JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000184

En fecha 17 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 3024 de fecha 6 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil–Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSAURA BARRETO, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 6.449.934, debidamente asistida por el Abogado Eleazar Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 92.877, contra el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2010, por la Abogado Rosalba Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 91.267, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de mayo de 2010, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 28 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, dando inicio a la relación de la causa, concediéndose seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 28 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 5 de abril de 2011.

Por auto de fecha 6 de abril de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2008, la ciudadana Rosaura Barreto, debidamente asistida por el Abogado Eleazar Enrique Maita Maita, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Servicio Autónomo Municipal de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A.), los siguientes argumentos:

Que, “…en fecha 16 de septiembre del año 2008, mediante notificación verbal realizada por la ciudadana: DALGHYS AMARILYS CONDE ROSALES, quien ocupa el cargo de directora general del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (S.A.M.A.N.N.A.), me comunica que ella tomó la decisión de destituirme de mi cargo, le manifesté que yo soy personal fija de esa institución, ella me respondió que ella sabía como destituirme así fuera fija, la razón que me da no tiene fundamentos lógicos, solo argumenta que no fui a las marchas que hacía el ALCALDE DE (sic) Maturín y que me vieron en las caminatas del gato Briceño y que mi destitución es por razones políticas, le manifestó (sic) nuevamente que yo soy personal fija de esa institución y que estaba amparada por la ley, nada de eso bastó, me siguió diciendo que estaba destituida y además giró instrucciones para que no se me permitiera la entrada a mi sitio de trabajo, en tal sentido (...), paso a decirle lo siguiente: en fecha siete (07) de enero del año dos mil ocho (2008), se me designa como DOCENTE ASISTENCIAL II (FIJA), Unidad Educativa `DRA LYA IMBER DE CORONIL´, (…) dicho cargo fue ratificado en gaceta MUNICIPAL EXTRA-ORDINARIA (sic) N° 34, de fecha 26 de marzo de 2008, en el CONSEJO (sic) MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, pero es el caso (…), la directora encargada del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (S.A.M.A.N.N.A.) ciudadana DALGHYS AMARILYS CONDE ROSALES, titular de la cédula de identidad N° 11.335.687, me despide de mi trabajo sin ningún fundamento y no me permite la entrada a la institución, el despido me fue de (sic) manera verbal y le solicité que me pasara por escrito y se negó…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…Los procedimientos para efectuar tal despido que motiva la presente acción de nulidad, me afectó en forma directa y decisiva, por tanto la legitimación para actuar la confiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en (sic) cual me garantiza el acceso a los órganos de la justicia para hacer valer mis derechos e intereses y por condición de funcionaria público que soy, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Finalmente, solicitó “…la declaratoria de Nulidad del acto administrativo por vía de hecho, mediante la cual fui destituida de mi cargos (sic) de manera arbitraria del SEVICIO (sic) AÚTONOMO (sic) MUNICIPAL DE ATENCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES de Maturín Estado (sic) Monagas, por parte de la directora DALGHYS CONDE, titular de la cédula de identidad N° 11.335.687, en tal sentido solicito que se me reincorpore en el mismo cago (sic) que venía desempeñando y en las mismas condiciones que venía laborando en la institución desde el mismo momento que fui destituida de mi cargo, así como el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que `la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….´ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian (sic) desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías (sic) ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que `el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente´ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2008, con el cargo de Docente Asistencial II (Fijo), sin que mediara concurso alguno, hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de las Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

`Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ` serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley´, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de `carrera´ y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido (sic) cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública´. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003)´.

(…omissis…)

Esto así, el tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De la desincorporación a la que fue sometida la recurrente no existe en el expediente, sólo en la Audiencia definitiva, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), `alegó que el cargo de Docente Asistencial II, ocupado por la ciudadana Rosaura Barreto, es de libre nombramiento y remoción y que para poder gozar de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera consagrada en la Ley, es necesario participar en un Concurso Público, aprobar el período de prueba y ser nombrado posteriormente con el carácter permanente de funcionario, lo que no sucedió en este caso, ya que ella fue nombrada mediante resolución administrativa, lo que le permite ser de libre nombramiento y remoción´.

Al no existir acto alguno debe deducirse que se procedió por vía de hecho.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana ROSAURA BARRETO, titular de la cédula de identidad No 6.449.934, representada de los abogados Eleazar Mata y Luis Ramón González, todos antes identificados, contra el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (SAMANNA).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación…”


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2011, el Abogado José Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Adujo que, “…el tribunal de la causa en la sentencia recurrida, reafirman (sic) la posición alegada por la representación del Municipio en su oportunidad, referidas a que la querellante desempeña un cargo que no poseía estabilidad alguna ya que fue nombrada mediante Resolución sin las formalidades del concurso exigido por Ley, y por ende susceptible de ser removida de su cargo por no gozar de la seguridad que deviene de la carrera administrativa, por estar excluida de las actividades funcionariales que gozan de estabilidad, y sometida por tal condición a las decisiones que tome el jerarca en materia de personal, situación que fue obviada por el juzgado al momento de sentenciar…”.

