JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000638
En fecha 15 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 04-1721 de fecha 14 de diciembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Niurka Sarmiento Peña y Mireya Josefina Peña de Sarmiento, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 60.078 y 35.958, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano HÉCTOR JOSÉ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.247.869, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de diciembre de 2004, por la Representación Judicial del ciudadano querellante contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2003, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de marzo de 2005, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Rafael Ortiz Ortiz, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta, Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente y Rafael Ortiz Ortiz, Juez.
En fecha 6 de julio de 2005, la Apoderada Judicial de la parte apelante, solicitó copias certificadas del presente expediente.
En fecha 26 de julio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia se ordenó la notificación del ente querellado y del Procurador General del estado Miranda, “…concediéndosele a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, contado a partir de la fecha en que conste en autos su notificación. Vencido el referido lapso y una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 eiusdem. Transcurridos como sean los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento en segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose en auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización…”. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. 2005-3801 y 2005-3802 respectivamente.
En esa misma fecha se acordaron las copias certificadas solicitadas por la parte apelante.
En fecha 20 de septiembre de 2005, compareció el ciudadano Jorge Luis Bastidas, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 9 de agosto de 2005, fue notificado el ciudadano Procurador General del estado Miranda.
En fecha 14 de enero de 2006, compareció el ciudadano José Burgos, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 3 de octubre de 2005, fue notificado el ciudadano Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento del estado Miranda.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 15 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación a las partes. En esa misma fecha se libraron la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 12 de febrero de 2007, compareció el ciudadano José Ereño, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 25 de enero de 2007, fue notificado el ciudadano Procurador General del estado Miranda.
En fecha 30 de marzo de 2007, compareció el ciudadano Misael Lugo, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 16 de marzo de 2007, fue notificado el ciudadano Héctor José Zambrano parte querellante en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de marzo de 2009, el querellante presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 14 de abril de 2009, “…vista la diligencia suscrita en fecha once (11) de marzo de dos mil nueve (2009), por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.247.869, debidamente asistido por el Abogado Carlos Jesús Cabeza, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.847, mediante la cual solicita el abocamiento de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional provee de conformidad y se aboca al conocimiento de la misma en el estado en que se encuentra. En consecuencia, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, notificar al PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DEL ESTADO MIRANDA y al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO MIRANDA, concediéndole a éste último el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; con la advertencia que una vez conste en autos las referidas notificaciones y transcurrido un (1) día que se concede como término de la distancia, comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como sean los lapsos fijados en el presente auto y a los fines del trámite de segunda instancia, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose el inicio de la relación de la causa por auto expreso y separado…”. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. 2009-4364 y 2009-4365 respectivamente.
En fecha 23 de abril de 2009, compareció el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 22 de abril de 2009, fue notificado el ciudadano Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento del estado Miranda.
En esa misma fecha, compareció el ciudadano Francisco Uzcátegui, Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dejar constancia en autos de que en fecha 24 de abril de 2009, fue notificado el ciudadano Procurador General del estado Miranda.
En fecha 4 de junio de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 14 de abril de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, comenzó la relación de la causa, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de julio de 2009, el ciudadano querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 9 de julio de 2009, abrió el lapso para contestar la apelación el cual finalizó el 16 de julio de 2009.
En fecha 20 de julio de 2009, abrió el lapso de promoción de pruebas el cual finalizó el 28 de julio de 2009.
En fecha 29 de julio de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para promoción de pruebas sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose la causa en estado de fijar la oportunidad para el acto de informes orales se difirió la fijación del mismo la cual se hará mediante auto expreso y separado.
En fecha 24 de septiembre, 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la que tenga lugar el acto de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 4 de febrero, 4 de marzo, 25 de marzo, y 22 de abril de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes.
En fecha 26 de abril de 2010, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de informes orales para el día 25 de mayo de 2010, a las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m).
En fecha 25 de mayo de 2010, siendo la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de informes y en virtud de la incomparecencia de las partes se declaró desierto el acto.
