JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001347
En fecha 22 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09/1154, de fecha 9 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los Abogados Julio Dávila Cárdenas, José Manuel Muñoz Rodríguez y Javier Mejía Valery, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.445, 58.073 y 91.268, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CENTRO EL PEAJE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1976, bajo el Nro. 39, Tomo 137-A Sgo, contra la actuación ejecutada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y su Alcalde en la Ocupación Temporal y Expropiación de terrenos propiedad de la sociedad mercantil antes identificada.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 5 de agosto de 2009, el Juzgado de Instancia, oyó en un solo efecto, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de julio de 2009, por el Abogado Javier Mejía Valery, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual Revocó el amparo cautelar otorgado.
En fecha 26 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 9 de noviembre de 2009, en virtud de haber transcurrido un lapso mayor a 30 días continuos desde la fecha en que la parte apelante ejerció su recurso de apelación y la oportunidad en la que se dio cuenta esta Corte del recibo del expediente, se ordenó notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al Director General de la Sociedad Mercantil Centro Peaje, C.A., al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; para que una vez constó en autos la última de las notificaciones ordenadas y hubiera vencido el lapso de 10 días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se diera inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fijándose por auto expreso y separado, el término para que las partes presenten por escrito los informes respectivos.
En esa misma fecha, se libró Boleta dirigida al Director General de la Sociedad Mercantil Centro El Peaje, C.A y oficios Nros. 2009-10557 y 2009-10558 dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y ciudadano al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 19 de noviembre de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte, quien consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Centro el Peaje, C.A, el cual fue recibido en fecha 18 de noviembre de 2009.
En fecha 23 de noviembre de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte, quien consignó los oficios de notificación Nros. 2009-10557 y 2009-10558, dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente, los cuales fueron recibidos en fecha 17 de noviembre de 2009.
En fecha 14 de diciembre de 2009, notificadas como se encontraron las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de noviembre de 2009, transcurrido el lapso fijado en el mismo a los fines de su cumplimiento; se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presenten por escrito los informes respectivos.
En fecha 3 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado José Manuel Muñoz Rodríguez, antes identificado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de marzo de 2010, visto el escrito de informes presentado en fecha 3 de febrero de 2010, por el Abogado José Manuel Muñoz Rodríguez, antes identificado, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al referido escrito de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de marzo de 2010, vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de marzo de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 25 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de marzo de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte, en fecha 27 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 13 de mayo de 2009, los Abogados Julio Dávila Cárdenas, José Manuel Muñoz Rodríguez y Javier Mejía Valery, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Centro El Peaje, C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la actuación ejecutada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y su Alcalde en la Ocupación Temporal y Expropiación de terrenos propiedad de la precitada sociedad mercantil, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron que “En fechas 27 de febrero y 6 de diciembre de 1977, adquirió dos (2) lotes de terrenos contiguos ubicados en el sitio denominado El Peaje, entre la Avenida Principal del Cementerio y la vía denominada Cota 905 o avenida Guzmán Blanco, en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital de esta ciudad de Caracas”.
Indicaron que, “Desde hace más de veinte años los mencionados terrenos fueron arrendados, (…) a la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior, C.A., (…) cuyo último contrato de arrendamiento fue suscrito en fecha 18 de junio de 2008, según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Décimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en esa misma fecha bajo el N° 23, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría” (Negrillas del original).
Esgrimieron que, “En fecha 18 de febrero de 2009, se presentó en la [sede de su representada], el ciudadano Pedro Meléndez, quien dijo ser funcionario de la Alcaldía de Caracas para entregar una citación en la que se le conmina a comparecer a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 26 de febrero de 2009 a las 10:00 a.m., ‘a fin de, (…) tratar: Estado de propiedad de terreno de Giovanni Junior”.
Agregaron que, “En fecha 26 de febrero de 2009, comparece ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, el abogado Julio Dávila Cárdenas, (…) en representación de la sociedad mercantil CENTRO EL PEAJE”, donde fue informado por la Arquitecta Salaya de la elaboración de un Proyecto de acondicionamiento de los lotes de terreno de su propiedad para la realización de una obra de interés colectivo, por orden del Alcalde.
Expusieron que, en fecha 5 de marzo de 2009, funcionarios adscritos a la Dirección de Fiscalización de la Sindicatura Municipal, entregaron a un empleado de la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior, C.A., “…un Acta de Requerimiento en la cual se le solicita (…): a) Título de Propiedad de los lotes de terreno (…); b) avalúo del inmueble; c)constancia de pagos de impuestos nacionales y municipales del Fondo de Comercio (en caso de existir) y; d) una copia del Fondo de Comercio”, a este respecto agregó la parte recurrente que el ciudadano Alberto Oriol, Director General de la Sociedad propietaria del inmueble, no había asistido a ninguna reunión con funcionarios de la Sindicatura Municipal tal como lo afirmaban en dicha acta de requerimiento.
