JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AB41-R-2004-000085
En fecha 6 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0182 de fecha 9 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano NICOLÁS MORALES SERRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.247.099, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 9 de marzo de 2004, el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de febrero de 2004, por el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 17.959, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de febrero de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa.
En fecha 22 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Nicolás Serrano, mediante la cual solicitó la notificación de las partes.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 28 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ordenó el cierre informático del Asunto Nº AP42-N-2004-000705 y en consecuencia, el nuevo registro bajo el Asunto Nº AB41-R-2004-000085.
En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, la cual quedó conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 10 de octubre de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en el estado en que se encontraba y ordenó notificar a las partes del aludido auto, indicándoles que vencidos los lapsos establecidos, se fijaría por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso.
En fecha 25 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
En fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Nicolás Morales Serrano.
En fecha 13 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de febrero de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 29 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de febrero de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 10 de febrero de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 28 de febrero de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27 y 28 de febrero 2012.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de febrero de 2002, los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Nicolás Morales Serrano, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con base en las consideraciones siguientes:
Señalaron que, “…el ciudadano Nicolás Morales Serrano, ingresó a la Administración Pública Nacional 29-7-63, en fecha 01-1-93 egresa del INAVI por jubilación. El último cargo ostentado por el administrado fue el de Jefe de División de Auditoria Administrativa de la Contraloría Interna del Instituto. La jubilación aprobada fue con base a un setenta y cinco (75%) sobre el sueldo que percibía, que para entonces ascendía a veinticinco mil seiscientos diecisiete bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 25.617,45), como consta del oficio de notificación Nº 008584 de fecha 31-12-92 anexo ‘B’…” (Mayúscula del original).
Alegaron que, “…en fecha 17-7-99 se suspende su jubilación para reingresar al Instituto al cargo de Jefe del Departamento de Control de la Contraloría Interna, posteriormente, lo designan en el cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas en la misma dependencia administrativa hasta el 17-8-2000, fecha esta es que es retirado nuevamente y se procede a reactivar su jubilación…”.
Que, “…como consecuencia de su reingreso, el Instituto procede a modificar su jubilación con base al artículo 13 de la reforma del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones y, en consecuencia, con la reactivación de su jubilación nuestro representado egresa finalmente con el cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas como una pensión mensual de doscientos treinta y un mil quinientos ocho bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 231.508,31), como se observa del acto administrativo contenido en el punto de cuenta 006 de fecha 17-8-2000, anexo ‘C’…”.
Que, “…el 51 Constitucional (sic) y artículo 2 de la LOPA (sic) consagran un derecho de interesados, es decir, de aquellos que pueden alegar una lesión a sus intereses personales, legítimos y directos o a sus derechos subjetivos. Pues bien, como se trata de una petición que no requiere sustanciación, el funcionario tiene un lapso de veinte (20) días hábiles para tomar la decisión, de acuerdo al artículo 5 de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lapso éste, que venció el 4-10-2001, configurándose de esta forma la denegación tacita de acuerdo al artículo 4 ejusdem. De esta forma, resulta evidente el tiempo hábil para accionar ante este Tribunal…”.
Que, “…de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Macro III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció el pasado mes de abril el aumento del diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que a partir del 1 de mayo del presente año empezó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero. Al respecto, consignamos copia del Contrato Marco III marcado con la letra ‘F’…”.
Que, “…actualmente nuestro representado percibe una pensión jubilatoria de doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 254.659,14), como consta del recibo de pago anexo marcado ‘G’. Por otra parte, el sueldo del cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas grado 99, que según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública Nacional y de acuerdo a lo establecido en el Punto de Cuenta Nº 001 de fecha 10-8-2000 aprobado por la máxima autoridad del Instituto donde se concede una prima mensual permanente de responsabilidad, anexo ‘H’, asciende a setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 741.273,16), desde luego, ambos conceptos con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento experimentado en el 2001…”.
Que, “…al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos tenemos que nuestro representado debería percibir la cantidad de quinientos setenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares con sesenta y nueve céntimos mensuales (Bs. 574.486,69) por concepto de pensión Jubilatoria…
Que, “…la diferencia entre la pensión de actualmente percibe del ciudadano Nicolás Morales Serrano, y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a trescientos diecinueve mil ochocientos veintisiete bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 319.827,55). Diferencia esta, que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 1-1-2001, considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha, por lo que solicitamos que así sea declarado…”
Que, “…teniendo conocimiento las actuales autoridades del Instituto que ya esta situación había sido planteada y resuelta por el Tribunal de Carrera Administrativa en los casos de los ciudadanos Oswaldo Orsini Nessi, Cesar Mendoza Gallardo, Críspulo Bastida Villegas, Omar Orsini Nessi y, Ligia Mercedes García Roca, en las sentencias de fecha 17-7-2000, 11-4-2000, 3-10-2000, 9-11-2000 y, del 6-11-2000, respectivamente, todas contra el mismo Instituto Nacional de la Vivienda y, que la situación jurídica del ciudadano Nicolás Morales Serrano, es la misma que la de esos funcionarios, pues las autoridades administrativas debieron responder en formar asertiva y efectiva como en los casos anteriores o, por lo menos, responder nuestra petición subsidiaria, más, nada de eso sucedió, por el contrario, nos vemos en la necesidad de acudir a este órgano jurisdiccional para obtener un trato igual en cuanto al derecho a la seguridad social y así solicitamos que se declare…”.
