REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA DOS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Sala 2 Valencia, 16 de Septiembre de 2011 201º y 152º ASUNTO: GP01-R-2009-000097 Ponente: CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO Las presentes actuaciones cursan por ante esta Sala 2, en razón del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nefertis Elena Barcenas Ortiz, en su condición de defensora privada del ciudadano Oscar Orlando Cabrera Castillo en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo el N ° GP11-P-2009-000936, mediante el cual en audiencia preliminar celebrada en fecha 10-03-2011 y motivada en fecha 14-03-2011, decretó la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y le otorgó un lapso de 5 días a la representación fiscal, a los fines de presentar nueva acusación, en contra de Dayne José Camacho y Oscar Orlando Cabrera Castillo. Se emplazo a la representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 24 de marzo del año 2011, no fue contestado el recurso por la Representación fiscal. En fecha 18 de abril del año 2011, se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación, correspondiendo la ponencia al Juez N ° 5, abogado Arnaldo Villarroel Sandoval. En fecha 17 de abril del año 2011, mediante auto, se acuerda librar oficio al Juzgado A quo, solicitando copia certificada del auto recurrido en fecha 10-03-2011. En fecha 03 de junio del año 2011, asume el conocimiento del presente recurso la abogada Ada Marina Armas Díaz, en sustitución de la Jueza N ° 6 de esta Sala, Abogada Aura Cárdenas Morales, a quien le fue prescrito reposo medico, quedando conformada la Sala conjuntamente con los jueces Arnaldo Villarroel Sandoval y Elsa Hernández García. Se da por recibido con oficio N ° C1-1087-2011, del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, dando respuesta al oficio 501, emanado de esta Sala y remiten copia certificada de la resolución de fecha 14-03-2011, relacionada con el asunto GP11-2009-000936. Siendo admitido el presente recurso en fecha 13 de junio del año 2011. En virtud, de sesión celebrada en fecha 03 de junio del año 2011, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se designa a Carmen Beatriz Camargo Patiño, para conformar la Sala N ° 2, como Jueza N ° 5 del Circuito judicial Penal del estado Carabobo, en razón del traslado concedido al Juez Arnaldo Villarroel Sandoval, al Circuito judicial Penal del Estado Lara; asumiendo a partir del 07 de julio del año 2011, el conocimiento del presente recurso, quedando conformada la Sala, en mi condición de ponente, conjuntamente con las juezas Elsa Hernández García y Ada Marina Armas Díaz; y conforme lo dispuesto en el artículo 441 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La abogada Nefertis Elena Barcenas Ortiz, en su condición de defensora privada del ciudadano Oscar Orlando Cabrera Castillo, fundamentó el Recurso de Apelación, en el Artículo 447 numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: …Omississ… “…I.- Solicitud de Nulidad Absoluta del acto procesal de Audiencia en la cual, luego que se anula la acusación fiscal presentada en fecha 12 de agosto de 2009, se le otorga un lapso de cinco días al Ministerio Público, a los fines de que presente una nueva acusación, así como del auto motivado que lo acuerda, por violaciones constitucionales al Debido Proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad entre las partes y el derecho a la libertad individual…” …Omissis… Sentado el contenido de la audiencia celebrada, en los términos que preceden, reitera esta Defensa que la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control 1 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, vulnera flagrantemente el principio del debido proceso, a través de la errónea interpretación de normas Constitucionales y legales, por los siguientes motivos: Primero: Ha sido precisado en forma reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. ...omissis… En efecto, la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, en fecha, 12 de agosto de 2009, no cumple con las exigencias legales en cuanto a los requisitos esenciales de toda acusación, tanto en la forma como en el fondo de la misma, toda vez que no solo omite el señalamiento de los fundamentos de la acusación, de las pruebas correspondientes, así como el señalamiento de la pertinencia y necesidad de las mismas, sino que es evidente que en el escrito acusatorio antes referido, no se establece en forma alguna vinculación que pueda establecer la responsabilidad penal de mi patrocinado en cuanto a los hechos en los cuales desafortunadamente, falleció el ciudadano: Fariñas Ordóñez Mordehjai. Señalado lo precedente, resulta necesario establecer que si un acto se da con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad del mismo, ya que la importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos, estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio sin vicios en la actividad del proceso. Segundo: En el caso que nos ocupa, la presentación de la acusación tantas veces mencionada, del día 12 de agosto de 2009, efectivamente adolece de vicios en aspectos sustanciales referentes a su contenido, por lo cual sin duda nace forzosamente la nulidad de la misma, porque indiscutiblemente los vicios de los