Esgrimieron que “…en fecha 17 de marzo de 2009, fue dejada en la sede de la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior, ubicada en los lotes de terreno propiedad [de la recurrente]”, Notificación del Acuerdo emanado de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, de fecha 29 de enero de 2009, signada con el Nro. SG-0304-09-H, mediante la cual se le participa que los referidos lotes de terreno habían sido declarados de utilidad pública e interés social, disponiendo asimismo la ocupación temporal y expropiación del mismo, señalando como fecha de entrega voluntaria el 20 de marzo de 2009, para lo cual se le convocó a una reunión en la sede de la Dirección General de Fiscalización de la Sindicatura Municipal, señalando la parte recurrente que dicha notificación no tiene la firma de haber sido recibida por ninguna persona, razón por la que considera no fue debidamente notificado.
Expuso que, “en fecha 18 de marzo un grupo de funcionarios de la Policía del Municipio, procedió a desalojar el lote de terreno” propiedad de la recurrente arrendado a la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior, C.A., concluyendo el desalojo y desocupación de personas y bienes de los espacios arrendados a la referida sociedad mercantil por parte de la fuerza pública y funcionarios del ente municipal, en fecha 28 y 29 de marzo de 2009.
Denunciaron que, con la ejecución del desalojo y posterior ocupación temporal, en virtud del Acuerdo de Cámara ut supra mencionado se infringieron los artículos 52, 53, 54 y 55 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y se evidencia la falta absoluta del procedimiento establecido en el artículo 22 de la misma Ley.
Señalaron que, la actuación de la Administración incurre en violaciones al ordenamiento jurídico, indicando que vulneró lo establecido en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa y al debido proceso y al derecho a la propiedad respectivamente, señalando además que el ente municipal, al no dictar el correspondiente Decreto de Expropiación previsto en el artículo 5 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ni seguir el procedimiento establecido en el artículo 22 eiusdem, incurrió en vías de hecho para ocupar los lotes de terreno objetos del desalojo.
Por otra parte, indicaron que “…bajo estas circunstancias, resulta forzoso a esta representación, solicitar protección cautelar constitucional a este sentenciador con el objeto de que se impida continuar con la violación de los derechos constitucionales mencionados y de que se restituya la situación jurídica infringida”.
Agregaron que, “…la Alcaldía de Caracas inició por vía de hechos, la expropiación de un inmueble propiedad de nuestra representada sin que haya mediado alguna notificación de esta decisión, consideramos que ello es así debido a que ni siquiera existe un Decreto de Expropiación de notificar, y además de esto, llevó a cabo, a través del uso de la fuerza pública la ocupación temporal del referido inmueble sin cumplir tampoco con la notificación prevista en el artículo 54 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social; por lo que procedemos a intentar conjuntamente con la acción principal de nulidad, acción de amparo constitucional de conformidad a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales”.
En atención a lo expuesto, requirió “…protección cautelar a nuestra representada en virtud de los poderes cautelares de los cuales dispone y ordene la inmediata suspensión de la ocupación temporal de los terrenos de su propiedad, (…) hasta tanto se inicie con apego a lo establecido en la Constitución en el artículo 115 y en la Ley especial en sus artículos 5, 7 y 22 el procedimiento de expropiación, y se realicen las gestiones conducentes a cumplir con la indemnización que por la ocupación temporal está obligada a otorgar a nuestra representada el precitado ente público, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 55 de la Ley de Expropiación”.
Finalmente, solicitó “…se ordene la Promulgación del Decreto de Expropiación, así como el inicio del procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la misma, previsto en el artículo 22 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, (…) se acuerde la indemnización prevista en el artículo 55 eiusdem, (…) y sea declarado con lugar el Amparo Cautelar solicitado (…) y suspenda la ocupación temporal efectuada de forma arbitraria por la Alcaldía del Municipio Libertador…”, ordenando al ente Municipal cese los actos de ocupación temporal hasta tanto dé cumplimiento al procedimiento que rige la materia.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 2 de julio de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Revocó la medida de amparo constitucional cautelar otorgada a la parte recurrente, con fundamento en los siguientes términos:
“Considera este Juzgado pertinente resaltar los documentos que fueron apreciados para otorgar la medida cautelar solicitada, entre los cuales, y con la finalidad de dar cumplimiento del requisito del fumus bonus iuris, tomó en cuenta las documentales acompañadas al escrito recursivo, y en especial las copias de los títulos de propiedad de los terrenos ocupados temporalmente previo desalojo efectuado por el ente municipal; Copia de la citación fechada el 18 de febrero de 2009 remitida por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador; Copia del Acta de Requerimiento presentada en la sede de la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior, C.A., fechada el 5 de marzo de 2009; Notificación fechada el 16 de marzo de 2009, mediante la cual se le participa a la recurrente el acuerdo de la Cámara Municipal y fija la entrega voluntaria del inmueble para el 20 de marzo de 2009; Copia del Acuerdo de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador mediante el cual se declara de utilidad pública e interés social los lotes de terreno propiedad de la recurrente, y una serie de fotografías correspondientes a los lotes de terreno objeto de ocupación temporal.
