JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000278 En fecha 4 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10ºCA-0426-10 de fecha 26 de mayo de 2010, por medio del cual el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MARLENE JOSEFINA LEDEZMA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº10.508.630, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.061, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 17 de mayo de 2010 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró su incompetencia y declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 8 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del referido organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En fecha 6 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Lahosie Nazaret Sarcos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.081, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), anexo a la cual consignó los antecedentes administrativos del caso, ordenándose en fecha 8 de julio de 2010, abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En fecha 8 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Luis Rizek, antes identificado, mediante la cual solicitó copia certificada del expediente. En fecha 10 de febrero de 2011, se ordenó expedir por Secretaría la copia certificada solicitada. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marin R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 26 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 2 de marzo de 2010, la ciudadana Marlene Josefina Ledezma Rodríguez, presentó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Que, el presente recurso se ha intentado contra “…el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) suscrito por el Dr. Marvin Alfredo Flores González en su condición o con el carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, Oficio, que desde ésta (sic) introducción a la acción, que por medio del presente escrito interpongo, DENUNCIO que NO FUE FIRMADA por quien suscribe el oficio contentivo del Acto Administrativo impugnado si no (sic) por el ciudadano, Usurpador de Funciones, Dr. Warner Martínez, persona que no tiene la cualidad, no posee la titularidad del cargo necesaria para firmar y suscribir dicho Acto Administrativo y no posee el derecho que la delegación de firma le otorga el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al funcionario investido de la autoridad suficiente para decidirlo, que no es otro funcionario sino el Dr. Marvin Alfredo Flores González (…) ha sido dictado por una autoridad manifiestamente Incompetente para dictarlo” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito). Que dicho acto administrativo fue “…pretendidamente notificado en fecha 14 de septiembre del (sic) 2009, Acto Administrativo sobre el cual No se elaboró el Expediente Administrativo necesario e indispensable en acuerdo a la normativa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Que, “Ingresé a prestar servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha del día (sic) 1 de Marzo de 1992, desempeñándome como Secretaria, hasta que en el mes de enero de 2009 comenzaron a intensificárseme los dolores que en la columna cervical me afectaba desde hacía varios meses, es por ello que en fecha del día (sic) 28 de marzo de 2009 me realicé una Resonancia Magnética (…) de cuyo estudio se determinó el siguiente diagnóstico: Cambios de Cérvico –artrosis C5-C6. Discartrosis C5-C6 con protusión del disco que oblitera la grasa epidural…”. Que, “…en fecha 21 de Abril de 2009 se me profundizan dolores en la región cervical de la columna vertebral, me es otorgado un reposo (certificado de incapacidad temporal) por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho certificado de incapacidad me fue otorgado por el Dr. Benibal J. Mavo Díaz del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Centro Médico Dr. Julio Iribarren Borges, centro asistencial adscrito al mencionado Instituto, por estar afectada de profundos dolores a nivel de la columna cervical, concretamente a causa de Hernia Discal C5-C6, Discartrosis C5-C6 y ordenan tratamiento de Rehabilitación dicho diagnóstico es ratificado en informe médico emanado del centro (sic) Médico Prontoconsulta de fecha 29 de Abril de 2009, informe presentado por el Dr. Francisco Estudillo médico fisiatra de dicho centro asistencial especializado en tratamiento de rehabilitación, igualmente el diagnóstico es ratificado por el médico con especialidad en Traumatología y Ortopedia Dr. Carlos Correa de la Policlínica Méndez Gimón…”. Que, el Certificado de Incapacidad “…se constituye en un verdadero Acto Administrativo que hace surgir en mi persona natural derechos e intereses legítimos que no pueden ser revocados sino mediante la verificación del procedimiento legalmente establecido para ello con garantías del derecho a la defensa…”. Que, “…con ocasión de habérseme convocado telefónicamente, acudí por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador el Distrito capital (sic), en cuyo ente administrativo fui recibida por la Directora de Recursos Humanos, funcionaria que procedió a entregarme un oficio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a objeto de que se me practicara una evaluación y me alertó acerca de que de no acudir a dicha evaluación se me retendría mi pago correspondiente a esa quincena…”. Que, “…es en razón