Que, “…la decisión emanada del tribunal de la causa, lejos de apegarse a los requisitos formales que debe contener toda sentencia, de conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Civil Venezolano, no concluye ni señala si el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción o de carrera, sino que por el contrario determina de manera confusa que la misma posee estabilidad relativa, otorgándole a travez (sic) de la decisión que hoy impugnamos una condición que no ostenta por no cumplir con el requisito del cocurso (sic), contraviniendo de manera franca disposiciones constitucionales y legales relativas al ingreso y permanencia dentro de la administración pública…”.

Que, “…las anteriores consideraciones, fueron alegadas y esgrimidas en el momento procesal oportuno por esta representación, sin embargo, el juzgado de la causa hizo caso omiso a tal petición, y no hizo referencia en el cuerpo del fallo a tal alegato, incumpliendo de esta manera de forma clara, como ya se señaló, con uno de los requisitos formales de la sentencia previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual expresa que toda sentencia debe contener, entre otros requisitos de forma, una Decisión (sic) expresa, positiva y precisa `con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas´, lo que hace que el referido fallo adolezca de la nulidad prevista en el artículo 244 del código de procedimiento civil, por faltarle las determinaciones esenciales indicadas en el dispositivo antes comentado…” (Negrillas de la cita).





IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, contra de la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, en fecha 26 de mayo de 2010. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellada, a tal efecto se observa lo siguiente:

Observa esta Corte, que la recurrente interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la vía de hecho ejercida por la ciudadana Dalghys Amarilis Conde Rosales Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A.), ya que no se le permitió el ingreso a su lugar de trabajo y se le suspendió su salario.

El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto considerando que “…la desincorporación a la que fue sometida la recurrente no existe en el expediente, sólo en la Audiencia definitiva, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), `alegó que el cargo de Docente Asistencial II, ocupado por la ciudadana Rosaura Barreto, es de libre nombramiento y remoción y que para poder gozar de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera consagrada en la Ley, es necesario participar en un Concurso Público, aprobar el período de prueba y ser nombrado posteriormente con el carácter permanente de funcionario, lo que no sucedió en este caso, ya que ella fue nombrada mediante resolución administrativa, lo que le permite ser de libre nombramiento y remoción (…) al no existir acto alguno debe deducirse que se procedió por vía de hecho…” finalmente declara “…CON LUGAR la nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana ROSAURA BARRETO (…). Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía (…) se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde si (sic) ilegal separación del cargo hasta la definitiva reincorporación…”.

Asimismo, se observa que la querellada señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que “…la querellante desempeñaba un cargo que no poseía estabilidad alguna ya que fue nombrada mediante Resolución sin las formalidades del concurso exigido por Ley, y por ende susceptible de ser removida de su cargo por no gozar de la seguridad que deviene de la carrera administrativa. (…) la decisión emanada del tribunal de la causa (…) determina de manera confusa que la misma posee estabilidad relativa, otorgándole a travez (sic) de la decisión (…) una condición que no ostentaba por no cumplir con el requisito del concurso (sic)… ” (Negrillas de la cita).

Considerando los términos de la sentencia objeto de apelación, esta Corte debe destacar la obligación en la que se encuentran los jueces de la República de fundamentar la decisión del asunto sometido a su conocimiento en un análisis jurídico previo ajustado a lo alegado y probado en autos, indicando los motivos que ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión de lo que configura el dispositivo de la sentencia (silogismo de la sentencia), dando así a conocer el desarrollo del juicio realizado de conformidad con las cuestiones de hecho y de derecho que delimitan el caso concreto.

En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

Respecto al carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Así, en relación a los vicios de la sentencia, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría:

a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita).
b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita).
c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En este mismo orden de ideas, de la lectura del fallo apelado, se desprende que el Juzgador de Instancia se limitó a realizar un análisis sobre la estabilidad relativa de los funcionarios que ocupan cargos de carrera sin mediar concurso previo, y en base a ese análisis procede a declarar la nulidad del acto administrativo, sin analizar la vía de hecho denunciada por la parte querellante, razón por la cual se estima que el Juzgado A quo sentenció, inobservando que toda decisión judicial debe resultar de un juicio lógico producto de las circunstancias de hecho alegadas y probadas en autos y de los fundamentos jurídicos a que haya lugar; es decir, que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes, requisitos éstos que resultan esenciales para dar cumplimiento al principio de congruencia de la sentencia, por lo que, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, debe esta Corte ANULAR la sentencia apelada por orden público. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las siguientes consideraciones:

Advierte esta Corte que la querellante indicó en su escrito libelar que fue separada de su cargo de Docente Asistencial II, que : “la ciudadana: DALGHYS AMARILYS CONDE ROSALES, quien ocupa el cargo de directora general del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (S.A.M.A.N.N.A.), me comunica que ella tomó la decisión de destituirme de mi cargo (…) solo argumenta que no fui a las marchas que hacía el ALCALDE DE (sic) Maturín y que me vieron en las caminatas del gato Briceño y que mi destitución es por razones políticas, le manifestó (sic) nuevamente que yo soy personal fija de esa institución y que estaba amparada por la ley, nada de eso bastó, me siguió diciendo que estaba destituida y además giró instrucciones para que no se me permitiera la entrada a mi sitio de trabajo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

De lo anterior se colige que – a decir- de la ciudadana Rosaura Barreto, fue removida y retirada de la Administración por vía de hecho, es decir, sin que mediara acto administrativo alguno que sirviera de fundamento a tal decisión, o al menos del cual ésta tuviera conocimiento. Asimismo, se colige que la Administración fundamentó su actuación en el entendido de que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar que debe entenderse por vía de hecho y a tal efecto se observa:

Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico subjetiva del particular.

