a Ontario-Canada, previsto para el día 18 de mayo de 2008 con retorno para el día 15 de agosto de 2008, declaración contradictoria de los testigos y decisión de fecha 23 de julio de 2008 que negó la solicitud realizada por la parte demandada, actuaciones que este Tribunal aprecia y valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, y sus efectos en el proceso serán analizados mas adelante y Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Con el escrito de Contestación:

• Copia fotostática de escrito presentado al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud Nº AH1C-F-2008-000392 (f. 62), marcada con letra “A”. Este instrumento igualmente promovido en copia certificada en el lapso probatorio se aprecia y valora conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de el se infiere que la parte accionada solicitó autorización para separarse temporalmente del hogar conyugal, la cual fue presentada en fecha 21 de abril de 2008.
• Copia fotostática de la sentencia emanada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 10 de noviembre de 2008, que declaró con lugar la apelación interpuesta por la solicitante Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 63 al 69), marcada con la letra “B” y copia fotostática de la sentencia dictada en el recurso de revisión interpuesto por el abogado Carmine Romaniello ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de noviembre de 2008, que declaró con lugar la apelación interpuesta por la solicitante Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 70 al 76), marcada con la letra “C”. Estas probanzas al no haber sido impugnadas se aprecian y valora conforme a lo previsto en el los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ello se evidencia se que el referido Juzgado Superior declaró con lugar la apelación ejercida autorizando a la solicitante para separarse temporalmente del hogar y realizar el viaje respectivo. Igualmente se evidencia que se declaró ha lugar el recurso de revisión ejercido sin modificarse el dispositivo del fallo de la sentencia objeto del recurso, y Así se establece.
• Copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.238, fecha 10 de agosto de 2009 (f. 77 al 92), marcada con letra “D”, que fuera promovida en original en el lapso probatorio, donde quedó publicada la sentencia de revisión antes referida donde se realizó la interpretación constitucional de la norma contenida en el artículo 138 del Código Civil, la cual se valora conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y Así se declara.
• Copia fotostática de los pasajes aéreos expedidos por vía de correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2008 (f. 93 y 94), marcadas con las letras “E y F”. Este medio de prueba fue aportado igualmente por el actor y ratifica lo ya dispuesto, y Así se declara.
• Impresiones fotográficas que rielan a los folios 95 al 99), marcadas con las letras “G, “H”, “I”, “J” y “K”, con respecto de las cuales adujo la parte accionada en su escrito de contestación que las aportaba porque “…quiere sin motivos por parte de la cónyuge demandada obtener una libertad conyugal, de un esposo que tal y como queda evidenciado de la fotografía…tiene una actitud que desdice de quien se siente “abandonado injustificadamente”; que dicho sea de paso fueron tomadas en el segundo matrimonio de su hijo JOSE GREGORIO ROMANIELLO COVA en fecha 18 de agosto de 2007, al que a nuestra representada no invitaron…”. En cuanto a estas probanzas al no haber sido impugnadas se aprecian a los fines decisorios, y Así se declara.

En el lapso probatorio:
Mediante escrito consignado en fecha 8 de febrero de 2010:

• Ratificó el merito favorable que se desprende de autos y de los documentos aportados en la contestación de la demanda. En cuanto a la promoción del merito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor Italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular y, Así se declara.
• Copia fotostática de la declaración jurada autenticada por ante la Notaría Pública en la Provincia de Ontario, Toronto-Canadá en fecha 13 de febrero de 2007, suscrita por el ciudadano Raúl Romaniello –quien es hijo de la parte actora y de la demandada ciudadana Kandy Josefina Cova de Romaniello (f. 119), marcada con la letra “C” y Copia fotostática de constancia de residencia con membrete Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Consulado General de Toronto (f. 120), marcado con letra “D”. Con relación a estos instrumentos probatorios aportados en copias simples, se debe indicar que los mismos fueron oportunamente impugnados por la contraparte conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haberse promovido el cotejo de los mismos o producido su original por el promovente, se desechan del proceso y Así se declara.
• Original de factura emitida por SERDECO, Nº de cuenta contrato 100000423126.4, titular del contrato Kandy de Romaniello (f. 127), marcada con la letra “G”. De este medio probatorio se evidencia que al no haberse indicado el objeto de la prueba la misma se desecha por impertinente y Así se declara.
• Promovió los últimos Movimientos Migratorios de la ciudadana Kandy Cova de Romaniello, durante los últimos cinco (5) años, solicitando se oficie al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME). Con relación a esta probanza y al constar en autos su evacuación, este Tribunal no tiene nada que indicar al respecto y la desecha por impertinente y Así se declara.

