JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000210 En fecha 4 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-0194 de fecha 16 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, titular de la cédula de identidad Nº 10.347.398 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 65.848, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 18 y 27 de noviembre de 2008 por el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín, antes identificado actuando con el carácter de parte querellante en la presente causa y por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2008, por el prenombrado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 12 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esta misma oportunidad se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 31 de marzo de 2009, la parte querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 2 de abril de 2009, la parte querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de abril de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, el cual venció el 22 de abril de 2009. En fecha 23 de abril de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas el cual venció el 5 de mayo de 2009. En fecha 6 de mayo de 2009, vencido como se encontraba el lapso para promover pruebas en la presente causa sin que las partes hubiesen promovido medio de prueba alguno y encontrándose la causa en el estado de fijar la oportunidad para el acto informes orales, este Órgano Jurisdiccional difirió la fecha y hora para la realización del mismo. En fecha 4 de junio de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de informes orales. En fecha 17 de junio de 2009, se fijó para el día 7 de julio de 2009 a las doce y veinte de la tarde (12:20 pm) la celebración de la audiencia de informes orales. En fecha 7 de julio de 2009, tuvo lugar la audiencia de informes orales donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente y de la no comparecencia de la parte recurrida. En fecha 8 de julio de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el procedimiento de segunda instancia la Corte dijo “Vistos” y en consecuencia se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente Enrique Sánchez a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de julio de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente. En fecha 17 de noviembre de 2009, 14 de abril de 2010 y 5 de octubre de 2011 la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 9 de marzo de 2010, la parte querellada solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 15 de abril de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 3 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 13 de diciembre de 2007, el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho. Alegó que, desde el 15 de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre del mismo año ejerció el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta de forma interina y que desde el 1º de enero de 1999 hasta el 13 de septiembre de 2007 ejerció el referido cargo con el carácter de titular de conformidad con la Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998. Manifestó que, en fecha 13 de septiembre de 2007 fue removido del cargo de Fiscal IV adscrito a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que venía desempeñando de forma ininterrumpida desde el 15 de abril de 1998 y retirado mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007 la cual a su decir contiene violaciones de derechos constitucionales, legales y elementales en materia funcionarial como el debido proceso el derecho a la defensa y a la estabilidad que deriva del hecho de que fue funcionario adscrito a la Fiscalía General de la República, con más de diecinueve (19) años de servicio. Esgrimió que, siendo notificado de la anterior Resolución ejerció el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 27 de septiembre de 2007, del cual no recibió respuesta alguna por lo que se generó un silencio administrativo. Apuntó que, el ciudadano Fiscal General de la República motivó el acto administrativo que lo remueve y retira de su cargo de la siguiente manera: Que, la Ley Orgánica del Ministerio Público disponía que los funcionarios del Ministerio Público pertenecientes a la jurisdicción ordinaria serían nombrados por un período de cinco (5) años y que los funcionarios que desempeñaban en el mismo cargo continuarían en el mismo hasta el fin del período constitucional. Que, la Ley Orgánica del Ministerio Público que entró en vigencia en el mes de marzo de 2007, estableció la creación de la Carrera de Fiscales del Ministerio Público y que para el ingreso a la misma se requiere la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición. Que, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público la designación para el ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público debe ser por concurso de oposición y conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Que, el período constitucional 1994-1999, venció en enero de 1999 y que independientemente de que la Ley Orgánica del Ministerio Público que entró en vigencia haya establecido las normas que regulan la carrera de los Fiscales del Ministerio Público éstos ya habían obtenido el derecho a permanecer en sus cargos hasta enero de 1999 y que vencido el referido período dichos funcionarios podían ser removidos a tenor de lo establecido en el artículo 100 ejusdem. Que esta última norma establece un segundo supuesto en el cual los funcionarios con más de diez (10) años de servicio serían sometidos a evaluación para el ingreso a la carrera del Ministerio Público. Que, la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que sólo el concurso público da derecho al ingreso a la carrera administrativa. Que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que un cargo en la Fiscalía, con el carácter de interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo y por tanto no goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal así como otros Tribunales donde se hace referencia al ingreso a la carrera del Ministerio Público, por medio del concurso público de oposición. Que, por las razones anteriores el Fiscal General de la República decidió removerlo y retirarlo de su cargo ya que el hecho de su permanencia en la institución no fue por concurso público de oposición. Alegó que, efectivamente del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende que los cargos públicos deben ser ocupados luego de haber ganado un concurso de oposición pero que en su caso debió haberse llamado al concurso de oposición correspondiente lo cual no ocurrió por cuanto hasta la fecha de su remoción el ente querellado no ha fijado las reglas ni ha llamado públicamente al concurso público. Consideró que, si bien no desconoce la temporalidad del nombramiento de los Fiscales del Ministerio Público, el tiempo que ejerció el cargo dentro de la institución no lo hizo con el carácter de interino sino de titular y ello debió estimarse al momento de dictarse la resolución de remoción y retiro. Señaló que, “(…) al haber una falla del organismo público correspondiente, en el sentido de no haber establecido las reglas para el concurso público de oposición y no haberse convocado públicamente al mismo, no se le puede atribuir esa circunstancia a esa persona, para desmejorarlo de la situación laboral que venía gozando; en mi caso específico, desde que ingrese al Ministerio Público, nunca tuve conocimiento que se haya hecho un llamado público, para que todo aquel que quisiera ingresar al Ministerio Público, se sometiera al concurso público; por esa razón, con el respeto debido, estimo que no debió tomarse en consideración para removerme y retirarme del Ministerio Público, el hecho de no haber ingresado a la institución a través de un concurso de oposición público, el cual nunca ha sido convocado por la institución y para una persona que llevaba mas (sic) diecinueve años de servicios prestados (…)”. Denunció los vicios de los que adolece el acto administrativo impugnado siendo uno de ellos la inconstitucionalidad del mismo por cuanto es consciente “(…) de que quienes ocupaban los cargos de Fiscales del Ministerio Público, para la fecha de la designación respectiva, aceptaban la condición de ostentar tal posición hasta la finalización del período constitucional correspondiente, pero al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público, el 19 de marzo de 2007, los funcionarios de esa institución se rigen por el referido texto normativo; lo contrario sería aceptar que se está aplicando un dispositivo legal derogado en términos inconstitucionales, por lo tanto, el argumento inicial del ciudadano Fiscal General de la República, resulta a todas luces carente de sustento. Entrada en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público en 2007, es evidente que el régimen e estabilidad anterior culmina con la derogatoria de la ley mediante el mecanismo de la sustitución (…)”. Alegó que, “Como se puede apreciar de la constancia de trabajo emanada de la Sub Dirección de Recursos Humanos del Despacho del Fiscal General de la República (…) fui funcionario al servicio del Ministerio Público, con una antigüedad de diecinueve (19) años y dos (02) meses, por lo cual, el régimen de estabilidad funcionarial debía regirse por este dispositivo legal que establece que los cargos de Fiscales saldrían a concurso dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de esa Ley y, que mientras eso ocurre, debían continuar en el ejercicio de los mismos (…)”. Que, se le remueve y se le retira del cargo al no seguirse el debido proceso pues no es de su competencia la salida a concurso de los cargos de Fiscal del Ministerio Público por lo tanto la mora en la convocatoria de los mismos es exclusiva responsabilidad de la institución por lo tanto en caso contrario se aplicará la previsión que la Ley dispone para tal fin como lo es la permanencia en sus cargos hasta que se efectúe el concurso debido por lo tanto el ente recurrido violentó las normas legales correspondientes. Que, “(…) es incorrecta la interpretación que concluya de que no convocarse el concurso para el ingreso a la carrera de los Fiscales dentro el lapso establecido en la Ley, éstos queden desprotegidos de la estabilidad parcial que me otorga un instrumento normativo con rango orgánico y el propio Estatuto de Personal, que me permite permanecer en funciones hasta que esto ocurra (…)”. Que, en la resolución que lo remueve y retira del cargo, el Fiscal General de la República señaló que fue designado en el cargo anterior bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo tanto adquirió el derecho a ser removido cuando finalizó el período constitucional para el que fue nombrado. Que “Cabe preguntarse, como se puede adquirir un derecho a ser removido? (sic) Es por ello, que la resolución del Fiscal General de la República que impugnó está viciada de inconstitucionalidad, al violentar en mi contra el principio de retroactividad de la ley cuando beneficie al administrado, lo que es lo mismo, al pretender a través de una ley derogada, aplicárseme la referida sanción (…)”. Que “(…) se violenta la garantía constitucional de la retroactividad de la ley, cuando la norma sea más beneficiosa al administrado, el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa y el régimen de estabilidad parcial del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…)”. Que, no se evidencia dentro del acto de remoción y retiro que este fundamentado de conformidad con alguna de las causales establecidas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público en el cual se establecen las causales para el retiro de los Fiscales, del mismo por lo tanto surge un vicio de nulidad que hace inexistente el referido acto. Denunció la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto no se respetó el beneficio de la estabilidad para quienes tenía más de diecinueve (19) años al servicio del Ministerio Público para el momento de la salida