TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-000131

En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-11-2011/0005-J de fecha 11 de noviembre de 2011, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de copias certificadas del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.444.664, asistido por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.061, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 7 de octubre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2011, por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2011, mediante el cual declaró Improcedente las pretensiones de amparo cautelar y de suspensión de efectos solicitadas.

En fecha 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 1 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 28 de marzo de 2011, el ciudadano José Luis Martínez, asistido por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Que, “Ingrese (sic) a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha del día del 01 de mayo de 1987, desempeñándome como Promotor y posteriormente fui siendo ascendido hasta llegar a ocupar el cargo de Promotor Comunitario. Con fecha 01 de Diciembre (sic) de 2010 y mediante Resolución Nº 1297 el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, (…) me DESTITUYE del cargo que desempeñaba. Posteriormente ya en fecha el día (sic) 10 de diciembre de 2010 fue publicado en el diario CIUDAD CCS…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la publicación en cuestión viola el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en dicha normativa legal se señala, que en el caso de (sic) que resulte impracticable la notificación, se procederá a su publicación en un diario de mayor circulación en la entidad territorial…” (Negrillas de la cita).

Que, “La autoridad administrativa de la cual emana el acto, (…) procede a desconocer o inobservar que el sujeto pasivo del Acto Administrativo, (…) se desempeña como Delegado de Organización del Comité Sindical Alcaldía, del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)…” (Mayúsculas de la cita.)

Que, “…en fecha del día (sic) 03 de julio de 2009, el Director de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador solicita del Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal la apertura de una averiguación disciplinaria en mi contra por ‘cuanto ha faltado a sus labores de trabajo reiteradamente los días 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25 y 26 de junio del presente año’, (…) es por ello y una vez notificado del inicio de dicha averiguación que procedí a comparecer por (sic) ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador en su Sala de Fuero Sindical a los efectos de solicitar el Amparo de Ley contemplado en el artículo 454 de la vigente Ley Orgánica de Trabajo (…) cabe destacar que a la fecha actual aún se está la (sic) espera de la decisión administrativa de dicho procedimiento, no obstante ello la Licencia Sindical continuó siendo implementada y aceptada por el patrono querellado…”.

Que, “El artículo 95 de la Constitución de 1999 establece el derecho a constituir organizaciones sindicales así como establece la prohibición de intervención, suspensión o disolución administrativa, señalando que los trabajadores están protegidos contra los actos de discriminación o injerencia e igualmente destaca que los promotores y los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones…”.

Que, “…de conformidad con el artículo 89, numeral 4 de la Constitución vigente, toda medida o acto del patrono contrario a ésta (sic) Constitución es nulo y no genera efecto alguno, además y por otra parte debemos denunciar, que a nuestro modo de ver, con dicho acto administrativo se viola igualmente la garantía contenida en el artículo Decimonoveno (sic) (19º) de la Constitución, relativo a los derechos humanos, así como la garantía relativa al libre desenvolvimiento a que se contrae el artículo 20 ejusdem…”.

Que, “…el acto administrativo en cuestión inobserva el contenido del convenio Nº 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) convenio acogido por la república (sic) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización y el convenio Nº 135 sobre la protección y facilidad de los representantes de los trabajadores, así como el convenio 151 sobre la protección de los derechos y procedimientos en la administración (sic) pública (sic) así como lo relativo a la relaciones de trabajo en la administración pública, convenios estos de la Organización Internacional del Trabajo, (O.I.T.) y se lesiona el contenido, alcance y teleología del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ampara a los funcionarios públicos en lo que se dado (sic) en llamar ‘el derecho colectivo del trabajo’ y en cuanto a la libertad sindical específicamente así lo hace el artículo 142 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1999…”.

Que, “…en el caso que nos ocupa se debe verificar si se desprende o no del contenido de los elementos probatorios aportados y anexados al presente escrito elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, evidentemente que se encuentran perfectamente demostrados los extremos requeridos, en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la inamovilidad sindical y la licencia sindical a que tengo derecho como Delegado de Organización del Comité Sindical o Comité de Empres (sic) ‘Alcaldía’ del tantas veces señalado sindicato, asimismo, es clara la afectación que a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía afiliados a nuestra organización se les realiza el impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical, por último se viola la Institución del Fuero Sindical contemplada en el artículo 95 Constitucional por la violación del Debido Proceso (Art. 49 Constitucional) al no cumplirse con el procedimiento de calificación de falta previo a la Destitución del Dirigente Sindical y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste (sic) que se determina por la sola constatación del requisito anterior…”.