Realizado el análisis probatorio de rigor, se pasa a decidir el mérito de la controversia y al respecto se observa:
La parte actora ciudadano CARMINE ROMANIELLO demanda en divorcio a su cónyuge ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, con fundamento en la causal de abandono voluntario contenida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, arguyendo que durante mucho tiempo las relaciones maritales se desarrollaron con base a los principios de cordialidad, amor, respeto y entusiasmo, no obstante, posteriormente se fueron deteriorando ya que su cónyuge comenzó a tener actitudes de total desapego, optando como consecuencia de tal situación en volverse una persona autónoma en su relación matrimonial, hasta que el día 26 de julio de 2008 abandonó el hogar conyugal, sin consentimiento de su cónyuge, con destino a la República del Canadá, donde se encuentra domiciliado uno de sus hijos, de nombre Raúl José Romaniello Cova, tal y como lo expresara en su escrito contentivo libelar, así: “…Sin embargo, mi cónyuge comenzó a tener conductas de cierta indiferencia en mi contra, con una actitud de total desapego para conmigo, optando como consecuencia en ser autónoma en su relación matrimonial, hasta que finalmente, el día 26-07-08 abandonó el hogar conyugal, sin el consentimiento de quien suscribe, (...) De lo expuesto se infiere que existe una violación intencional y no justificada conforme a derecho, de los deberes conyugales, por parte de mi cónyuge, cuales son; (sic) la asistencia mutua, protección, convivencia (sic) etc. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, es decir, todo acto, toda obligación omitida voluntaria y conscientemente, constituye la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, ya que lo que tipifica el abandono, es la violación de los deberes conyugales.- (...) por lo que fundamentó su acción en la causal segunda del artículo 185 eiusdem, es decir, abandono voluntario…”.

Dicha pretensión, como ya se dijo quedó expresamente contradicha por la parte accionada reconociendo que a pesar de haber realizado el referido viaje en fecha 26 de julio de 2008, el hecho de haber solicitado previamente autorización por ante un tribunal civil para separarse temporalmente del hogar, la cual fue primeramente negada y luego acordada por un juzgado superior, determina que dicho evento no puede en modo alguno configurar dicha causal de divorcio, por no tratarse de una conducta grave por no ser definitivo y justificado dado el motivo del viaje.
Ahora bien, este Tribunal estima conveniente realizar las siguientes consideraciones respecto a esta causal de divorcio: Se entiende por abandono en las relaciones del matrimonio, una situación de hecho creada por la realización de un suceso o un conjunto de sucesos que determinan un nuevo estado jurídico en la vida común de los cónyuges, con el propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad de aquella institución. Por tanto, es necesario que se demuestren específicamente los elementos que lo constituyen, en razón de apreciar si está ubicado en el plano de la ley y lo coloca para ser causa o fundamento de la consiguiente acción de divorcio. Al respecto señala el autor Dr. Raúl Sojo Bianco, en su libro “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, p. 215-216, que: “Se entiende por abandono voluntario, el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. (Omissis). Para que haya abandono voluntario. La falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones: (a) Debe de ser grave: (…) El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre esposos. (b) Debe de ser intencional: aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el Art. 185 C.C.; es decir, intencional. El abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente. (c) Debe ser Injustificado: a fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado”. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringe en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

De la doctrina transcrita se infiere que se requiere de tres requisitos para que pueda haber abandono voluntario, estos son que sea: (i) grave (al abandono tiene que ser definitivo); (ii) intencional (tiene que ser voluntario, por decisión propia del causante); e (iii) injustificado (que el causante del abandono no tenga ninguna razón para incumplir con las obligaciones conyugales), a los fines de ser probados precisamente dichos alegatos específicos y así poder apreciar el juez su comprobación, dado que por tratarse todo lo concerniente a la familia y matrimonio como un asunto de orden público, pues las causales legales de divorcio son de interpretación restringida.