a concurso del cargo lo cual nunca sucedió además que dicho acto no fue motivado bajo ninguna de las causales establecidas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y que por ello se le garantiza la permanencia en el cargo hasta que sea convocado el concurso correspondiente o ser evaluado. Señaló como vicio de anulabilidad la falta de base legal del acto impugnado por cuanto “(…) la parte vertebral del mismo, tiene fundamento en la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada (…)”. Por todo lo anterior, solicitó se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por ende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta contenido en la resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007 emanada de la Fiscalía General de la República. II DEL FALLO APELADO En fecha 4 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes: “Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: El interés principal del querellante, radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera en contraposición al calificativo impuesto por la Administración, al señalar que el acto de remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta era de carácter interino o provisorio hasta nuevas instrucciones del Fiscal General de la República, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, emanada del Fiscal General de la República. Al respecto, debe quien aquí decide en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones como de libre nombramiento y remoción, a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso. En este orden de ideas, el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena eiusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así las cosas, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de la Ley, hoy artículos 93 y 94, que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que según sus dichos ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de agosto de 1988, en el cargo de Oficinista II, ocupando diversos cargos administrativos dentro del organismo, y posteriormente en fecha 15 de abril de 1998, ejerció el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en forma interina hasta el 31 de diciembre de 1998, y desde el 01 de enero de 1999 hasta el día 13 de septiembre de 2007, pasó a ejercer dicho cargo por el resto del período constitucional, de conformidad a la Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, la cual riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo. Igualmente, cursa inserta al folio veintisiete (27) del expediente administrativo planilla de movimiento de personal de la cual se desprende que el ciudadano querellante fue asignado en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de un ascenso traslado, sin evidenciarse que para ello la Administración haya realizado el correspondiente concurso de oposición. Asimismo, se observa que, la Administración estableció claramente la temporalidad del cargo, cuestión que era posible, dado el interés superior que se resguarda con la convocatoria, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por lo que en ausencia de hechos probatorios capaces de desvirtuar los hechos narrados, se entiende que la Administración aplicó, la referida normativa contenida en el Estatuto antes mencionado, que señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo; motivo por el cual sin haberse celebrado el concurso correspondiente, mal podría establecerse que el hoy querellante ingresó a la carrera fiscal, y así se establece.- En consecuencia, dado que el recurrente se encontraba en un cargo de carácter temporal, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, motivo por el cual el mismo, se entiende válidamente dictado, y así se decide.- Ahora bien, observa quien aquí decide, que reclama el accionante su estabilidad en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente: ‘Artículo 146.- Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.’ (Énfasis de este Tribunal). De acuerdo a la norma supra citada nos encontramos ante un sistema de ingreso a la carrera administrativa para todos los órganos de la Administración Pública, el cual viene dado por el concurso público de oposición. Igualmente, se observa que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que ‘La Ley (…Omissis…) proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo, establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.’, por lo que es evidente que dicha norma constitucional hace alusión a la Ley Orgánica del Ministerio Público decretada el 27 de agosto de 1998, la cual tuvo su entrada en vigencia en el mes de enero de 1999, es decir, posterior al nombramiento del ciudadano querellante en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En este sentido, debemos advertir que el ingreso a la carrera fiscal, actualmente se rige por una norma especial, la cual es la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la que se establece los parámetros de la misma, circunstancia que no fue así en todo momento, pues la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1979, no preveía disposición al respecto, por lo que en lo referente a la estabilidad se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa. En este mismo sentido, debe mencionarse que el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1999, establece: ‘Artículo 79. Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia. Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.’ (Énfasis de este Tribunal). Asimismo la mencionada Ley en su artículo 100 establece lo siguiente: ‘Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.’ Aunado a ello, se desprende del contenido del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Por su parte, el artículo 35 eiusdem señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo. Asimismo, en estudio de las normas antes mencionadas, debe advertirse que según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público colide con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que como fue expuesto en líneas precedentes ‘…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública y, posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…’, por lo que se aprecia ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, que existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional, motivo por el cual dicha norma se desaplica al caso de autos. Ahora bien, en análisis del caso de marras, debe establecerse que el ciudadano querellante fue nombrado como Fiscal del Ministerio Público en fecha 29 de diciembre de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que dicho nombramiento se encontraba bajo la luz de La Ley Orgánica del Ministerio Público de 1979, la cual como fue expresado en líneas precedentes, no establecía en ninguna de sus disposiciones la realización del concurso público de oposición, vacío ante el cual se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa, con la finalidad de garantizar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, texto normativo que en su artículo 35 establecía la obligación de la Administración de realizar concurso público para el ingreso a la Carrera Administrativa. A este tenor, se observa que el nombramiento del actor al cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue realizado sin la elaboración de concurso público alguno. Sin embargo, se desprende del folio veintiséis (26) del expediente administrativo, Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, contentiva del nombramiento del ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín, hoy querellante, como Fiscal Quinto del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ‘… nombramiento (que) se hace por el resto del período constitucional en curso…’, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1979, período que según la prenombrada norma es de cinco (05) años, lapso que por demás fue respetado por el Ministerio Público, nombrando al actor como Fiscal Superior ‘Suplente’ del Ministerio Público en el año 2003, tal y como se desprende del folio veinticinco (25) del expediente administrativo, es decir, que el nombramiento de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, es de carácter temporal y no comporta la estabilidad que posee un funcionario en el nombramiento a un cargo de carrera, razón por la cual este Juzgador debe forzosamente desechar el presente alegato, y así se decide. En otro orden de ideas, no escapa de la vista de este Sentenciador, el hecho de que estamos en presencia de un funcionario de carrera, puesto que tal como lo señaló en su escrito el querellante ingresó al Ministerio Público en el año 1988, en el cargo de Oficinista II, vale decir bajo el imperio de la hoy derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1979), que como fue anteriormente mencionado, los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público, motivo por el cual dicho funcionario ostentaba el status de funcionario de carrera, el cual no perdió, aún cuando ejerció el cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y siendo que dejó de ejercer el cargo de Oficinista II en virtud de los diferentes ascensos que tuvo a lo largo de su carrera dentro de del Ministerio Público hasta ejercer como último cargo de carrera dentro del órgano querellado el de Asistente de Asuntos Legales III, hecho ese que no fue controvertido por el ente querellado, circunstancia que lo acredita como funcionario de carrera. En consecuencia, en el caso sub iudice, estamos en presencia de un funcionario de carrera que desempeñó sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, supuesto ese en el que por mandamiento del artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, nace para ésta el goce del periodo de disponibilidad de un (01) mes, a los fines de su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de su remoción. Ahora bien, del expediente judicial, se desprende que el Acto Administrativo recurrido, contenido en Resolución No. 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, en su punto único señala: ‘(…) ÚNICO: Remover y retirar del Ministerio Público al ciudadano EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, titular de la cédula de identidad Nº 10.347.398, quien se desempeña actualmente como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…). (Énfasis del Tribunal) De donde se evidencia, que la Administración al dictar el acto recurrido acumuló dos actos en uno, pues conteste ha sido la jurisprudencia en señalar que la remoción y el retiro son actos administrativo independientes, donde el primero de estos es presupuesto necesario para la materialización del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la ley. Así pues, quien decide advierte, que efectivamente incurrió la Administración en un error al dictar el acto de retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, pues ello ocasionó el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera que ostentaba el hoy querellante y cercenó el derecho a la estabilidad que le asiste y que consiste en el agotamiento de las antes aludidas gestiones reubicatorias durante un período de un (01) mes dentro del cual el prenombrado estará bajo la disponibilidad del Órgano para su reubicación, según lo establecido por el precitado artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De allí, que al emitir la Administración a este Tribunal comunicación No. DRH-DTD-CR-331-2008, de fecha 11 de julio de 2008, emanado de la Dirección General Administrativa, Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, que obra inserta al folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, mediante la cual expresa: ‘(…) al respecto le notifico, que para el momento de ser removido y retirado el ciudadano in comento, existía el cargo vacante de Asistente de Asuntos Legales III, cargo el cual desempeñaba antes de ser juramentado como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. (…)’, se materializa un reconocimiento de la omisión incurrida, lo cual sin lugar a dudas vicia el acto de retiro de nulidad absoluta, pero no afecta en nada la remoción acordada, por lo que dicho acto por ser independiente de éste se entiende plenamente válido de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.