de esa coerción y bajo la figura de tal chantaje que procedí a retirar copia del oficio a que se me había hecho referencia (…) el oficio en cuestión es el identificado con las letra y números Nº DNRST-1775-2009, y de cuyo contenido puede establecerse lo siguiente: ‘PARA: DR. HUMBERTO PISANI PÉREZ CONTRALOR MUNICIPAL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR (…) Luego de un cordial saludo me remito a usted para hacer de su conocimiento que se ha fijado el día 14/09/09 (sic) a las 8,30 A.M. para la evaluación médica de la ciudadana: LEDEZMA MARLENE (…) Por lo tanto solicito anteponga sus buenos oficios para que la ciudadana citada supra asista a la evaluación al Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr Alejandro Rhode’ (…) en la fecha y hora mencionada con informes clínicos y paraclínicos pertinentes (…) Muy atentamente. Dr. MARVIN ALFREDO FLORES GONZALEZ Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual…” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “…muy a pesar de que dicha comunicación no era dirigida a mi persona, pero dado el hecho de que realmente no tenía razones poderosas para no acudir a dicha cita médica, y ante el conocimiento de que otras compañeras de labores de la misma Contraloría Municipal habían sido igualmente citadas a los efectos de practicarles la evaluación en cuestión, es que siendo el día y la hora fijada acudí por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación, organismo administrativo en el cual para sorpresa mía me encontré con otras tres compañeras de labores de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital las cuales ‘coincidencialmente’ habíamos sido citadas para concurrir a dicha evaluación a la misma hora y por el mismo profesional de la medicina…”. Que, “…fuimos atendidas por el ciudadano Dr. Warner Martínez, el cual me interrogó sobre donde (sic) laboraba, que (sic) cargo tenía y cuál era mi diagnóstico (…) asimismo me solicitó que le presentara los informes médicos que soportaban mi incapacidad temporal, además de todo lo solicitado le presenté dos (2) informes enviados a esa Dirección por mi médico tratante Dr. Benibal J. Mayo Díaz, uno referido a la patología que me afectaba y el otro en el cual solicitaba se determinara pronunciamiento sobre la declaración de una incapacidad residual en mi caso…”. Que, “…inmediatamente después de observar el Dr. Warner Martínez la última radiografía (…) me dijo ‘no chica, tú no tienes nada’ y me informó que debía reincorporarme a mis labores habituales, y procedió a presentarme un oficio identificado con el Nº DNRST-2066-2009 (…) el cual ya tenía pre-elaborado (sic), indicándome que debía firmarlo a fin de que ejerciera las ‘defensas que a bien tuviere’, puesto que le manifesté mi inconformidad con la citada decisión, posteriormente el citado funcionario procedió a entregarme una copia de dicho oficio…”. Que, “…la falta de evaluación, el trato, la actitud, el poco o ningún profesionalismo desarrollado por el funcionario que me atendió (…) se repitió casi como una constante, (…) en cada uno de los casos de mis otras compañeras allí presentes…”. Que, “…dado el hecho de que el cuadro de dolencia médica (…) no mejoraba y como debía continuar realizándome la rehabilitación que me había ordenado mi médico tratante, requerí del mismo se me justificaran mis inasistencias a mis labores ordinarias por lo que a partir de la fecha del vencimiento del Certificado de incapacidad (sic) (…) me han sido otorgados ocho (8) Certificados de Incapacidad los cuales cubren mis ausencias laborales hasta la presente fecha…”. Que, “…en fecha del día 08 de Diciembre de 2009, encontrándome en la sede de la Contraloría Municipal se me comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de mi presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal, Licenciada Elimar Godoy me informó que se me había abierto un procedimiento administrativo por no haberme reincorporado a mis labores, asimismo me interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respondí que no podía firmar sin leer, osa que la funcionaria no aceptó, por lo que no firmé la presunta Notificación de inicio de Procedimiento tendente de mi Destitución, además le alegué ante su insistencia, que no podía firmar su notificación, en razón de encontrarme de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del período de incapacidad que me fuera otorgado…”. Que, “…desde la fecha del incidente anteriormente narrado, el código que me corresponde en la nómina de pago del personal de la Contraloría Municipal fue desincorporado, es decir se me excluyó el pago por nómina y se comenzó a cancelar mis salarios por cheque, pagos quincenales que se realizan con gran atraso, dándose la circunstancia de que en ocasiones se acumulan dos y tres quincenas sin que perciba mi salario al igual que se me hace acudir en busca del cheque hasta tres veces u ocasiones para lograr que me entregue mi quincena, lo cual se constituye en una violación de mis derechos como funcionaria pública y como persona humana”. Que, “…a la fecha del día 10 de enero de 2010 me encontraba en estado de embarazo de aproximadamente diez (10) semanas de evolución, estado de gestación que se mantiene y avanza en forma bastante normal con las limitaciones derivadas de la patología que me afecta…”. Que, el acto administrativo recurrido “…tiene la pretensión de revocar un acto