En fecha 26 de mayo de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos correspondientes al procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 27 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de abril de 2003, las Abogadas Niruka Sarmiento Peña y Mireya Peña de Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano Héctor Zambrano, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron que su representado “… ingresó a prestar servicios en el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios (hoy Instituto de Vivienda y Equipamiento de Comunidades del estado Miranda) en fecha 25 de noviembre de 1996 desempeñándose como COORDINADOR DE BARLOVENTO DEL PROGRAMA UN AMBIENTE INTELIGENTE PARA CRECER (Reparación de Escuelas) adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto según Contratos continuamente celebrados hasta el día 31 de diciembre de 1997, aunque efectivamente cumplió con dichas funciones hasta el día 14 de marzo de 1998, es decir durante un (1) año, tres (3) meses y diecinueve (19) días de forma continua e ininterrumpida…” (Mayúsculas del original).
Que “A partir del día 15 de marzo de 1998, fue designado para desempeñarse como COORDINADOR PARA EL PROGRAMA CONSTRUCCION DE VIVIENDA POR EL SISTEMA DE AUTOGESTION, mediante contrato, conjuntamente con el ejercicio efectivo del cargo de COORDINARDOR DEL PROGRAMA UN AMBIENTE INTELIGENTE PARA APRENDER (Reparación de Escuelas) hasta el 31 de diciembre de 1998 (según contrato), aun cuando efectivamente ejerció dichos cargos hasta el 28 de febrero de 2000...”. (Mayúsculas del original).
Que “Conjuntamente con los cargos anteriores (COORDINADOR PARA EL PROGRAMA CONSTRUCCION DE VIVIENDA POR EL SISTEMA DE AUTOGESTION y COORDINARDOR DEL PROGRAMA UN AMBIENTE INTELIGENTE PARA APRENDER) durante el periodo del 15 de marzo hasta el 15 de junio de 1998 ejerció el cargo de COORDINADOR ZONA DE BARLOVENTO DEL PROGRAMA REPARACION DE ESCUELAS…”. (Mayúsculas del original).
Señalaron que en fecha 1º de marzo de 2000, fue designado Coordinador del Centro Zonal de los Valles del Tuy hasta el 31 de diciembre de 2000, según contrato.
Manifestaron que “En fecha 08 de enero de 2001, nuestro representado comenzó a ejercer el cargo de COORDINADOR DE AUTOGESTION Adscrito a la Gerencia de Contratación y Autogestión, según NOMBRAMIENTO DP-026-01 de fecha 22 de febrero de 2001 (…) cargo que desempeño ininterrumpidamente hasta el día 07 de abril de 2002.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que “A partir del 08 de Abril del año 2002 fue designado COORDINADOR DE ZONA (Altos Mirandinos Área Metropolitana), código de cargo 99, (…) adscrito a la Presidencia, según Nombramiento DP 005-02, de fecha 05 de Abril de 2002, (…) suscrito por el señor DOUGLAS TINEO en su carácter de Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, cargo que ejerció hasta el día viernes 18 de octubre de ese mismo año (2002), fecha en la cual a las 2:10 P:M recibió Memorándum No. OP 499-02 fechado 16 de octubre de 2002, (…) donde se le participa formalmente que: ‘....Usted ha pasado a prestar sus servicios a la orden de la Gerencia Técnica y Autogestión de este Instituto de Vivienda...’, iniciando entonces sus actividades a la orden de la Gerencia Técnica y Autogestión de este Instituto de Vivienda a partir del día lunes 21 de octubre de 2002, funciones estas que estuvo desempeñando a cabalidad y en completa normalidad hasta el día 05 de marzo de 2003, es decir, cumpliendo las ordenes emitidas por dicha Gerencia a cargo de la Ingeniero RINORA BENITEZ, en el horario establecido para todos los funcionarios dependientes de dicha Gerencia en la sede del Instituto en referencia”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresaron que “En fecha 22 de enero de 2003 siendo las 12:10 del medio día, nuestro mandante fue NOTIFICADO mediante Escrito de fecha 13 de enero de 2003, que por disposición del señor DOUGLAS TINEO RAMIREZ en su carácter de Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades del Estado (sic) Miranda había sido REMOVIDO del Cargo de Coordinador de Zona (Altos Mirandinos y Área Metropolitana) a partir de la fecha 15 de enero del año 2003, según oficio identificado DP 001-03 (…). Así mismo se le informa que: “...la presente remoción se efectúa en base a lo dispuesto en el último aparte del artículo 19, en concordancia con el encabezamiento del articulo 21 ambos de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Apuntaron que “…el accionante dejo (sic) de ocupar el cargo de Coordinador de Zona (Altos Mirandinos y Área Metropolitana) por disposición expresa de este mismo funcionario (Duglas (sic) Tineo Ramírez, Presidente del Instituto) a partir del día 18 de octubre de 2002, fecha en que fue notificado de la decisión, según MEMORANDUN (sic) (…) y luego de TRES (03) MESES y CATORCE (14) DIAS sin estar en el ejercicio de dicho cargo, el ciudadano DOUGLAS TINEO RAMIREZ (sic) en su carácter de Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de comunidades del Estado Miranda REMOVIÓ (sic) ilegalmente a nuestro mandante de cargo que como está demostrado no estaba ejerciendo desde el día 18 de octubre de 2002, existiendo visiblemente una violación flagrante a los derechos del accionante…”. (Mayúsculas, y negrillas del original).
Indicaron que, a pesar del contenido del artículo 92 de la Ley del Estatuto para la Función Pública su representado interpuso recurso de reconsideración el cual fue decidido mediante oficio Nº DP-029-03 de fecha 20 de febrero de 2003, siendo ratificada la medida de remoción del cargo.
Adujeron que, su representado luego de haber sido notificado de la remoción en fecha 22 de enero de 2003, siguió cumpliendo con sus labores encomendadas a la orden de la Gerencia Técnica y Autogestión del ente querellado hasta que el día 5 de marzo de 2003, al tratar de disponer de su pago correspondiente al periodo desde el 1º de febrero al 28 de febrero de 2003, le fue comunicado por la Gerencia de Personal del Instituto querellado que su pago estaba suspendido en virtud de su remoción y que no podía ingresar a las instalaciones del mismo.
Indicaron que, su representaron en virtud de la referida remoción acudió al Tribunal Contencioso Administrativo a solicitar que se le protegieran sus derechos laborales y allí le informaron que no podían enviar a ningún funcionario por no poseer fiscales para realizar inspecciones por lo que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar se le designara un comisionado a los efectos de que constatara que se le había suspendido el pago.
Que, en fecha 10 de marzo de 2003, se trasladó conjuntamente con la funcionaria Abg. Ana Rosa Pinson Jefa de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en el Este de Área Metropolitana a las instalaciones del ente querellado donde fueron recibidos por el Abogado Rafael Llorens Gerente General del Instituto querellado quién declaró que su representado estaba removido el cargo por ser el mismo de libre nombramiento y remoción.
Manifestaron que, su mandante interpuso recurso jerárquico ante el Gobernador del estado Miranda en fecha 12 de marzo de 2003, el cual a la fecha de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Adujeron que, el Instituto querellado “alega en el Acto Administrativo recurrido que la remoción la hace con fundamento en lo dispuesto en el último aparte de el (sic) artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en concordancia con el artículo 21 (…)”.