cuales adolece, no son en modo alguno subsanables en la audiencia preliminar, mas tal nulidad, no puede jamás perjudicar a mi defendido, como lo hace erróneamente la decisión dictada por el Juez en Funciones de Control 1, quien al dictar la nulidad de la acusación presentada en agosto de 2009, le otorga al Ministerio Publico un lapso de 5 días para que interponga nuevamente la acusación, por cuanto ello, contraviene lo dispuesto en el artículo 195 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y 196 ejusdem en su primer aparte, los cuales en el mismo orden de su mención, señalan: …omissis… En armonía con las normas procesales citadas, se observa con absoluta claridad que tanto en la audiencia en la cual el Juez en Funciones de Control 1, decreta la nulidad de la acusación presentada en fecha 12 de agosto de 2009, celebrada en fecha 10 de marzo de 2011, así como en el auto motivado de la misma, publicado en fecha 14 de marzo de 2011, no indica cuales derechos y garantías del Ministerio Publico (solicitante de la nulidad), fueron afectadas con esa acusación, sino que simplemente se limita a indicar que: "Declara con Lugar la solicitud de nulidad de la Acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Publico en el presente acto como parte de buena fe y en consecuencia decreta la nulidad de la acusación inicialmente presentada en contra de DAVNE JOSÉ CAMACHO RUIZ y ÓSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO En fecha 12/08/2009, de conformidad con el artículo 190, 192, y 195 del COPP sin que ello sea considerado como una nueva prosecución tal como lo establece el artículo 20, 2o del COPP por haber advertido defectos en la promoción de dicha acusación, atontándole un plazo de cinco (5) días a la Fiscalía 8° del Ministerio Público a objeto de que presente la acusación y cumpla así los requisitos del artículo 326 del COPP. Tal decisión, como se ha indicado insistentemente, es producto de una errónea interpretación de las normas citadas y por lo tanto causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que no le está dado al Juez, decretar la nulidad absoluta de la acusación por el simple hecho de considerar que el Ministerio Publico es parte de buena fe, y menos aun le está dado, crear nuevos lapsos procesales en detrimento y perjuicio de mi defendido, por cuanto el hecho de otorgarle un nuevo lapso al Ministerio Publico, para acusar, coloca a mi patrocinado, al otro acusado así como a las defensa técnica de ambos, en una situación de desigualdad procesal absoluta, y subvierte el sentido de lo que es la nulidad de los actos, por cuanto la esencia de la misma, es ser una sanción procesal para sanear el proceso, en consecuencia, mal podría ser utilizada para causar una nueva violación de derechos o garantías, lo cual ocurre al retrotraer el proceso a etapas cuyos lapsos han precluido, en beneficio particular de alguna de las partes, sin explicación lógica, ni fundamento jurídico alguno para determinar por qué otorga un nuevo lapso, y el motivo de que sean cinco (05) días y no cuatro (04) o diez (10) o dos (02) días. En tal sentido resulta oportuno citar la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, expediente 11-0098, que en relación con la institución de la nulidad dentro del proceso penal…”. ...Omissis… En armonía con la Sentencia Vinculante parcialmente trascrita, el Juez en Funciones de Control 1, al advertir efectivamente que la acusación presentada en fecha 12 de agosto de 2009, violaba el ordenamiento jurídico-procesal penal, por las razones suficiente explicadas en este escrito, sin duda debió decretar la nulidad de la misma, como una verdadera sanción procesal al acto celebrado en contravención de las normas procedimentales, trayendo dicha nulidad como consecuencia, la eliminación de los efectos legales de dicho acto, es decir, que al ser nula la acusación, como acertadamente lo decreta el Juez A quo en su decisión, la acusación deja de surtir los efectos legales, por lo tanto, la misma no existe, y como consecuencia de ello, debía decretarse la libertad de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo establecido en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto lo que se entiende es que la acusación de fecha 12 de agosto de 2009, no tiene validez alguna, que equivale a decir que no se efectuó. Pero muy por el contrario, la decisión que se impugna- favorece a quien propició la nulidad del acto, creando un nuevo lapso para acusar, lo que sin duda va en detrimento del debido proceso, a crearse nuevos lapsos procesales por parte del Juzgador, del derecho a la defensa quien no tiene la posibilidad de ejercer la carga probatoria ante el Ministerio Publico, durante este lapso de cinco (05) días, del derecho a la igualdad entre partes, por cuanto con la creación de este nuevo lapso para acusar, se está favoreciendo al Ministerio Publico, no obstante haber sido su responsabilidad el acto irrito anulado, máxime cuando ha trascurrido un (01) año y siete (07) meses que fije presentado ante el Tribunal, del derecho a la seguridad jurídica mediante el cual se le garantiza a toda persona sometida a un proceso penal, que una vez trascurrido y precluido los lapsos procesales, no pueden ser otorgados nuevos lapsos para dar cumplimento a dichos actos, del derecho a la libertad individual del imputado, toda vez que al no haber existido acusación por parte del Ministerio Publico dentro del lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o su prórroga, el imputado quedará en libertad según lo dispone la misma norma, del derecho a la justicia expedita, por cuanto con la decisión dictada por el Juez en Funciones de Control 1, se retrotrae el proceso a etapas ya precluidas, en perjuicio de quien no originó el acto irrito, todo ello en incumplimiento de lo establecido en la Sentencia N ° 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , con ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López, que indica que "...