Asimismo, el autor patrio Dr. Nerio Perera Planas en su conocida obra “Causas de Divorcio” en lo atinente a las circunstancias que concurren y que además sirven para calificar como voluntario el abandono de hogar, expresa:
“…para probar la existencia del abandono, es necesario probar las circunstancias que concurren y sirven para calificarlo como voluntario. Es clara la afirmación si recordamos que el simple alejamiento, que en apariencia pudiera considerarse como abandono, la falta a las obligaciones conyugales, pudiere tener tal apariencia y resultar, al conocerse las circunstancias concurrentes, que esta justificada, o que la separación es solo aparente o accidental. Por ello si es testifical la prueba del abandono, los testigos deberán deponer sobre los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono… No todo alejamiento de un cónyuge de un hogar constituye la prueba de abandono voluntario, es menester conocer todas las circunstancias que ha precedido, concurriendo o seguido al alejamiento; circunstancias que deben ser probadas por el actor y analizadas por los jueces de la causa. Por otra parte, de los hechos configurativos del abandono, el cónyuge debe demostrar que él, a su vez cumplía con sus obligaciones… Tengo pues que el abandono se produce por la violación de deberes específicos y pudiera decirse que se reduce ese cumplimiento a la violación de los deberes de convivencia, socorro, asistencia y mantenimiento por los esposos…” .

Al hilo de las consideraciones anteriores y a la luz de los mismos, procede este sentenciador luego de realizado un análisis pormenorizado de las actas que conforman el expediente cuya apelación hoy nos ocupa, con el objeto de establecer si realmente en el caso bajo estudio, se produjo el abandono voluntario, invocado como causal de divorcio, en el cual se afirma incurrió la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO; al realizar un viaje a la ciudad de Toronto-República del Canadá, el cual de acuerdo al decir del actor no le fue consultado, lo que le sirvió para incoar su pretensión con base en lo dispuesto en la causal 2º del artículo 185 del Código Civil. Se debe indicar que si bien es cierto, la parte actora logró demostrar que su cónyuge ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, realizó el viaje al exterior tantas veces mencionado, sin que se hubiese otorgado la autorización solicitada al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y, antes de que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia de fecha 10 de noviembre del mismo año declarara con lugar la apelación ejercida declarando procedente la solicitud realizada, no es menos cierto que dicha conducta no constituye per se una violación grave e injustificada de los deberes conyugales, por parte de su cónyuge, como lo son la asistencia mutua, protección, convivencia, etc., en consecuencia quien aquí decide considera que no puede en modo alguno subsumirse los hechos que fundamentan la presente pretensión en lo previsto en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, no pudiendo considerarse la ausencia temporal del domicilio conyugal por parte de la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA FILPO, para visitar a uno de los hijos comunes de la pareja como quedara claramente escriturado en la solicitud, no constituye fundamento para probar la causal de divorcio alegada con base a este hecho.

Lo antes expresado cobra fuerza con la interpretación que con carácter vinculante realizara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del artículo 138 del Código Civil, en sentencia cursante en autos de fecha 23 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.238 también consignada al expediente por la parte demandada, que en su parte pertinente expresa:

“…Desde la perspectiva constitucional, la actividad autorizatoria para separarse temporalmente de la residencia común no es un acto potestativo, como mal lo afirmó el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La autorización del Juez se contrae estrictamente a dejar constancia, de manera formal, del término de la separación temporal, lo cual conlleva a hacer constar que no se trata de un abandono voluntario (en un caso) o de una ruptura prolongada de la vida en común (en el otro); sin embargo, a diferencia de lo sostenido hasta esta oportunidad por la Sala en el fallo N° 5135/2005, del otorgamiento de esta autorización sí es menester notificar al otro cónyuge…” . (Énfasis de la Sala)

Ahora bien, en el decurso del proceso, específicamente en los informes presentados en las dos instancias de conocimiento, la parte actora hizo valer a todo evento la aplicación en el sub iudice de la doctrina moderna que regula lo atinente al divorcio solución o remedio dado el deterioro evidente de la relación conyugal cuyo divorcio se pretende.

En este sentido, es preciso traer a colación lo que la doctrina ha venido señalando como divorcio remedio, tesis que considera el divorcio como “una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, auque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges” (Grisanti, 2000, 284). Esta tendencia ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional, tal como se aprecia en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000 emanada de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo:

“...Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetuación de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad...”.