Señalaron que, “Si bien es cierto ejerció por NOMBRAMIENTO No. DP 005-02 de fecha 05 de abril de 2002 el cargo de COORDINADOR DE ZONA (Altos Mirandinos y Area (sic) Metropolitana), un cargo determinado con cargo (sic) de Código 99, este lo ejerció desde 08 (sic) de abril hasta el día 18 de octubre de 2002 (durante 6 meses aproximadamente), por disposición de la presidencia (sic) del Instituto, pues tan solo (sic) fue un FUNCIONARIO DE CARRERA QUE EJERCIO (sic) TEMPORALMENTE UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN…”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “…luego del 18 de octubre de 2002, por disposición igualmente del Presidente del instituto siguió cumpliendo de forma ininterrumpida funciones de FUNCIONARIO DE CARRERA EN EJERCICIO DE UN CARGO DE CARRERA, a la Orden directa de la Gerencia Técnica y Auto gestión del Instituto y no a la Orden de la Presidencia, como alega el patrono, según lo establecido en el artículo 19 primer aparte (…) pues este funcionario cumple con dichos requisitos, pues si se mantuvo durante más de seis (6) años al servicio de la Institución, evidentemente supero (sic) el periodo de prueba; obtuvo NOMBRAMIENTO el día 22 de febrero de 2001 y dichos servicios (varios) los ha prestado como esta demostrado de forma remunerada y con carácter remunerado, es entonces, un FUNCIONARIO DE CARRERA…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvieron que, “para el día 22 de enero de 2003 a las 12:10 p.m. (día en que presuntamente fue destituido) este funcionario tenia (sic) TRES MESES Y CATORCE DIAS (sic) (…) sin ejercer el cargo de COORDINADOR DE ZONA (Altos Mirandinos y Area (sic) Metropolitana), (cargo mediante el cual pretenden desconocer los derechos laborales adquiridos por el reclamante) según MEMORANDUM DP 499-02 de fecha 16 de octubre de 2002 y estaba cumpliendo funciones a la orden de la Gerencia Técnica y Autogestión de ese mismo Instituto…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunciaron que, el ente querellado no cumplió con el procedimiento administrativo correspondiente para remover de su cargo a un funcionario de carrera.
Señalaron que, al inicio de la relación laboral entre su representado y el ente querellado se celebraron varios contratos y posteriormente mediante nombramiento el mismo adquirió la condición de funcionario de carrera.
Por todo lo anterior, solicitaron se declarara con lugar el presente recurso, se anule del acto de remoción librado a su representado, se ordene la reincorporación del mismo a el cargo que venía desempeñando y se cancele los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones:
“…con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos”
“…establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente’…”.
“…el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios…”.
“siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ de funcionarios de carrera…”.
“…la exigencia de ingresar a la carrera mediante concurso no puede ser obviada por este Tribunal, puesto que ello constituiría una clara violación de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse que el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el ingreso a la carrera administrativa constituya una violación al derecho a la estabilidad, propio de los funcionarios de carrera…”.
“…el querellante trabajó en calidad de contratado en el organismo querellado desde el 25 de noviembre de 1996 hasta el 08 de enero de 2001, condición que se evidencia de los sucesivos contratos, que cursan insertos a los autos, y que en ningún momento se constituye en objeto de discusión en la presente controversia…”.
“…lo que aquí se discute es la vinculación existente entre la recurrente y el querellado, a partir del 08 de enero de 2001, fecha en que fue nombrado por el Presidente del Instituto querellado en el cargo de Autogestión adscrito a la Gerencia de Contratación y Autogestión, mediante oficio Nº DP026-01, de fecha 22 de febrero de 2001, que riela al folio 35 de los autos que conforman el expediente; cargo que ejerció hasta el 08 de abril de 2002, fecha a partir de la cual fue designado Coordinador de Zona (Altos Mirandinos y Área Metropolitana), código de cargo 99, adscrito a la Presidencia; según oficio DP 005-02 de fecha 05 de abril de 2002, que cursa al folio 36 del expediente…”.
“…que el hoy accionante no ingresó a la Administración por concurso a un cargo de carrera, sino que posteriormente al haberse desempeñado como contratado, ingresó mediante nombramiento, a un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el mismo depende directamente de la Presidencia (código 99); de allí que tal nombramiento no puede entenderse como una forma de ingreso a la un cargo de Carrera Administrativa…”.