De dichos documentos, que acreditan la propiedad de los terrenos objeto del procedimiento de expropiación, conjuntamente con el contenido de los argumentos expuestos en los escritos insertos a los autos y evidenciando la ausencia de un acto que acordara la apertura del procedimiento de expropiación, este Juzgado obtuvo la presunción de buen derecho.
Ahora, en referencia al alegato expuesto por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador, referido al supuesto pronunciamiento sobre el fondo de la controversia efectuado por este Juzgado con el otorgamiento de la medida cautelar a la que hizo oposición, debe señalarse que para la determinación de la presunción de buen derecho tan solo se requieren elementos que permitan suponer, presumir o conjeturar la existencia del derecho reclamado, lo cual en el presente caso se evidenció de los recaudos consignados, entre los cuales no figuraba el acto que declaraba la apertura del procedimiento de expropiación, acto que a su vez debe servir de base al (sic) las subsiguientes actuaciones del ente Municipal, por lo que claramente no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por parte de este Juzgado al no evidenciarse un título jurídico que permitiera y facultara al Órgano para ejecutar su actuación de acuerdo con la normativa correspondiente, más aún cuando es sobre el procedimiento que llevó a dictar ese acto y sobre la conformación del mismo que debe recaer el análisis del mérito de la causa.
Precisado lo anterior, observa este Juzgado que la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador consignó junto a su escrito la Gaceta Municipal N° 3125-2 del 23 de marzo de 2009, contentiva de la Resolución N° 150 que ordenó la ocupación temporal del inmueble objeto de declaratoria de utilidad pública, así como ejemplar de la Gaceta Municipal N° 3123-6 del 17 de marzo de 2009, en la cual se publicó el Decreto N° 35 dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y en el cual se declara afectado para su expropiación el inmueble propiedad del Centro El Peaje C.A., ordenando la apertura del procedimiento de expropiación del mismo.
Siendo ello así, y evidenciado como está que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador procedió a dar apertura al procedimiento de expropiación de acuerdo con lo establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, este Juzgado considera forzoso revocar la medida cautelar otorgada, toda vez que el análisis de las denuncias de incumplimiento y los vicios atribuidos al acto requieren el examen de normas establecidas en la referida Ley, lo cual está vedado al Juez en sede cautelar por constituir materia de la decisión de mérito en la presente causa. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley REVOCA la medida de amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados en ejercicio JULIO DÁVILA CÁRDENAS, JOSÉ MANUEL MUÑOZ RODRÍGUEZ y JAVIER MEJÍA VALERY, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CENTRO EL PEAJE C.A., también identificada, contra la actuación ejecutada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.” (Negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con carácter previo acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por lo cual es menester invocar lo previsto el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria por remisión expresa del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.
Asimismo, la norma contenida en el artículo 35 de la mencionada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De las normas y de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Siendo ello así, y dado que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que Revocó el amparo cautelar otorgado en fecha 27 de mayo de 2009, ahora bien, de la revisión exhaustiva de la decisión impugnada esta Alzada observa que:
El presente caso lo constituye la solicitud realizada por la Sociedad Mercantil Centro El Peaje, C.A., a través del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar dirigido a obtener “…la promulgación del Decreto de Expropiación, así como el inicio del procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la misma”, y que mediante el mismo “…se acuerde a nuestra representada la indemnización allí prevista, en razón de la ocupación temporal realizada arbitrariamente por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador”.
Ello, en virtud de haber sido llevada a cabo la ocupación temporal de los terrenos propiedad de la parte recurrente, con ocasión del Acuerdo emanado de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de enero de 2009, signado con el número SG-0304-09-H; siendo que a decir de la recurrente “…la Alcaldía del Municipio Libertador no cumplió con la obligación de dictar el respectivo Decreto de Expropiación, (o al menos de notificárselo a nuestra mandante si así hubiere sido) previsto en el Artículo 5 de la Ley de Expropiación, tampoco se inició el procedimiento establecido en el artículo 22 ejusdem, de forma tal, que se procediera a la adquisición del bien afectado por vía del arreglo amigable, para posteriormente hacerlo evaluar y así fijar un justiprecio, con el fin de garantizarle el derecho a nuestra representada de manifestar su acuerdo o no con el precio fijado”.