En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

Ahora bien, considera pertinente esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

“… Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Así, la acción contencioso administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas.

Así las cosas, observa esta Alzada que, luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, la parte querellada no consignó elemento alguno que permitiera al Juez determinar cuál era la situación bajo la cual la ciudadana Rosaura Barreto prestaba sus servicios al Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A.) de Maturín estado Monagas, vale decir, no se identificó acto administrativo alguno, ni el funcionario del cual emana tal decisión de suspensión de sueldo y mucho menos una expresión sucinta de los hechos o razones que motivaron a tal decisión de la Administración, sino simplemente se limitó a señalar que “...la ciudadana Rosaura Barreto es una funcionaria de hecho y por tanto es de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad que deviene de la carrera administrativa y para ser separada de su cargo no ameritaba un procedimiento administrativo de los que gozan de la estabilidad que emana de la condición de empleado de carrera, por lo que solicita que la querella funcionarial…”.

Así, visto los señalamientos y actuaciones precedentemente enunciados y considerando que el expediente judicial, goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser una fuente de elementos probatorios, esta Corte aprecia que corre inserto a los folios cinco (5) al trece (13) copia de la Gaceta Municipal de fecha 26 de marzo de 2008, mediante la cual se evidencia la designación de la ciudadana Rosaura Barreto como Docente Asistencial II en la Unidad Educativa “Lya Imber de Coronil”. Asimismo, esta Corte observa que se evidencia del cuerpo del expediente que la parte querellada no dio contestación a la querella instaurada dentro del lapso legal otorgado a tales efectos, así como también se evidencia que no concurrió al acto mediante el cual se celebró la audiencia preliminar. Sin embargo, se evidencia que en fecha 5 de mayo de 2010, el Apoderado Judicial de la parte querellada, compareció a la audiencia definitiva en la cual declaró “…la ciudadana Rosaura Barreto es una funcionaria de hecho y por tanto es de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad que deviene de la carrera administrativa y para ser separada de su cargo no ameritaba un procedimiento administrativo de los que gozan de la estabilidad que emana de la condición de empleado de carrera, por lo que solicita que la querella funcionarial…”, lo que representa para esta Corte que no resulta controvertido que la querellante fue separada de su cargo sin mediar procedimiento administrativo previo que sirviera de sustento.

Ahora bien, con respecto a la estabilidad laboral de la querellante, esta Corte considera importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Ello así, esta Alzada observa que se consagró con rango constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos; asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley.

Asimismo, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

En tal sentido, esta Corte observa que el cargo desempeñado por la recurrente, a saber, “Docente Asistencial II”, no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en la referida norma; que no consta en autos instrumentos alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional, determinar que dicho cargo es un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; adicionalmente no se desprende de autos que la querellante hubiera mantenido con la Administración Pública, un contrato laboral conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, se observa que riela a los folios cinco (5) al trece (13) del presente expediente judicial, copia de la Gaceta Oficial Municipal de fecha 26 de marzo de 2008, en la cual se evidencia la Resolución 04/2008 de fecha 28 de febrero de 2008, mediante la cual se designó a la ciudadana Rosaura Barreto como “Docente Asistencial II” en la Unidad Educativa “ Lya Imber de Cornil”.

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”(Negrillas de esta Corte).

En consonancia con el criterio ut supra referido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Docente Asistencial II-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como “Docente Asistencial II” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa, así como también no se evidencia de los autos que la hoy querellante estuviere incursa en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, observa esta Corte que visto los alegatos y documentos que rielan en el expediente se evidencia que la hoy querellante fue destituida de hecho o lo que en doctrina denomina vía de hecho, sin haber cumplido con el requerimiento de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario sancionatorio y un posterior acto administrativo de remoción, que impidió a la querellante ejercer su defensa, con lo cual se configuró la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho interpuesto por la ciudadana Rosaura Barreto contra el Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del Estado Monagas y ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo que ostentaba hasta su definitiva reincorporación, a los fines de establecer el monto pecuniario que se le adeuda a la querellante ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Rosalba Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho interpuesto por la ciudadana ROSAURA BARRETO, contra el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

2. ANULA la sentencia objeto de apelación.

3. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho interpuesto.

4. ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir su ilegal separación del cargo que ostentaba hasta su definitiva reincorporación a los fines de establecer el monto pecuniario que se le adeuda a la querellante ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.



El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO


La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Juez,


MARISOL MARÍN R.



El Secretario Accidental,


IVAN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2011-000184
MEM/