Que, “Por todo lo anteriormente expuesto y alegado, muy respetuosamente, solicito del ciudadano juez, que previo el cumplimiento de las formalidades de ley (sic), se sirva acordar la suspensión por razones de Inconstitucionalidad y durante todo el lapso de tiempo que dure el presente juicio contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo de efectos particulares que decide mi Destitución…”.

Que, “Si no se acuerda el Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar solicitado, solicito muy respetuosamente se proceda a dictar medida cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que el mismo al ser ejecutado me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afecta aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores del centro de labores ‘Alcaldía’ afiliados a nuestro sindicato, en beneficio de los cuales también se contempló el mandato constitucional de protección a la libertad sindical y la institución del fuero sindical y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Que, “El acto administrativo que impugnamos en realidad busca un fin distinto que no es solamente el de DESTITUIR al funcionario, sino que es el de menoscabar la libertad sindical, lesionando el Fuero Sindical del que estoy investido por ser delegado de Organización del Comité Sindical de la Alcaldía en ejercicio pleno del Sindicato único (sic) Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la publicación de fecha 10 de diciembre de 2010 en un diario que no es de mayor circulación contrae a un vicio en la notificación [y] el no reproducir íntegramente el oficio de notificación la resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010, por lo que se me sitúa en una posición de Indefensión por no saber a ciencia cierta de que se me acusa, al no contener el texto del aviso publicado en el citado diario el texto integro (sic) de la Resolución en cuestión se me viola flagrantemente el derecho a la defensa…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…el procedimiento administrativo se inició con la notificación efectuada en fecha del día (sic) 26 de agosto de 2009, el lapso a que contrae el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos venció el 26 de diciembre de 2009, (…) por lo que al no haber sido notificado de las causas excepcionales a que contrae el artículo de dicha ley (sic), así como que la administración decidió dentro del proceso, razonadamente prorrogarlo, se debe entender y afirmo que jamás fue acordada prórroga alguna en el procedimiento que nos ocupa, con mayor razón el acto administrativo decidido y efectivamente notificado en fecha del día 31 de diciembre de 2010 resulta evidentemente extemporáneo, y decidido sobre la base de un procedimiento administrativo perecido por lo que el mismo resulta violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional…”.

Que, “…todos y cada uno de los días que se me imputan como injustificados a los efectos de la decisión que por medio de la presente querella impugno, se encuentran perfectamente JUSTIFICADOS, con base y fundamento en la Cláusula Novena (9º) de la Convención Colectiva que rige las relaciones de nuestra organización sindical (…) además de (sic) que tal alegato expresamente lo esgrimí en el acto de descargo legal efectuado en fecha 09 de septiembre de 2009 por lo que habiendo actuando a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de la manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los límites del poder de discrecionalidad…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010, (…) tampoco contiene la expresión necesariamente expresa de los días o fechas que se me imputan como que falté a mis actividades laborales y que definieron la conducta y decisión adoptada por la administración (sic) querellada, ello, la inobservancia de la obligación de la administración (sic) de concretar las faltas que se me atribuyen determina la nulidad del acto no sólo por no llenar el mismo los extremos del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo relativo a los hechos, con lo cual se viola asimismo el contenido del artículo 18 de la misma Ley…”.

Que, “…la administración (sic) debió interponer solicitud de calificación de falta por ante la sala de fuero sindical de la Inspectoría de Trabajo correspondiente, por lo que al no verificar el procedimiento previo tendiente (sic) al allanamiento del fuero sindical que me protege y ampara la Administración querellada violó la garantía Constitucional del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Finalmente solicitó, “La nulidad del acto administrativo de destitución del cargo que desempeñaba de PROMOTOR COMUNITARIO, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de esa Alcaldía (…) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo antes solicitada, se ordene a la Alcaldía (…) reincorporarme en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal acto de destitución, es decir, desde el 31 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Improcedente las pretensiones de amparo cautelar y de suspensión de efectos solicitadas, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Alegó el querellante que el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece el derecho a constituir organizaciones sindicales así como establece la prohibición de intervención, suspensión o disolución administrativa, señalando que los trabajadores están protegidos contra los actos de discriminación o injerencia e igualmente destaca que los promotores y los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, así como dicha norma consagra la protección extensiva de la libertad sindical estableciendo sanciones ante su menoscabo.
Considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional.
A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para ‘suspender’ los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un ‘derecho’ de los justiciables y un ‘deber’ de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

(…omissis…)

Visto el criterio Jurisprudencial transcrito parcialmente ut supra, observa este Tribunal que dicho criterio es mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