Finalmente solicitó que, “…se revise y ajuste la pensión Jubilatoria de nuestro poderdante de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 de su Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, sea a partir del primero (1) de enero de 2001…”.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“La presente querella fue interpuesta en fecha 6 de febrero de 2002 y la misma versa sobre el ajuste de la pensión de jubilación del querellante desde el mes de enero de 2001, fecha del aumento de sueldos establecido en la Cláusulas Sexta y Séptima del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, hasta la fecha de Interposición de la querella y los meses siguientes hasta la ejecución de la sentencia definitiva.
Considera necesario este Sentenciador señalar que siendo el pago de la pensión de jubilación una obligación que se cumple mes a mes, es decir , que constituye una obligación de tracto sucesivo por no agotarse instantáneamente con un cumplimiento, sino que envuelve prestaciones prolongadas necesariamente en el tiempo, el incumplimiento del pago del ajuste por aumento de cada período que se pretende hacer valer, genera por cada mes el nacimiento del derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para ser efectiva su pretensión. De forma que, es criterio acogido por éste Juzgador que la acción para solicitar el reconocimiento del ajuste de pensión de jubilación esta sujeta por cada periodo al lapso de caducidad establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, el lapso de seis (6) meses contados a partir de la falta de pago del ajuste mensual.
En consecuencia, al haberse Interpuesto la querella el día 6 de febrero de 2002, se debe considerar la caducidad de la acción en relación a los meses transcurridos desde el 01 de enero de 2001 hasta el 06 de agosto de ese mismo año, y así se decide.
Ahora bien, en cuanto a los restantes meses en los cuales la parte actora solicita el reajuste de pensiones de jubilación, pasa de seguido a pronunciarse en los siguientes términos:
El objeto principal de la querella se centra en determinar si al ciudadano Nicolás Morales Serrano, le corresponde el ajuste de su pensión de jubilación, con fundamento en los artículos 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 16 del Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional.
Contra tal pretensión, la representación judicial de la República, señala que las normas en referencia expresan que ‘el monto de la jubilación podrá ser revisado’ y, a su criterio, ello implica que la autoridad competente posee la facultad discrecional de revisar el referido ajuste, dependiendo de circunstancias de orden presupuestario y de políticas de personal.
Con relación a ello, este Sentenciador ha venido sosteniendo el criterio que los términos en que se encuentra redactado el citado artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, llevaba a la conclusión que el reajuste de la pensión de jubilación era una facultad discrecional de la Administración y no constituía la obligación legal de efectuar la misma. Sin embargo, luego de un mayor análisis producto del estudio de la doctrina y Jurisprudencia con relación al tema, dicho criterio ha variado conforme a lo que a continuación se expresa en el presente fallo.
El término ‘podrá’ utilizado en la mencionada norma, no es de negación de un derecho, sino de concreción de una autorización a la Administración, para consolidar el derecho a revisión y ajuste del monto de la pensión, sin concederle a la Administración la facultad de otorgar o no el aumento de la pensión; lo que hace el Legislador es indicarle que está autorizada para otorgar el incremento y, este se materializará cuando efectivamente realice el reajuste y comience a pagarlo.
Ello así, por cuanto la jubilación constituye un derecho Inherente a toda persona humana y, en el caso de los funcionarios públicos, le corresponde en razón de los años de edad y de servicio prestados a un organismo u ente determinado, como retribución para cubrir las necesidades propias de la vejez, teniendo su fundamento en las previsiones contenidas en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
(…)
De manera que, con fundamento en las normas transcritas, este Sentenciador estima que el ciudadano Nicolás Morales Serrano, tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Sub-Gerente de Averiguaciones Administrativas u otro de igual nivel y remuneración, en caso de haber cambiado la denominación, desde el 06 de agosto de 2001 hasta la ejecución de1 presente fallo y, así se decide.
Conforme a lo decidido anteriormente, se debe ordenar el pago de las pensiones dejadas de percibir en el lapso establecido, sustrayendo de la cantidad a pagar el monto cancelado con ocasión del cumplimiento de la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 27 de mayo de 2002, para lo cual se ordena, además, la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.
La Administración deberá revisar y ajustar la referida pensión, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo antes señalado, con base al setenta y siete punto cinco por ciento (77.5%) del mismo, tal y como fue aprobado al momento del otorgamiento del beneficio y, así se decide.