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales...". II.- Solicito la nulidad de la decisión tomada en la audiencia de fecha 10 de marzo de 2011 y del auto que motiva en fecha 14 de marzo, en la que cual luego que se anula la acusación fiscal presentada en fecha 12 de agosto de 2009, se le otorga una lapso de cinco días al Ministerio Publico, a los fines de que presente una nueva acusación, por la inmotivación de la misma. Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso, tal como se observa del acta de la audiencia preliminar de fecha 10 de marzo de 2011, el Juez en Funciones de Control 1, al tomar la decisión que por este escrito se impugna, no toma en cuenta los alegatos de la defensa en cuanto a oponerse a la nulidad solicitada por el Ministerio Publico con el fin de que le fuere otorgado un nuevo lapso para acusar. Así tanto del acta que recoge el contenido de la referida audiencia, como del auto motivado en la cual se publica dicha decisión… …Omissis… Como se determina de la decisión antes señalada, el Juez en la misma, no toma en cuenta los argumentos realizados por ninguna de las dos abogadas defensoras de los imputados, y de igual manera se observo que para tomar la decisión que por este acto se impugna, no toma en cuenta los alegatos que fueron formulados por esta defensa técnica en el escrito de contestación de acusación, lo cual debía hacer, bien para aceptarlos o para rechazarlos, si se trataba de la celebración de la audiencia preliminar, como bien dejó constancia en el acta levantada el dio 10 de marzo de 2011; tal omisión afecta la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, de orden Constitucional, por quebrantamiento del artículo 26 de la Constitución, y, en consecuencia, existe una vulneración del Derecho a la Defensa, tal agravio, se manifiesta en el hecho de que si el Tribunal hubiese analizado los extremos de la solicitud formulada por esta Defensa, tanto en el escrito de contestación a la acusación, como en la audiencia correspondiente, el resultado de la decisión habría sido otra y no el otorgamiento de un nuevo lapso al Ministerio Público, para acusar. Tal situación, sin duda hace que la decisión cuya nulidad se requiere, esté afectada del vicio de inmotivación… …Omissis… Sentado lo precedente, se determina que la inmotivación de la decisión es un vicio que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que desatiende una pretensión formulada por el justiciable, desde la vertiente de que supone ello, una indefensión de carácter material. Con fundamento en lo anteriormente señalado, se solicita sea declarada la nulidad absoluta de la audiencia antes mencionada y del auto motivado de la misma. Así se solicita. Capítulo III De la apelación del auto motivado de fecha 14 de marzo de 2011. Para el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones declare sin lugar las Solicitudes de nulidad absoluto realizadas anteriormente, pasa esta defensa a apelar de la decisión de fecha 14 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 1, Extensión Puerto Cabello, conforme lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes motivos. Tal como ha sido señalado con anterioridad, el día fijado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Publico, solicitó la nulidad de la acusación que ella había presentado en fecha 12 de agosto de 2009, por considerar que la misma era un borrador, y el Juez en funciones de Control 1, sin tomar en consideración los argumentos presentados por la defensa técnica, tanto en el escrito de contestación a la acusación, como los planteados en sala, acordó la nulidad solicitada y le otorgó al Ministerio Publico, (responsable del acto irrito anulado), nueva oportunidad para presentar acusación, concretamente, el lapso de cinco (05) días, en violación flagrante al carácter de orden público que tienen los lapsos dentro del proceso. …omissis… En armonía con el criterio doctrinario anteriormente citado, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su artículo 250, que: "...Si el Juez o Jueza acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo...Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o la detenida quedará en libertad mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad, estableciendo de esta manera nuestra norma procedimental, una lapso perentorio de 30 días o 45 en caso de de prorrogo, lapso este que precluyó, hace un (01) año y siete (07) meses, motivo por el cual, no le está dado al Juez, premiar a quien ha dado lugar al acto viciado de nulidad, otorgándole un nuevo lapso para acusar, subvirtiendo el orden jurídico procedimental y la esencia misma de la institución de la nulidad de los actos. …Omissis… Con fundamento en los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, resulta claro que el otorgamiento de un nuevo lapso al Ministerio Publico para interponer la acusación, bajo el criterio de que es parte de buena fe dentro del proceso penal, no se corresponde a las condiciones de tiempo que determina el Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, y por lo tanto genera un gravamen irreparable a mi defendido, quien luego de ser declarada nula, inexistente, la acusación presentada en fecha 12 de agosto de 2009, debió de inmediato otorgársele la libertad, conforme lo establece el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito por último, que sean declaradas con lugar las nulidades propuestas y de igual forma la apelación interpuesta, a los fines de restituir el Estado de Derecho, el cual ha sido vulnerado con este acto jurisdiccional…” DE LA DECISION RECURRIDA La decisión objeto de recurso dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 10-03-2011 y motivada en fecha 14-03-2011, es del tenor siguiente: “…Realizada en fecha 10/03/2011 la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal entonces vigente, con motivo de- la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público … Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N ° 01 del Circuito judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: declara con Lugar la solicitud de nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico en el presente acto como parte de buena fe y en consecuencia decreta la nulidad de la acusación presentada en contra de DAYNE JOSÉ CAMACHO RUIZ y ÓSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO en fecha 12/08/2009 de conformidad a lo establecido en los artículos 190, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de evitar se violente así el debido proceso de los imputados, sin que ello sea considerado como una nueva prosecución, por haber advertido la representación fiscal defectos en la promoción de dicha acusación, otorgándole un plazo de cinco (5) días a la Fiscalía Octava del Ministerio Publico a objeto de que presente la acusación y cumpla así los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que este Tribunal verificando que en el presente caso el Ministerio Público como parte de buena fe no ratifico el escrito acusatorio sino que por el contrario solicitó su nulidad; es por lo que conforme a los normas antes citadas, lo procedente en el presente caso es decretar la nulidad del presente acto conclusivo y así se decide. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se consideran plenamente válidas las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público con anterioridad a la emisión del escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos DEYNE JOSÉ CAMACHO RUIZ y ÓSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO, asimismo, quedan anulados todos los actos posteriores realizados por el juez de instancia luego de la presentación de … acusación; ya que, basándose la nulidad que por medio de la presente decisión se decreta, en respeto de la garantías establecidas a favor de los imputados del proceso, debe necesariamente retrotraerse el proceso a la etapa en la que el Ministerio Público debe presentar el acto conclusivo correspondiente en de cinco (5) días y garantizar el debido proceso de ambos ciudadanos. SEGUNDO Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados por considerar que continua vigente los supuestos que autorizaron su decreto, acatando así este tribunal criterio pacifico y reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quedando las partes notificadas. De conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a los fines de que, en el lapso fijado, presente nuevamente el acto conclusivo en el presente asunto…” RESOLUCION DEL RECURSO Esta Sala para decidir, pasa a señalar las denuncias presentadas por la Recurrente en su Escrito de apelación, dentro del cual señala como Capitulo II, denominado De la Solicitud De Nulidad, entre otras cosas lo siguiente: “I.-Solicitud de Nulidad Absoluta del acto procesal de Audiencia en la cual, luego que se anula la acusación fiscal presentada en fecha 12 de agosto de 2009, se le otorga un lapso de cinco días al Ministerio Público, a los fines de que presente una nueva acusación, así como del auto motivado que lo acuerda, por violaciones constitucionales al Debido Proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad entre las partes y el derecho a la libertad individual…decisión tomada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control 1 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo…” La Recurrente establece dentro de esta Solicitud de Nulidad dos aspectos para que esta Sala conozca, en el primero, señala entre otras cosas: “…la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, en fecha, 12 de agosto de 2009, no cumple con las exigencias legales en cuanto a los requisitos esenciales de toda acusación, tanto en la forma como en el fondo de la misma, toda vez que no solo omite el señalamiento de los fundamentos de la acusación, de las pruebas correspondientes, así como el señalamiento de la pertinencia y necesidad de las mismas…Señalado lo precedente, resulta necesario establecer que si un acto se da con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad del mismo, ya que la importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos, estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso…” Y un segundo aspecto referido a lo siguiente, del cual se extrae parte del texto: “…En el caso que nos ocupa, la presentación de la acusación tantas veces mencionada, del día 12 de agosto de 2009, efectivamente adolece de vicios en aspectos sustanciales referentes a su contenido, por lo cual sin duda nace forzosamente la nulidad de la misma, porque indiscutiblemente los vicios de los cuales adolece, no son en modo alguno subsanables en la audiencia preliminar, mas tal nulidad, no puede jamás perjudicar a mi defendido, como lo hace erróneamente la decisión dictada por el Juez en Funciones de Control 1, quien al dictar la nulidad de la acusación presentada en agosto de 2009, le otorga al Ministerio Publico un lapso de 5 días para que interponga nuevamente la acusación, por cuanto ello, contraviene lo dispuesto en el artículo 195 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y 196 ejusdem en su primer aparte…el Juez en Funciones de Control 1, al advertir efectivamente que la acusación presentada en fecha 12 de agosto de 2009, violaba el ordenamiento jurídico-procesal penal, por las razones suficiente explicadas en este escrito, sin duda debió decretar la nulidad de la misma, como una verdadera sanción procesal al acto celebrado en contravención de las normas procedimentales, trayendo dicha nulidad como consecuencia, la eliminación de los efectos legales de dicho acto, es decir, que al ser anulada la acusación, como acertadamente lo decreta el Juez A quo en su decisión, la acusación deja de surtir los efectos legales, por lo tanto, la misma no existe, y como consecuencia de ello, debía decretarse la libertad de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo establecido en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto lo que se entiende es que la acusación de fecha 12 de agosto de 2009, no tiene validez alguna, que equivale a decir que no se efectuó…” De igual manera, continúa la recurrente señalando como punto II de su solicitud de Nulidad lo siguiente: “II.- Solicito la nulidad de la decisión tomada en la audiencia de fecha 10 de marzo de 2011 y del auto que motiva en fecha 14 de marzo, en la que cual luego que se anula la acusación fiscal presentada en fecha 12 de agosto de 2009, se le otorga una lapso de cinco días al Ministerio Publico, a los fines de que presente una nueva acusación, por la inmotivación de la misma…Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso, tal como se observa del acta de la audiencia preliminar de fecha 10 de marzo de 2011, el Juez en Funciones de Control 1, al tomar la decisión que por este escrito se impugna, no toma en cuenta los alegatos de la defensa en cuanto a oponerse a la nulidad solicitada por el Ministerio Publico con el fin de que le fuere otorgado un nuevo lapso para acusar…Sentado lo precedente, se determina que la inmotivación de la decisión es un vicio que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que desatiende una pretensión formulada por el justiciable, desde la vertiente de que supone ello, una indefensión de carácter material. Con fundamento en lo anteriormente señalado, se solicita sea declarada la nulidad absoluta de la audiencia antes mencionada y del auto motivado de la misma…” Sobre los aspectos señalados por la Recurrente, para esta Sala 2, es importante señalar que la fase de la investigación siempre concluye con un pedido que generalmente hace la Fiscalía, pudiendo este consistir en el pedido de apertura a juicio, esto es, en una acusación, comenzado a partir de allí, la fase intermedia o Preliminar, tal pedido debe ser controlado por el Juez en un doble sentido: por una parte existe un control formal; por la otra, existe un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos, siendo que tal requerimiento debe cumplir con ciertas formalidades, cuyo sentido radica en la búsqueda de precisión de la decisión judicial. En este sentido, este requerimiento fiscal puede contener errores o “vicios” que pueden ser corregidos, para que la decisión judicial no sea inválida, ya sea esto por exceso o por defecto, es decir, porque incluye circunstancias de hecho que no han formado parte de la investigación o, al contrario, porque omite circunstancias de hecho relevantes para el caso, en lo cual, los distintos sujetos procesales tendrán interés en corregir esos defectos, de igual manera, el Juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que éstos no se trasladen a la etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio. En este sentido, la Sala observa en la decisión del Juez a quo, entre otras cosas lo siguiente: “…de conformidad a lo establecido en los artículos 190, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de evitar se violente así el debido proceso de los imputados, sin que ello sea considerado como una nueva prosecución, por haber advertido la representación fiscal defectos en la promoción de dicha acusación, otorgándole un plazo de cinco (5) días a la Fiscalía Octava del Ministerio Publico a objeto de que presente la acusación y cumpla así los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que este Tribunal verificando que en el presente caso el Ministerio Público como parte de buena fe no ratifico el escrito acusatorio sino que por el contrario solicitó su nulidad; es por lo que conforme a los normas antes citadas, lo procedente en el presente caso es decretar la nulidad del presente acto conclusivo y así se decide. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se consideran plenamente válidas las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público con anterioridad a la emisión del escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos DEYNE JOSÉ CAMACHO RUIZ y ÓSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO, asimismo, quedan anulados todos los actos posteriores realizados por el juez de instancia luego de la presentación de … acusación; ya que, basándose la nulidad que por medio de la presente decisión se decreta, en respeto de la garantías establecidas a favor de los imputados del proceso, debe necesariamente retrotraerse el proceso a la etapa en la que el Ministerio Público debe presentar el acto conclusivo correspondiente en de cinco (5) días y garantizar el debido proceso de ambos ciudadanos. SEGUNDO Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados por considerar que continua vigente los supuestos que autorizaron su decreto, acatando así este tribunal criterio pacifico y reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…” Es así, como esta Sala 2 considera, que el Juez a quo, realizó el Control en un doble sentido en el caso de marras; por una parte se puede observar el control formal; por la otra, el control sustancial del requerimiento fiscal, siendo que tal requerimiento debe cumplir con ciertas formalidades, tal como se señalo ut supra, en el cual, se hace respetando el debido proceso y el derecho a la defensa, al decretar la nulidad de la acusación, salvando todas las diligencias de investigación realizadas en la primera fase del proceso y ordenando a la fiscalía que en lapso establecido de cinco (05) días presentar el acto conclusivo, decisión del Juez de Control, quien tiene la potestad en el uso de su competencia y con plena conformidad jurídica, a los fines de asegurar que la decisión judicial no contenga errores que puedan mas adelante ser objeto de nulidad. Ya que, en la fase preliminar el juez a quo, dentro de su competencia, le corresponde la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación, realizando un control sustancial sobre esos actos conclusivos, con el objetivo que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad y garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Por tal motivo la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide En cuanto al pedimento de la recurrente, en la cual afirma que debía haberse decretado la libertad de su defendido o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme lo establecido en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto lo que se entiende es que la acusación de fecha 12 de agosto de 2009, no tiene validez alguna, que equivale a decir que no se efectuó. Es importante para esta Sala 2 señalar, la decisión de la juez a quo, en su dispositiva: “SEGUNDO Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados por considerar que continua vigente los supuestos que autorizaron su decreto, acatando así este tribunal criterio pacifico y reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…” En virtud de la solicitud que hiciera la recurrente en relación a la nulidad de la acusación solicitada por la Representación Fiscal y acordada por el juzgador, a fin de que se decretase al imputado, la libertad o una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, esta Sala 2 considera que la nulidad decretada, es solo en cuanto al escrito acusatorio y al quedar plenamente válidas las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público con anterioridad a la emisión del escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos DEYNE JOSÉ CAMACHO RUIZ y ÓSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO, asimismo, quedando anulados los actos posteriores realizados por el juez de instancia luego de la presentación de la acusación, queda vigente la decisión del Juzgador que en la audiencia de presentación decretó la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto discurre esta Sala 2, que continua vigente los supuestos que autorizaron su decreto, como lo señala el Juez a quo, no existiendo ninguna violación de las garantías constitucionales o legales. Y a sí de decide. En relación a la doble persecución alegada por la defensa, es necesario hacer las siguientes consideraciones. El tribunal a quo en su dispositiva señala: “De conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a los fines de que, en el lapso fijado, presente nuevamente el acto conclusivo en el presente asunto…” En lo referente al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, este señala: Articulo 20. Nadie podrá ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: 1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento. 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. (Resaltado nuestro) Del numeral segundo del precitado articulo, el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2006, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, Sentencia N ° 356, en el Expediente 06-0323, en el Recurso de Interpretación del artículo 20 ordinal 2° del Código orgánico Procesal Penal; en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente: …Omissis… “…En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida. Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado de la sala). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.” En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una”, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro). De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso. De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. …Omissis…” En tal sentido, según la Jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala 2 infiere, que la decisión dictada por el Juez a quo se encuentra ajustada a Derecho, toda vez, que la misma se encuentra dentro de las funciones como juez de Control, en la fase Preliminar, estando en el uso de su competencia. Observándose, que se encontraban en la celebración de la Audiencia Preliminar, en cuyo acto la Fiscal del Ministerio Público solicita la nulidad de la acusación y el Juzgador decreto la nulidad de la Acusación, estableciendo un lapso de cinco (05) días, a la Representación Fiscal, a los fines de presentar el acto conclusivo correspondiente, de conformidad con la normativa procesal vigente, para subsanar mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron lugar a la nulidad, sin violentar el debido proceso y el derecho a la defensa. Y así se decide. En cuanto al punto señalado por la recurrente, en su escrito de interposición del Recurso de apelación, denominado Capitulo III, señala la recurrente entre otras cosas lo siguiente: “De la apelación del auto motivado de fecha 14 de marzo de 2011. … pasa esta defensa a apelar de la decisión de fecha 14 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 1, Extensión Puerto Cabello, conforme lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes motivos. Tal como ha sido señalado con anterioridad, el día fijado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Publico, solicitó la nulidad de la acusación que ella había presentado en fecha 12 de agosto de 2009, por considerar que la misma era un borrador, y el Juez en funciones de Control 1, sin tomar en consideración los argumentos presentados por la defensa técnica, tanto en el escrito de contestación a la acusación, como los planteados en sala, acordó la nulidad solicitada y le otorgó al Ministerio Publico, (responsable del acto irrito anulado), nueva oportunidad para presentar acusación, concretamente, el lapso de cinco (05) días, en violación flagrante al carácter de orden público que tienen los lapsos dentro del proceso…” …omissis… “…genera un gravamen irreparable a mi defendido, quien luego de ser declarada nula, inexistente, la acusación presentada en fecha 12 de agosto de 2009, debió de inmediato otorgársele la libertad, conforme lo establece el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” Esta Sala, pasa a señalar, que la decisión del juez a quo, no ha causado un gravamen irreparable, como lo ha querido hacer ver la recurrente, toda vez, que al anular la acusación fiscal y al fijar un lapso de cinco (05) días, no esta en contravención con las normas jurídicas procesales vigentes, por cuanto han quedado establecido en la decisión del juez aquo, que dicha nulidad es a los fines de presentar el acto conclusivo correspondiente, para subsanar mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron lugar a la nulidad, sin violentar el debido proceso y el derecho a la defensa y quedaron anulados todos los actos posteriores realizados por el juez de instancia luego de la presentación de la acusación, lo que equivale que el imputado y su defensor pueden oponer las excepciones de Ley y ejercer el derecho a la defensa, no se violentaron lapsos de orden público, cuando el Juez actúa en consonancia con el ordenamiento jurídico, en ejercicio formal y material de la acusación, puede observar esta Sala, que para el momento de la realización de la audiencia Preliminar, al imputado ya se le había decretado una medida privativa judicial preventiva de libertad en el momento de la audiencia de presentación, quedando en vigor dicha decisión por cuanto el decreto de nulidad deja vigente todos los actos anteriores a la presentación del escrito acusatorio por parte de la Representación Fiscal, por esta razón, considera esta Sala 2, que continua vigente los supuestos que autorizaron su decreto y que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, al contener las exigencia del texto adjetivo penal y haberse constatado que no se violentaron derechos y garantías Constitucionales, y por tanto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada abogado NERFITIS ELENA BARCENAS ORTIZ , en su carácter de Defensora del imputado, OSCAR ORLANDO CABRERA CASTILLO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el Numeral 1° del artículo 406 en concatenación con los artículos 80 en su Segundo Aparte y 83 del Código Penal y artículo 277 eiusdem, contra el Auto dictado en fecha 14 de marzo del año 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal a quo. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152 ° de la Federación.- LAS JUECES CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO (Ponente) ADAS MARINA ARMAS DIAZ ELSA HERNANDEZ GARCIA La Secretaria Abog. Yanet Villegas Hora de Emisión: 1:25 PM