“…se observa que el querellante parte de la errónea base de que la condición de funcionario de carrera se adquiere con un nombramiento, sin necesidad del concurso. Sin embargo, mal pueden los órganos jurisdiccionales en aplicación de normas constitucionales y legales, atribuirles a los funcionarios contratados o a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el derecho a la estabilidad el cual es propio de los funcionarios de carrera, condición que no ostentaba el querellante, quien no ingresó a la carrera mediante concurso, en estricta sujeción al ordenamiento jurídico…”.
“…el funcionario que ha ingresado irregularmente, como en el presente caso mediante contrato, no puede asimilársele a un funcionario de carrera, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conduce a este Juzgado a declarar SIN LUGAR la querella interpuesta, y así se declara…”. (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 7 de julio de 2009, el ciudadano Héctor Zambrano debidamente asistido por el Abogado Carlos Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo Nº 51.847, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Denunció que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Adujo que “…la sentencia no solo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida Que (sic) no era otra que la Nulidad del Acto Administrativo solicitado por mi asistido HECTOR (sic) ZAMBRANO y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que, la decisión no puede ser implícita o tacita (sic) ni con expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido…”.
Señaló que “…el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, clasifica a los funcionarios de la Administración Pública entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, definiendo a su vez a éstos últimos como aquellos que son nombrados y removidos de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley. Por su parte, el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la ley de carrera Administrativa, se refiere a la situación de disponibilidad y a la reubicación a la que tienen derecho los funcionarios de carrera, en los supuestos establecidos en la Ley…”.
Que “…tales fundamentos enunciados en el acto impugnado, y que el tribunal de la causa no se pronuncio (sic) no se corresponden con los fundamentos facticos (sic) del mismo, ya que la Administración considero (sic) que el cargo de Coordinador de Zona es de libre nombramiento y remoción, por corresponder, dentro de la estructura de la organización, a un cargo de alto nivel o confidencialidad, no se hizo referencia a norma alguna que catalogará (sic) al referido cargo como de confidencialidad…”.
Afirmó que “…en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y seguidamente se enumera un listado de cargos que deben considerarse de alto nivel. Sin embargo, en el presente caso, el acto impugnado no hizo referencial prenombrado articulo (sic) 20, que hace la calificación legal de los cargos de alto nivel, y es que en todo caso, el cargo de COORDINADOR DE ZONA, no se encuentra expresamente catalogado como de Alto Nivel o de Confianza dentro del régimen previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “…los casos como considerados (sic) de alto nivel, es la ley que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, independientemente de lo que pueda calificar la Administración; siendo así independiente que la administración haya calificado un cargo de alto grado de confidencialidad, incluso en el nombramiento de un funcionario, será su perfecta adecuación a los presupuestos de la norma prevista en el artículo 20 de la ley del estatuto de la Función Pública, lo determinará que un cargo sea legalmente considerado como de alto nivel como estableció el Acto Administrativo emanado de la presidencia del Instituto objeto de esta controversia…”.
Arguyó que “…para excluir a un funcionario de la Carrera Administrativa, a través de su calificación como personal de alto nivel, se debe precisar tal condición., encuadrándola dentro de alguno de los supuestos taxativamente previstos en el mencionado articulo (sic) 20 de la ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente caso, tal calificación no se realizó lo que refleja una evidente ausencia de base legal del acto impugnado, que a su vez conlleva un error de la Administración al calificar el cargo desempeñado por mi Asistido HECTOR ZAMBRANO, como de Alto Grado de confidencialidad…”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió que, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho por considerar el cargo que ostentaba su asistido como de libre nombramiento y remoción además de que el ente querellado no presentó el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del mismo a los fines de verificar las funciones del cargo de Coordinador de Zona instrumento indispensable para la solicitud de la presente controversia.