Ahora bien, respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, solicitó la parte recurrente en virtud de la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad consagrados en el Texto Fundamental en los artículos 49 y 115 “…la inmediata suspensión de la ocupación temporal de los terrenos de su propiedad, (…) hasta tanto se inicie con apego a lo establecido en la Constitución en el artículo 115 y en la ley especial en sus artículos 5, 7 y 22 el procedimiento de expropiación, y se realicen las gestiones conducentes a cumplir con la indemnización que por la ocupación temporal está obligada a otorgar a nuestra representada el precitado ente público, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 55 de la Ley de Expropiación”.
En atención a ello, el Juzgado de Instancia mediante sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, acordó provisionalmente el amparo cautelar solicitado hasta tanto no fuera decidida la causa principal por cuanto, “…para proceder a la ocupación anticipada del inmueble a expropiar debe cumplirse el trámite contemplado en la citada Ley de Expropiación y en consecuencia, y siendo que, adicionalmente, no se evidencia título jurídico que permita a la Administración proceder con la ocupación de los inmuebles, es decir, el decreto de expropiación dictado por el Alcalde del Municipio Libertador, presume este Juzgado que existe violación grave del derecho constitucional al debido proceso y por ende resultada (sic) procedente acordar provisionalmente la medida cautelar…”.
Con respecto a esta decisión, la parte recurrida realizó formal oposición, la cual fue decidida mediante el fallo hoy apelado señalando que, “…la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador consignó junto a su escrito la Gaceta Municipal N° 3125-2 del 23 de marzo de 2009, contentiva de la Resolución N° 150 que ordenó la ocupación temporal del inmueble objeto de declaratoria de utilidad pública, así como ejemplar de la Gaceta Municipal N° 3123-6 del 17 de marzo de 2009, en la cual se publicó el Decreto N° 35 dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y en el cual se declara afectado para su expropiación el inmueble propiedad del Centro El Peaje C.A., ordenando la apertura del procedimiento de expropiación del mismo. Siendo ello así, y evidenciado como está que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador procedió a dar apertura al procedimiento de expropiación de acuerdo con lo establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, este Juzgado considera forzoso revocar la medida cautelar otorgada, toda vez que el análisis de las denuncias de incumplimiento y los vicios atribuidos al acto requieren el examen de normas establecidas en la referida Ley, lo cual está vedado al Juez en sede cautelar por constituir materia de la decisión de mérito en la presente causa”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera relevante destacar que la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que la naturaleza de la acción de amparo constitucional ejercida de manera cautelar, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados.
La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado por la misma Sala, mediante Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), que señaló expresamente lo siguiente:
“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...” (Negrillas de esta Corte).
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, así como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Particularmente, el fumus boni iuris, consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterado la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
En el caso de marras esta Corte observa que, riela al folio cien (100) y al folio ciento uno (101) del expediente judicial, el Decreto Nro. 35, Gaceta Oficial Nro. 3123-6 de fecha 17 de marzo de 2009, mediante el cual la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital declaró, afectado para su expropiación el inmueble propiedad de la parte actora, en virtud de lo cual se ordenó “…iniciar el procedimiento de expropiación conforme a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, del bien inmueble antes descrito, así como cualesquiera otros bienes comprendidos dentro del inmueble a expropiar. Conforme a lo previsto en el artículo 22 ejusdem se procederá a iniciar las negociaciones necesarias con los propietarios y poseedores del bien citado, con el objeto de que previo el pago de la indemnización correspondiente, se efectúe la transferencia amistosa de su propiedad al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”.
Siendo ello así, evidencia esta Alzada que acertó el A quo al revocar el mandamiento de amparo cautelar otorgado al recurrente, por cuanto en el presente caso el fumus bonis iuris o la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la propiedad invocados como vulnerados por la Sociedad Mercantil Centro El Peaje, C.A, cesó por cuanto la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital inició conforme a la ley que rige la materia, el procedimiento de expropiación de los terrenos propiedad de la recurrente, tal como se evidenció del Decreto ut supra citado. Así se decide.
En razón de lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro El Peaje, C.A., en consecuencia esta Corte CONFIRMA la decisión de fecha 2 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Javier Mejía Valery, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRO EL PEAJE, C.A, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se Revocó el amparo cautelar solicitado conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el referido Apoderado Judicial contra la actuación ejecutada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y su Alcalde en la Ocupación Temporal y Expropiación de terrenos propiedad de la sociedad mercantil antes identificada.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN GREGORIO HIDALGO
AP42-R-2009-001347
MM/5/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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