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., Inscritos en el lnpreabogado bajo los N° 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Nicolás Morales Serrano, titular de la cédula de identidad N° 3.247.099, contra el instituto Nacional de la Vivienda. En consecuencia: 1.- Se declara INADMISIBLE por de reajuste de pensión desde el 01 de enero de 2001 hasta el 06 de agosto del mismo año.
2.- Se declara PROCEDENTE el reajuste de la pensión de jubilación, en consecuencia1 SE ORDENA al instituto Nacional de la Vivienda…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional, que a su vez pasaron a ser según Resolución Nº 2007-0017 de fecha 9 de mayo de 2007 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 de fecha 8 de junio del mismo año, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los Juzgados Superior Octavo, Noveno y Décimo, respectivamente.
Ahora bien, El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 18 de febrero de 2004, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 10 de febrero de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 28 de febrero de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27 y 28 de febrero 2012.
Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2004, por el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ahora bien, la figura de la “consulta de Ley” es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que la parte querellada es un Instituto Autónomo, esto es, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y que el Juzgado A quo en fecha 5 de febrero de 2004, dictó sentencia definitiva en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del referido Instituto, concluyéndose que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la aludida sentencia.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, - se reitera- sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Instituto Autónomo referido.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:
El Juzgado A quo, declaró la Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al considerar que “…el ciudadano Nicolás Morales Serrano, tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas desde el 6 de agosto de 2001 hasta la ejecución del presente fallo…”. Asimismo dejó sentado que “…la Administración deberá revisar y ajustar la referida pensión, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo antes señalado, con base al setenta y siete punto cinco por ciento (77.5%) del mismo, tal y como fue aprobado al momento del otorgamiento del beneficio”.
Con respecto a lo anterior, estima conveniente esta Corte resaltar, que el derecho a la jubilación es de orden constitucional y se encuentra previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, que establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial…”. (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 80 eiusdem, estipula lo que a continuación se transcribe:
“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello…”. (Resaltado de esta Corte).
Del mismo modo, el legislador previó en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo siguiente:
“El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela…”. (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que:
“El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…”. (Resaltado de esta Corte).
Es así, que en atención a la normas anteriormente transcritas, se evidencia que es un deber de la Administración revisar periódicamente el monto de la jubilación, a fin de ajustarlo en caso de que se hayan producido modificaciones o aumentos en el sueldo asignado al cargo y ello en pro de una mejor calidad de vida para el anciano, quien goza del derecho constitucional a la seguridad social, por lo tanto, tal revisión no es de carácter potestativo.
Con fundamento en lo expuesto, se evidencia al folio diecisiete (17) del expediente judicial, Resolución Nº 0356, de fecha 17 de agosto de 2000, emanada del Jefe de la Unidad de Origen del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual se reactivo la jubilación del ciudadano Nicolas Morales Serrano, y se modificó la misma con base al artículo 13 de la reforma del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, egresando finalmente con el cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas con una pensión mensual de doscientos treinta y un mil quinientos ocho bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 231.508,31), equivalentes al setenta y siete punto cinco por ciento (77.5%) del sueldo base.
Por otra parte, se observa del folio veintisiete (27) al cincuenta y seis (56) del presente expediente Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, en el cual en su Clausula Sexta “Aumento de Sueldo” establece que “El ejecutivo nacional acuerda conceder a los empleados públicos de la administración pública nacional central e Institutos Autónomo (…) un aumento equivalente al DIEZ por ciento (10%) del sueldo devengado por cada funcionario, a partir del primero de enero del año dos mil uno (01/01/2001)…” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, se evidencia de la Clausula Vigésima Tercera “Beneficios a Jubilados y Pensionados”, del citado Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional que, “…la Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las Pensiones y Jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldo…”. Igualmente señala que, “…se le concederán a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerda a los funcionarios activos…”
De lo anterior se colige, que al ciudadano Nicolás Morales Serrano le corresponde el ajuste de su pensión de jubilación, con fundamento en lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en el cargo de Sub- Gerente de Averiguaciones Administrativas, tal como fue acordado por el Juzgado A quo. Así se decide.
Ahora bien, como quiera que el reajuste del monto de la pensión de jubilación es una obligación que se causa mes a mes, por lo que ante su incumplimiento, el derecho a exigirla se produce igualmente de forma mensual, constituyéndose así en una obligación de tracto sucesivo, considera esta Corte que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al ordenar el reajuste de la jubilación de la parte actora a partir del 6 de agosto de 2001, es decir, a partir de los seis (6) meses anteriores a la interposición del presente recurso en fecha 6 de febrero de 2002, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable retionae temporis, considerándose caduca la pretensión correspondiente al reajuste de la pensión de jubilación de los períodos anteriores al mes de agosto de 2001. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 3 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de febrero de 2004, por el Abogado Johnny Rotondaro Ojeda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de febrero de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano NICOLÁS MORALES SERRANO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3 CONFIRMA la sentencia consultada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AB41-R-2004-000085
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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