Asimismo, denunció que el fallo apelado adolece del vicio de silencio de pruebas por violar los artículos 12 y 243 del Código de procedimiento Civil por cuanto “…este silencio de pruebas, distorsiona la resolución del problema Judicial, por cuanto, se puede extraer que quedo (sic) demostrado en autos, si se hace un análisis objetivo del expediente Administrativo del querellante, que la Administración efectuó indebidamente el Acto Administrativo de Remoción de mi asistido HECTOR ZAMBRANO…” (Mayúsculas del original).
Por todo lo anterior solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia sea revocada la sentencia dictada por el iudex a quo.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Mireya Josefina Peña, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Héctor Zambrano, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del estado Miranda y tal efecto, observa:
La parte apelante dentro de su escrito de fundamentación a la apelación denunció 1) el vicio de incongruencia negativa y 2) el silencio de pruebas.
-Del vicio de Incongruencia Negativa.
Aduce la parte apelante que, el fallo apelado no se ajustó a lo solicitado lo cual era la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Coordinador de Zona, al considerar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción cuando no hay norma alguna que lo califique como tal.
Que, el acto impugnado no calificó el cargo de Coordinador de Zona dentro del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual no podría calificarse al mismo como de libre nombramiento y remoción evidenciándose así una ausencia de base legal.
Ahora bien, con relación al vicio denunciado, es preciso señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con el vicio de incongruencia negativa (decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.):
“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.,) sostuvo lo siguiente:
“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: Raiza Vallera León).
De esta manera, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, observa esta Corte que el iudex a quo en cuanto a este punto señaló que “…con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos”
En virtud de lo anterior consideró que dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe hacerse por concurso público, el cual ha sido desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que, por todo lo anterior no pueden los órganos administrativos y jurisdiccionales otorgar a aquellos funcionarios que ejercen sus funciones como contratados o funcionarios de hecho el carácter de funcionarios de carrera.
Observó que “…el querellante trabajó en calidad de contratado en el organismo querellado desde el 25 de noviembre de 1996 hasta el 08 de enero de 2001, condición que se evidencia de los sucesivos contratos, que cursan insertos a los autos, y que en ningún momento se constituye en objeto de discusión en la presente controversia…”.
Manifestó que “…lo que aquí se discute es la vinculación existente entre la recurrente y el querellado, a partir del 08 de enero de 2001, fecha en que fue nombrado por el Presidente del Instituto querellado en el cargo de Autogestión adscrito a la Gerencia de Contratación y Autogestión, mediante oficio Nº DP026-01, de fecha 22 de febrero de 2001, que riela al folio 35 de los autos que conforman el expediente; cargo que ejerció hasta el 08 de abril de 2002, fecha a partir de la cual fue designado Coordinador de Zona (Altos Mirandinos y Área Metropolitana), código de cargo 99, adscrito a la Presidencia; según oficio DP 005-02 de fecha 05 de abril de 2002, que cursa al folio 36 del expediente…”.
Expresó “…que el hoy accionante no ingresó a la Administración por concurso a un cargo de carrera, sino que posteriormente al haberse desempeñado como contratado, ingresó mediante nombramiento, a un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el mismo depende directamente de la Presidencia (código 99); de allí que tal nombramiento no puede entenderse como una forma de ingreso a la un cargo de Carrera Administrativa…”.
Que “…se observa que el querellante parte de la errónea base de que la condición de funcionario de carrera se adquiere con un nombramiento, sin necesidad del concurso. Sin embargo, mal pueden los órganos jurisdiccionales en aplicación de normas constitucionales y legales, atribuirles a los funcionarios contratados o a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el derecho a la estabilidad el cual es propio de los funcionarios de carrera, condición que no ostentaba el querellante, quien no ingresó a la carrera mediante concurso, en estricta sujeción al ordenamiento jurídico…”.
Concluyó que “…el funcionario que ha ingresado irregularmente, como en el presente caso mediante contrato, no puede asimilársele a un funcionario de carrera, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conduce a este Juzgado a declarar SIN LUGAR la querella interpuesta, y así se declara…”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien de conformidad con lo anterior observa esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ocurrió un cambio en cuanto al tratamiento de la carrera de los funcionarios públicos en el país, lo cual se encuentra establecido en el artículo 146 eiusdem.