administrativo definitivo y firme (…) el cual en acuerdo al contenido del precitado artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no puede ser revocado, por lo mismo resulta violatorio del contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en efecto el Acto Administrativo que otorgó la Certificación de Incapacidad (…) creó derechos particulares a mi favor o en mi beneficio y ese derecho material no es otro que el que se desprende de su contenido que establece el beneficio de Incapacidad desde la fecha del día (sic) 07 de septiembre de 2009 y hasta la fecha del día 27 de Septiembre del mismo año, ese derecho se materializó una vez que el certificado de Incapacidad fue presentado al Patrono, (…) y esa materialización del derecho se profundizó y desarrolló al haberme sido cancelados los salarios correspondientes al lapso en el cual me fue concedido el certificado de Incapacidad…”. Que, “Al estar decidido un acto administrativo que crea derechos particulares a mi favor, el mismo no puede ser revocado en virtud de la auto tutela administrativa, sino mediante el desarrollo de un procedimiento administrativo establecido al efecto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a partir de los artículos 48 y siguientes o mediante el Procedimiento Administrativo establecido en los Manuales de Normas y Procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación Dr. Alejandro Rhode, así como de acuerdo al Manual de Normas y Procedimientos de Indemnizaciones Diarias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales establecen entre otras normas que han sido violadas en el presente caso, aquella que establece que solamente el Director de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual es el único funcionario autorizado o facultado (por delegación de firma) para firmar los Actos Administrativos (…) así como también dicho Acto Administrativo debe ser consecuencia de una evaluación que debe de ser practicada por una Junta o Comisión Evaluadora la cual se encuentra integrada por cinco profesionales de la medicina, así como que a dicha evaluación debe concurrir el médico tratante de la persona sometida a evaluación, igualmente que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual debe de actuar a solicitud del Médico tratante del paciente a ser evaluado (…) circunstancias que no se cumplieron en mi caso…”. Que, “…el pretendido procedimiento administrativo tendiente a revocar mi derecho, nunca se inició ya que se obvió la citación personal del interesado (no fui válidamente citada) (…) y se pretendió sustituirla (la citación personal) por una comunicación u oficio dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”. Que, “…en el pretendido proceso desarrollado por el ciudadano Warner Martínez, usurpando las funciones de la Junta Evaluadora o Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, tendiente a revocarme el derecho a la totalidad del período de incapacidad decidido en un Acto Administrativo anterior, no cumple con las garantías Constitucionales anteriormente referidas, en efecto, no hubo citación personal de la interesada, no se verificó el cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso, ya que, no hubo proceso, a mi no se me otorgó la garantía constitucional que consagra el derecho a la defensa; mis alegatos no fueron oídos; no se elaboró acta alguna contentiva de mis defensas o alegatos, no se exigió de mi médico tratante acta alguna o certificación alguna que estableciera que estaba apta para reincorporarme a mis labores, simplemente con un vistazo y sin haberme practicado examen alguno se ordenó mi reincorporación por parte de un profesional de la medicina no especializado en ortopedia y traumatología (Fisiatra)…”. (Resaltado del escrito). Que, “…es evidente y se desprende de un simple análisis del Oficio Nº DNRST- 2066-2009 que el mismo no contiene expresión sucinta (sic) de los hechos y menos aún de los fundamentos legales que lo sustentan, es decir, carece de motivación, por lo que evidentemente No establece los supuestos de hecho o de derecho que o fundamentan, por lo que violenta y anula mi derecho a la defensa, por otra parte de su contenido se desprende que el mismo no llena los requisitos del numeral 7 del artículo 18 Ejusdem en concatenación con el aparte único del mismo artículo…” (Resaltado del escrito). Indicó que “…el Acto Administrativo verificado sin un procedimiento legal para el cual no se citó válidamente a la interesada, no se inició el procedimiento de acuerdo a la ley, (…) no se garantizó el debido proceso ni el derecho a la defensa, el oficio resultante no fue firmado por la personas autorizada y quien lo firma usurpa nombre y titularidad del cargo de la persona autorizada, el oficio resultante no es motivado y como corolario de todo lo anterior el mismo no es notificado válidamente a la persona interesada, cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, tampoco reúne el oficio en cuestión el requisito formal de señalar al Administrado los recursos que contra su contenido pueden ejercerse así como los lapsos de caducidad de los mismos…” (Resaltado del escrito). Que, “…el precitado contentivo del Acta Administrativo (…) no evidencia de su contenido ni expresamente señala como obligatoriamente debe de establecerlo, que el mismo expresamente Revoque la decisión contenida en el acto administrativo de Certificación de Incapacidad (…) y que extendía el período de incapacidad hasta la fecha del día 27 de Septiembre de 2009, inclusive” (Resaltado y subrayado del escrito). Que “…la decisión adaptada por el ciudadano Dr. Warner Martínez, actuando Usurpando el cargo y las funciones del Dr. Marvin Alfredo Flores González quien es el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad Residual, orientada a ordenar mi reincorporación a mis labores habituales se verificó de una manera unilateral sin participación alguna de quien por medio de la presente solicita el amparo de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por habérseme violado, los principios y garantías constitucionales del debido proceso y al derecho a la defensa…” (Resaltado del escrito). Que, el Certificado de Incapacidad “…establece el surgimiento de unos derechos subjetivos a través de la Resolución que contiene la disposición concretada por la Administración de dictar un acto administrativo expreso y formal, acto administrativo que fuera dictado por el médico tratante que me evaluaba periódicamente (cada 21 días), acto administrativo, que indica o establece cuál es el período de incapacidad que me beneficiaba a objeto de obtener una recuperación satisfactoria de la enfermedad que me aqueja, decisión administrativo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se perfecciona con la entrega del Certificado de Incapacidad al ente Administrativo contratante y con el pago de la remuneraciones que me corresponden por parte de la Contraloría Municipal, y es a partir del dicho certificado de Incapacidad y del período establecido en el mismo, que se ha procedido por parte del Ente Contralor a cancelárseme mis salarios, es por ello que con ajuste al artículo 49 Constitucional se debe concluir necesariamente que, en caso de alguna modificación al período de incapacidad decidido en un Acto Administrativo definitivo y firme, la misma debe ser efectuada previo el cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Que, “…la Constitución de 1999, determina además del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, (…) el derecho a la salud, (…)por lo que es menester que la Administración se obligue a cumplir con el derecho que le ha surgido al incapacitado, derivado de una decisión contenida en un acto administrativo dictado por la misma administración (sic)”. Que, “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta…”. Que, “Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas (…) y con fundamento en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el contenido del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la flagrante violación de mis derechos garantizados en la Constitución vigente, en el artículo 49 relativo al debido proceso y al derecho a la defensa así como directamente por la violación del contenido del artículo 83 de nuestra carta (sic) magna (sic) (…) solicito (…) se sirva restablecer la situación jurídica infringida otorgándome Mandamiento de AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a mi favor, como garantía del goce, disfrute y ejercicio de todos los derechos constitucionales violados, mediante la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo que pretendidamente y no de manera expresa sino tácitamente pretende Revocar el Acto Administrativo que me otorgó el beneficio de Incapacidad Temporal, Acto Administrativo, dictado por el Dr. Benibal J. Mavo Díaz (…) Resolución contenida en el Oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de Septiembre de 2009 suscrita por el Dr. Dr. (sic) MARVIN ALFREDO FLORES GONZALEZ. Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, y firmada ilegal, inconstitucional e írritamente por el Dr. Warner Martínez en un Acto Administrativo mediante el cual se comete Fraude y Usurpación de Funciones…” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “…violó la cosa administrativa firme contenida en la Resolución, es decir en el certificado de incapacidad (…) cuando resuelve desconocer lo ya decidido por un Acto Administrativo creador y declarativo de un derecho (Incapacidad temporal) y en consecuencia el acto administrativo y Resolución contenidos en el oficio objeto del presente recurso están afectados de nulidad absoluta…”. Que, “…el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, en caso de haber observado algún error o en caso de que hubiese concluido que se requería revocar la decisión administrativa que me otorga el derecho de incapacidad temporal ha debido sustanciar un procedimiento administrativo de revisión en acuerdo al contenido de los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en aplicación de la normativa particular específica dictada por el ente administrativo para realizar dicha modificación…”. Que, “…no fui evaluada por junta alguna o comisión alguna, no se requirió la presencia de mi médico tratante, como lo requiere el manual de Normas y procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro Rhode’, el oficio resultante contentivo del Acto Administrativo no fue firmado por la persona autorizada, el oficio resultante no es motivado y como corolario de todo lo anterior el mismo no es notificado válidamente a la persona interesada, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, tampoco reúne el oficio en cuestión el requisito formal de señalar al Administrado los recursos que contra su contenido pueden ejercerse así como los