De esta manera, se desprende fehacientemente del contenido de las actas procesales, que en el escrito de solicitud de autorización para separase temporalmente del hogar, la representación judicial de la peticionante manifestó que: “…la vida conyugal de mi representada no es la mas cordial, ya que han surgido desavenencias con su cónyuge, temiendo que en cualquier momento estos conflictos desencadenen en maltratos físicos para mi representada...”. Asimismo, de lo expresado en el libelo de demanda en donde se le atribuye a la accionada la comisión de un hecho punible al testar presuntamente de manera falsa ante un funcionario público, y en el escrito de contestación indican los exponentes que se reservan la posibilidad de “…solicitar la practica de una evaluación psiquiátrica para el demandante por una serie de hechos que probaremos en forma documental, que pueden haber afectado la estabilidad de él…” atribuyéndole una relación concubinaria con otra persona, y adicionalmente en los informes la parte demandada arguye: “…este señor se fue del hogar común hace mas de 2 años y hace vida marital con otra mujer, como se evidencia de la secuencia fotográfica que se anexó en la contestación de la demanda y que no objetó el demandado; así también que tiene un hijo adulterino, es decir, nacido dentro de nuestra unión que lleva por nombre NELSON JOSE ROMANIELLO MOLINA, quien naciera el día 23 de marzo de 1984, como se evidencia de partida de nacimiento que anexo marcada “A” y copia de la cédula de identidad marcada “B”., aunado al hecho de no evidenciarse el deseo de las partes de reconciliarse, por cuanto se infiere de actas que habiéndose citado a la cónyuge demandada, ésta no compareció a la celebración de los actos conciliatorios a que se refiere el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, también que ante tal incomparecencia, la parte actora insistió en continuar con el proceso de divorcio impetrado en contra de su prenombrada cónyuge, hechos éstos que permiten colegir sin lugar a dudas que la situación de ésta pareja es irreconciliable en virtud de haber cesado los lazos afectivos y el respeto mutuo que alguna vez fuera la base del vinculo matrimonial cuya disolución hoy se pretende.

En consecuencia, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal, cuando aun no demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial, lo cual se encuentra suficientemente probado en el presente caso, por lo que a juicio de este sentenciador su procedencia debe ser declarada con lugar y en consecuencia, el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos CARMINE AUGUSTO DINO ROMANIELL OLIVIERO y KANDI JOSEFINA COVA debe disolverse, por cuanto la vida en común entre los mismos ya se ha hecho intolerable, tal como quedó asentado, por lo que considera impretermitible este juzgador señalar que de autos se pudo determinar la poca empatía existente entre las partes y un severo y gravísimo deterioro de la relación, siendo aplicable la tendencia jurídica que la doctrina denomina como el divorcio solución o remedio, en virtud de la cual que como ha venido señalando la doctrina mas acreditada, pretende dar remedio a aquellas situaciones de deterioro objetivo de la convivencia entre los esposos sin que sea necesario demostrar la falta o actuación culpable de ninguno de ellos. Se parte de la idea de que el divorcio va dirigido a poner fin a una situación insostenible de los cónyuges, siendo suficiente por tanto que éstos verifiquen la existencia de una quiebra irreparable de la relación matrimonial. Puede ser definido como el divorcio fundado en una causa o causas en las que no se haga apreciación de culpabilidad en la ruptura de la convivencia conyugal, limitándose el juzgador a constatar la irreparable quiebra de la misma.

Así, nuestro más alto Tribunal se ha manifestado acordando el divorcio, tal como lo decidió la referida Sala de Casación Social y ponente en sentencia ratificatoria de la anterior dictada en fecha 26 de julio de 2001, donde expresó:

“...El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del conyugue demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general...”

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para este juzgador declarar parcialmente con lugar el medio recursivo ejercido por la parte demandada contra la decisión cuestionada, la cual queda modificada y en consecuencia, procedente la demanda de divorcio impetrada en los términos expuestos en el cuerpo del presente fallo, no resultando procedente la condenatoria en costas y así se resolverá en forma expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 4 de agosto de 2010 por el representante judicial de la parte demandada, ciudadana KANDY JOSEFINA COVA de ROMANIELLO, contra la sentencia definitiva proferida en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de divorcio impetrada por el ciudadano CARMINE AUGUSTO DINO ROMANIELLO OLIVIERO contra la ciudadana KANDY JOSEFINA COVA de ROMANIELLO, antes identificados y disuelto el vínculo matrimonial civil celebrado en fecha 28 de febrero de 1975, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega del Distrito Capital. Liquídese la comunidad conyugal.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido no se produce condenatoria en costas

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad prevista en la ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.
Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 íbidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil once (2011).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma data, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios útiles. LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
Expediente Nº 10-10477
AMJ/MCF/gloria