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De conformidad con la norma anterior observa esta Corte que la misma establece que el ingreso de los funcionarios y funcionarias a los cargos de carrera únicamente será por concurso público esto en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ello así observa esta Corte que el ingreso del ciudadano querellante al ente querellado lo fue por la figura del “contrato de prestación de servicios personales” ejerciendo la función de Coordinador Barlovento del Programa un Ambiente Inteligente para Crecer el cual tuvo una duración a partir del 25 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1996 (Vid. Folio Diecisiete (17) del expediente judicial) el cual fue renovado sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 2000 (Vid. Folios diecinueve (19) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial).
De conformidad con lo anterior, evidencia esta Corte que cursa al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial nombramiento de fecha 22 de febrero de 2001, efectuado al querellante en el cargo de Coordinador de Autogestión adscrito a la Gerencia de Contratación y Autogestión.
Asimismo constata este Órgano Jurisdiccional, que cursa al folio treinta y seis (36) del expediente judicial nombramiento de fecha 5 de abril de 2002, efectuado al querellante en el cargo de Coordinador de Autogestión adscrito a la Gerencia de Contratación y Autogestión.
Ahora bien observa esta Alzada que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia documento alguno que haga constar que el querellante participó en un concurso público por el cargo de Coordinador de Zona que ostentó por lo tanto tal como lo observó el iudex a quo el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En refuerzo de lo anterior observa esta Corte que cursa a los folios treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39) de la pieza judicial acto administrativo de remoción dirigido al querellante el cual es del tenor siguiente:
“Ciudadano
HECTOR ZAMBRANO
C.I. V-6.247.869
Me dirijo a usted, a los fines de notificarle que a tenor de lo dispuesto en el numeral K) del artículo Nº 23, de la ley del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Comunidades del Estado Miranda, cuyo texto fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nº Extraordinario de fecha 19 de julio del 2.002, he decidido REMOVERLO del cargo de Coordinador de Zona (Altos Mirandinos y Área Metropolitana), código de cargo 99, adscrito a la Presidencia del Instituto; a partir de la fecha 15 de enero del año 2.003.
La presente remoción se efectúa en base a lo dispuesto en el último aparte del artículo 19, en concordancia con el encabezamiento del artículo 21, ambas normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.52, de fecha 06 de septiembre del 2.002; en virtud que las funciones del cargo que usted desempeña, dentro del despacho de la Presidencia del Instituto, requieren de un alto grado de confidencialidad; y el mismo no está considerado cargo de carrera siendo por ende un cargo de libre nombramiento y remoción.
Cumplo igualmente en participarle, que en virtud de que el presente acto administrativo de Remoción agota la vía administrativa, podrá usted interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del mismo, dentro del lapso de tres (03) contados a partir de la efectiva notificación del presente acto; ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Negrillas del Original).
Del acto administrativo transcrito anteriormente se desprende que el ciudadano recurrente fue removido el cargo de “Coordinador de Zona, código de cargo 99”, del cual dentro de las actas del presente expediente no se evidencian cuales eran las funciones del mismo, sin embargo esta Corte en un caso análogo resuelto mediante sentencia Nº 2012-0048 de fecha 9 de febrero de 2012 (caso: Ricardo Ochoa Tortoledo contra el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda (Ivimiranda)), determinó las funciones del cargo de Coordinador de Zona del ente querellado enumerándolas de la siguiente manera:
“… Las Oficinas de Coordinación Zonal, tendrán las siguientes funciones:
1. Controlar, coordinar y evaluar con las Organizaciones intermediarias de Vivienda, el proceso de autogestión habitacional en su centro o sede de atención social;
2. Difundir la información en las comunidades sobre los programas que ofrece el instituto y las sedes de atención local;
3. Orientar y asesorar a las comunidades sobre los requisitos. y recaudos exigidos por el instituto, para acceder a los programas de autogestión habitacional y otros planes de vivienda;
4. Censar y registrar todas las Asociaciones Civiles Pro-Vivienda y Juntas administradoras o de Condominio creadas en cada sub-región;
5. Coordinar el levantamiento de diagnósticos e informes sobre las comunidades a intervenir en los programas autogestionarios de vivienda;
6. Prestar asistencia a las comunidades. y promover iniciativas dirigidas a la formación y capacitación de las comunidades sobre los; siguientes aspectos: constitución de las asociaciones civiles, asambleas de ciudadanos, requisitos exigidos por la Ley de Política Habitacional, costos de las viviendas y esquemas de financiamiento a los fines de que puedan acceder con más facilidad a los programas y planes vivienda de interés social.