lapsos de caducidad con lo cual viola el contenido del artículo 73 de la L.O.P.A (sic) …”. (Negrillas de la cita). Que, “Si no se acuerda el Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar solicitado, solicito (…) se proceda a dictar la Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, en virtud de que ella misma ordenó tácitamente el que me reintegrara a mis labores habituales a partir de esa fecha del día 14 de septiembre de 2009…”. Que, “…solicito que en caso de que no me sea acordado el Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar solicitado (…) se sirva (…) dictar o acordar Medida Cautelar que suspenda los efectos del Acto Administrativo impugnado a los fines de que no resulten ilusorias las pretensiones (…) hasta la fecha cierta en la cual se decida definitivamente el presente Recurso de Nulidad al dictarse sentencia definitiva y firme en la presente Recurso de Nulidad del Acto Administrativo impugnado”. II DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA En fecha 17 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo siguiente: “…Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, del presente recursos (sic) contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos y, al efecto, observa lo siguiente: Riela a los folios 1 al 35 del expediente, el escrito recursivo interpuesto por la ciudadana Marlene Josefina Ledezma, asistida de abogado, de cuyo contenido se desprende que ejerció ‘(…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)’ (Mayúsculas del original, negrillas de este Tribunal Superior). Asimismo, en el referido escrito la parte recurrente manifestó expresamente que el ‘(…) acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad es el contenido en el oficio Nº DNRST-2066-2009, suscrito por el (…) Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual (…) de fecha 14 de septiembre de 2009 (…)’, y solicitó que ‘(…) mediante sentencia definitiva se declare: La Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en el tantas veces citado (…) oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 (…)’ (Negrillas de este Tribunal Superior). De lo expuesto se evidencia claramente que la pretensión principal del recurso ejercido se identifica con la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por órgano de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, a través de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual. Ello así, es preciso destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Decreto Nº 6266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encuentra dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio ‘(…) distinto e independiente del Fisco Nacional, con domicilio principal en la ciudad de Caracas y jurisdicción en todo el territorio de la República (…)’, integrándose, en consecuencia, dicho ente a la Administración Pública Nacional Descentralizada, como un Instituto Autónomo Nacional. Por consiguiente, dado que la acción ejercida apunta a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo emanado de un Instituto Autónomo Nacional, en criterio de esta Sentenciadora resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la sentencia Nº 1900 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), mediante la cual se establecieron de manera transitoria las competencias de los Tribunales Superiores de la Contencioso Administrativo, hasta tanto se dicte la Ley que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: ‘(…) será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo: (…omissis…) 3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción (…)’ (Negrillas de este Tribunal Superior). Igualmente, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: ‘(…) considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’ (Destacado de este Tribunal Superior). Así, la norma contenida en el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a la que hace referencia la última de las sentencias citadas parcialmente, establece expresamente que constituye competencia de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República ‘(…) 30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad; 31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango nacional (…)’ En atención a lo expuesto, visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana, como ya se indicó, de un Instituto Autónomo de carácter, no estadal ni municipal, sino nacional, por lo que no constituye una autoridad cuyo control jurisdiccional competa a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos regionales, según el criterio fijado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, antes citada; y dado que como tal, dicho ente cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio distinto e independiente del Fisco Nacional, integrándose dentro de la Administración Pública Nacional como un órgano distinto de los comprendidos en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y; dado que el conocimiento del presente recurso no se encuentra expresamente atribuido por Ley a ningún Tribunal de la República; en consecuencia, en criterio de esta Juzgadora, el mismo encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut-supra citada, dictada el 24 de noviembre de 2004, por la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., que estableció la competencia residual para las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo dichos Órganos Jurisdiccionales los competentes para conocer en primera instancia del presente recurso, resultando, por tanto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital incompetente para ello. Así se declara. Asimismo, dado que el presente recurso de nulidad se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Emery Mata Millán) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. En virtud del anterior pronunciamiento, declina la competencia para conocer de la presente causa ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo y ordena la remisión de los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de dichos Órganos Jurisdiccionales. Así se decide”. (Resaltado del fallo). III DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 2 de marzo de 2010, contra el acto emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya actividad administrativa en la materia a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…Omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. En atención a lo indicado, visto que el acto impugnado no emanó de una alta autoridad, cuyo control jurisdiccional corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como tampoco fue dictado por una autoridad estadal o municipal, este Órgano Jurisdiccional debe conocer en primera instancia, y de acuerdo con la competencia residual aplicable al caso de autos rationae temporis, del recurso interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA, efectuada por el Juzgado Superior Primero Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente: “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación. Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’ Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras). Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente: ‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas. De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda: ‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas). Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado. En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte) El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. V DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Efectuadas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciase con respecto a la solicitud de amparo cautelar realizada, para lo cual se aprecia que la ciudadana Marlene Josefina Ledezma Rodríguez, asistida de Abogado, fundamentó dicha solicitud en los términos siguientes: “la Constitución de 1999, determina además del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, (…) el derecho a la salud, y consecuentemente (…) el derecho al trabajo y por ende los beneficios correspondientes son derechos inherentes a la estabilidad laboral del Funcionario Público de carrera, por lo que es menester que la Administración se obligue a cumplir con el derecho que le ha surgido al incapacitado, derivado de una decisión contenida en un acto administrativo dictado por la misma administración (…) Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas (…) y con fundamento en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el contenido del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la flagrante violación de mis derechos garantizados en la Constitución vigente, en el artículo 49 relativo al debido proceso y al derecho a la defensa así como directamente por la violación del contenido del artículo 83 de nuestra carta (sic) magna (sic) (…) solicito (…) se sirva restablecer la situación jurídica infringida otorgándome Mandamiento de AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a mi favor, como garantía del goce, disfrute y ejercicio de todos los derechos constitucionales violados, mediante la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo que pretendidamente y no de manera expresa son tácitamente pretende Revocar el Acto Administrativo, dictado por el Dr. Benibal J. Mavo Díaz (…) Resolución contenida en el oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de Septiembre de 2009 suscrita por el Dr. Dr. (sic) MARVIN ALFREDO FLORES GONZALEZ (sic), Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, y firmada ilegal, inconstitucional e írritamente por el Dr. Warner Martínez en un Acto Administrativo mediante el cual se comete Fraude y Usurpación de Funciones…” (Mayúsculas y resaltado del escrito). En ese sentido, resulta preciso señalar que el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, lo constituye el oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, ciudadano Marvin Alfredo Flores González, mediante el cual le comunica al ciudadano Humberto Pisani Pérez, Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de informarle que la ciudadana LEDEZMA MARLENE (…) asistió a la cita pautada para el día de hoy ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez evaluada sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral. Sin más a que hacer referencia y quedando a sus órdenes ante cualquier consulta, me despido…” (Mayúsculas del escrito). Ello así, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a las denuncias de violación constitucional alegada por la parte actora, para lo cual observa lo siguiente: i.