(…omissis…)

De seguidas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, contentiva de suspensión de efectos del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010, dictada por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y, a tal efecto, es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas las cuales disponen lo siguiente:

(…omissis…)

Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el juez contencioso administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos del administrado, en cualquiera de sus manifestaciones; Nacional, Estadal o Municipal, en vista ha (sic) la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En efecto, el poder cautelar del juez en esta materia, llega al poder decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso, elementos que satisfagan los requisitos legales de procedencia de tales medidas.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ahora bien, considera este Juzgado que en el caso de autos se está en presencia de un proceso contencioso administrativo lo cual en definitiva el Juez se encuentra obligado a pronunciarse si encuentran o no presentes los supuestos, reconocidos en forma universal para dictar la procedencia de dicha medida, como lo son la concurrencia del fomus (sic) bonus (sic) juris (sic) y el periculum in mora.
Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis (sic) iuris y al respecto observa que: La (sic) parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Conforme a lo anteriormente expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional; que se encuentre amenazado, lesionado o menoscabado, no pudiendo así subsumirse el presente Amparo Cautelar en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como lo solicitó el querellante, por cuanto dicha norma establece lo siguiente:

(…omissis…)

De manera que visto el dispositivo legal transcrito parcialmente, se evidencia que para que proceda el Amparo Cautelar es necesaria la existencia de un acto administrativo o vías de hecho que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, con la finalidad de (sic) que dicho Amparo cautele los derechos fundamentales.
Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de Acción de Amparo solicitada y para tal fin, se observa: En (sic) el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en Amparo.
En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad.
El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de (sic) que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante (sic) debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.
El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.
En base a los alegatos y argumentos expresados, cabe destacar que la medida de amparo cautelar, contentiva de suspensión de efectos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Por tanto, la medida de amparo cautelar procede sólo cuando se verifique (sic) concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus (sic) boni (sic) iuris).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En este orden de ideas, este órgano Jurisdiccional observa que en cuanto al Fumus Boni Iuris, el argumento expuesto por el querellante atiende directamente a situaciones de hecho de carácter legal que serán tomados en cuenta por este Juzgado Superior en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva, por lo que mal puede el accionante, utilizar dicho alegato para que se le conceda el Amparo Cautelar solicitado, en virtud de que ello conllevaría, adelantar las resultas del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, siendo que el acto administrativo contentivo de la presunta destitución efectuada de la cual el querellante haya sido objeto corresponde directamente a un asunto de fondo, el cual será decidido por este Tribunal Superior, en la oportunidad Procesal para hacerlo, y así se declara.
Con respecto al Periculum in Mora alegado por el querellante, este Tribunal observa que no se evidencia la fundamentación jurídica al respecto; en virtud que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios, con consecuencias directas en el proceso principal, por cuanto sólo se limitó a señalar específicamente en el folio trece (13) del expediente principal ‘(…) el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior ya que como indica la Sala Constitucional en la trascripción siguiente ‘la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de (sic) que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)’.
Así, ante la inexistencia de los requisitos a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar Improcedente la solicitud de amparo cautelar contentiva de suspensión de efectos sobre el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos del la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y así se decide...” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2011, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

El artículo 24 de la Ley Orgánica de La Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Artículo 24. Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…” (Subrayado de esta Corte)

De conformidad con el artículo ut supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2011 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2011 y al respecto observa que:

Mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (caso: José Gustavo Di Mase y otro), estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Así, esta Corte observa por notoriedad judicial, de la revisión de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 12 de enero de 2012, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión de fondo recaída en el expediente que contiene el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano José Luis Martínez contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaró:
“En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.444.664, debidamente asistido por el abogado LUIS RIZEK RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 10.061, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1297 de fecha 01 de diciembre de 2010 dictado por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ, en el cargo de Promotor Comunitario, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: ‘Adón de Jesús Díaz González’), por lo que sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud del querellante del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal e írrito retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado…” (Mayúsculas de la cita).

En tal sentido, visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal y que en el caso in examine las medidas de amparo cautelar y de suspensión de efectos solicitadas tienen carácter instrumental y accesorio, toda vez que fue interpuesta conjuntamente con dicho recurso contencioso administrativo de nulidad, y vista la satisfacción de lo solicitado por la parte apelante, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la protección cautelar invocada en apelación. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por ciudadano JOSÉ LUIS MARTÍNEZ, asistido por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2011, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.

2. DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

El Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVAN HIDALGO

EXP. Nº AP42-O-2011-000131
MEM/