7. Organizar foros, talleres y charlas a las comunidades, relacionadas con el problema habitacional y difundir la política institucional ante los medios de comunicación locales;
8. Coordinar los eventos relacionados con la entrega de aportes e inauguraciones de viviendas a través del proceso autogestionario habitacional;
9. Asistir y representar al instituto en todos los actos públicos y privados, relacionados con la organización de comunidades, entregas de aportes y vivienda, que cuenten con la presencia del Gobernador del Estado Miranda y el Presidente del IVI-MIRANDA;
10. Atender las denuncias y reclamos de las comunidades en cada sub-región;
11. Firmar los actos y documentos relativos a las funciones de su competencia;
12. Elaborar, ejecutar supervisar y controlar el plan operativo de su área, de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Gerencia de Apoyo Comunitario;
13. Elaborar su manual de funciones y procedimientos de acuerdo a los lineamientos e instrucciones del Consejo Directivo;
14. Las demás que se le atribuyan.”
De lo expuesto, observa esta Corte que las funciones del Coordinador de Zona implican realizar directamente actividades de (control, coordinación, evaluación, orientación, asesoría, censar y registrar, asistir y representar al Instituto, firmar los actos y documentos, entre otras funciones) y de ello se deriva su calificación como de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción por lo tanto resulta acertada la conclusión a la que llegó el iudex a quo en el fallo apelado, ello así debe estar Corte desestimar el vicio de incongruencia negativa esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
-Del vicio de Silencio de Pruebas
Denuncia la parte apelante que el iudex a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, el cual a entender del recurrente “…se puede extraer que quedo (sic) demostrado en autos, si se hace un análisis objetivo del expediente Administrativo del querellante, que la Administración efectuó indebidamente el Acto Administrativo de Remoción de mi asistido HECTOR ZAMBRANO…”.
Al respecto y a fin de esclarecer el vicio denunciado, es menester traer a colación lo previsto el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor prevé lo siguiente:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
Desde esta perspectiva, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, que en este sentido reza:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe” (Negritas de esta Corte).
En este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea determinante que pudiera afectar el resultado del juicio (Vid., Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 4.577 y 1.064 de fechas 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).
Ahora bien observa esta Corte que la parte apelante no indicó cual prueba fue presuntamente silenciada por el iudex a quo dentro del fallo apelado sin embargo resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional concluir que los documentos cursantes en autos sirven suficientemente como medios probatorios de que ciertamente el ciudadano Héctor José Zambrano cumplía las funciones de confianza antes señaladas, y por tanto se verifica que el referido ciudadano ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto comparte esta Corte lo establecido por el Juez de Primera Instancia en el fallo apelado debiendo desestimar el vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante . Así se decide.
Ello así, desechados los alegatos promovidos por la Representación Judicial del ciudadano Héctor José Zambrano debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de noviembre de 2003, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del estado Miranda. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de diciembre del 2004, por la Abogada Mireya Josefina peña de Sarmiento, en su condición de Apoderada Judicial del ciudadano HÉCTOR JOSÉ ZAMBRANO, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO MIRANDA.
2- SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido.
3- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVAN GREGORIO HIDALGO
AP42-R-2005-000638
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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