- De la Violación al Derecho al Debido Proceso: En primer lugar se observa, que la hoy actora alegó la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso en los términos siguientes: “La decisión adaptada por el ciudadano Dr. Warner Martínez, actuando Usurpando el cargo y las funciones del Dr. Marvin Alfredo Flores González quien es el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad Residual, orientada a ordenar mi reincorporación a mis labores habituales se verificó de una manera unilateral sin participación alguna de quien por medio de la presente solicita el amparo de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por habérseme violado, los principios y garantías constitucionales del debido proceso y al derecho a la defensa…” (Resaltado del escrito). Al respecto se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009). En este orden de ideas, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que riela al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente, el oficio Nº DNR-1775-2009 de fecha 5 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, dirigido al ciudadano Humberto Pisani Pérez, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual le notificó, que se fijó para el día 14 de septiembre de 2009, a las 8:30 a.m. la evaluación médica de la ciudadana Marlene Ledezma, en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando sus buenos oficios para la comparecencia de la ciudadana antes señalada “…con recaudos que se anexa e informes clínicos y paraclínicos pertinentes…”, comunicación que fue notificada en fecha 17 de agosto de 2009 a la parte recurrente. Asimismo, riela al folio siete (7) del expediente, Oficio Nº DNRST-2066-2009, de fecha 14 de septiembre de 2009, dirigido al ciudadano Humberto Pisani Pérez, Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le informó que la ciudadana Marlene Ledezma, asistió a la evaluación médica antes señalada, y que una vez evaluada su condición física, se decidió su reintegro laboral. Se observa que esta última comunicación, emanó de la señalada Comisión, encargada de evaluar el grado de incapacidad que presente el particular, ya sea por enfermedad o accidente, decidiéndose en la misma que habiéndose evaluado las condiciones físicas de la identificada ciudadana así como sus exámenes médicos, debía reintegrarse a sus funciones, finalizando así el período de suspensión de la relación de trabajo, siendo recibida dicha notificación por la accionante en fecha 14 de septiembre de 2009, tal como se desprende al folio siete (7) del expediente administrativo. Conforme a lo expuesto, esta Corte observa que la recurrente siempre estuvo notificada de las actuaciones de la Administración, de esta manera se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que determinó su reintegro laboral, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide. ii.- De la Violación del Derecho a la Salud: Con respecto a la violación del derecho a la salud, la parte accionante señaló que “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta…”. Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Negrillas de esta Corte). Con relación a ello, se puede apreciar del estudio de las actas que constan en el expediente judicial, desde los folios treinta y ocho (38) al sesenta y seis (66) del expediente, que cursan copias fotostáticas de catorce (14) reposos médicos expedidos en forma ininterrumpida desde el 21 de abril de 2009 al 18 de febrero de 2010, a la ciudadana Marlene Ledezma, por el Centro Médico “Dr. Julio Iribarren Borges”, Servicio de Traumatología III del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar Artrosis Cervical. Ello así, se evidencia que efectivamente en fecha 14 de septiembre de 2009, esto es, durante la vigencia del último de los reposos expedidos por el Instituto recurrido; la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), luego de haber evaluado la condición física de la recurrente y apoyada en los exámenes clínicos, determinó que la misma podía reincorporarse a su lugar de trabajo. En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que la referida Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), evaluó la condición física de la recurrente, y determinó que la misma tenía la posibilidad de reincorporarse a su lugar de trabajo, garantizándole de esta forma la efectiva atención de la salud, cumpliendo de esta forma con los procedimientos destinados a la detección y esclarecimiento de las enfermedades, más aún cuando se ve involucrado el derecho fundamental a la salud de los trabajadores, es por lo que esta Corte desestima la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente. Así se decide. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus bonis iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que: “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…”(Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, habiéndose declarado la IMPROCEDENCIA de la acción de amparo cautelar solicitada, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide. En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la tempestividad del recurso interpuesto y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- ACEPTA LA COMPETENCIA QUE LE FUERA DECLINADA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MARLENE JOSEFINA LEDEZMA RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). 2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Accidental IVAN HIDALGO EXP. Nº AP42-N-2010-000278 MEM/ En Fecha _________________(____) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________. El Secretario.