- En consecuencia, y partiendo del hecho de que los funcionarios de carrera, tienen derechos exclusivos y procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de retiro del cargo que desempeña, este Sentenciador anula el acto administrativo recurrido en lo que se refiere al acto de retiro y ordena en estricto acatamiento del artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, en resguardo del Derecho a la Estabilidad que asiste al ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, ya suficientemente identificado, a que se le reincorpore por el lapso de un mes dentro del cual deberán agotarse las gestiones reubicatorias, y únicamente si éstas resultaren infructuosas se podrá dictar el acto de retiro. Así se decide.- Previas las consideraciones que anteceden, este Tribunal se abstiene de pronunciarse acerca de los demás alegatos proferidos durante el curso del procedimiento judicial por las partes, toda vez que estos en nada afectarán la decisión dictada en las líneas precedentes, y así se declara’.- Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EFRAIN (sic) JESUS (sic) MORENO NEGRIN (sic), titular de la cédula de identidad Nº V- 10.347.398, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO, y en consecuencia: PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido de la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, notificado según oficio Nº DRH-DRLSP-685-2007, de fecha 11 de septiembre de de 2007, emitido por el ciudadano Fiscal General de la República, a tenor de la cual se removió y retiró al ciudadano EFRAIN (sic) JESUS (sic) MORENO NEGRIN (sic), titular de la cédula de identidad Nº V- 10.347.398, del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: A los solos efectos de que se lleven a cabo las gestiones reubicatorias del ciudadano EFRAIN (sic) JESUS (sic) MORENO NEGRIN (sic) antes identificado, en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera desempeñado por éste, a saber, Asistente de Asuntos Legales III, se ordena al MINISTERIO PÚBLICO, su reincorporación al cargo de Fiscal Interino o temporal de la circunscripción judicial a la cual se encontraba adscrito, con el objeto de colocarlo por un lapso de un (01) mes en situación de disponibilidad con las consecuencias que de ello se derivan, de conformidad con lo establecido por el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. TERCERO: De conformidad con la motiva del presente fallo se NIEGAN todas las demás pretensiones”. (Negrillas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN I) Del escrito de fundamentación a la apelación presentado por el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín. En fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín parte querellante en la presente causa presentó escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta en los siguientes términos: Manifestó que, “Se reconoce en la sentencia que era un funcionario de carrera que estaba adscrito al Ministerio Público, en donde mantuve una relación de trabajo por un tiempo ininterrumpido de diecinueve años y en donde ejercí un cargo de la administración pública, que por las disposiciones constitucionales y legales, se debe ingresar a él a través del concurso público (…)”. Alegó que, “(…) desde el momento en que he solicitado la nulidad de la resolución por medio de la cual se me retiró y removió del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, he reconocido y sobre la base del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los cargos públicos deben ser ocupados luego de haberse ganado un concurso de oposición, y siendo el cargo que venía desempeñando un cargo público, debió haberse llamado a concurso de oposición correspondiente, pero es el caso, que no concursé para el referido cargo, por cuanto la Fiscalía General de la República, hasta la fecha de la notificación de la resolución que impugné, no había fijado las reglas para el mismo, así como tampoco se había realizado un llamado públicamente al concurso en cuestión (…)”. Que, el ente querellado incumplió con el deber de fijar las bases de un concurso público y realizar los llamados correspondientes pero sin embargo ante tal falla la utilizaron como basamento para la remoción de su cargo olvidando y desconociendo la antigüedad que tenía dentro de la institución lo cual le otorgaba una estabilidad dentro del cargo que venía desempeñando hasta tanto se hiciese el referido concurso de oposición. Que, la sentencia apelada “(…) utilizó en forma conjunta dos figuras administrativas como lo eran la remoción del cargo y el retiro del cargo, siendo una consecuencia de la otra, pero en ningún momento se refirió a la falla cometida por el Despacho del Fiscal General de la República y que fue el basamento para retirarme del cargo que desempeñaba, como lo fue el no haber realizado en ningún momento un llamado público a un concurso de oposición para ocupar los cargos correspondientes; no se refirió en ningún momento al derecho a la estabilidad relativa que me amparaba, mas cuando era un funcionario con más de diecinueve años de servicio dentro de la institución y con una conducta intachable, que se verifica en el expediente administrativo correspondiente, en específico con las evaluaciones de desempeño que se realizaban anualmente, en donde siempre obtuve resultados favorables”. A continuación trajo a colación sentencias emanadas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en las cuales los funcionarios que posean cargos públicos antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tendrán estabilidad provisional hasta que dicho cargo no sea sometido a concurso público el cual es carga de la Administración y que de acuerdo con la anterior jurisprudencia se debió garantizar su estabilidad temporal dentro del cargo que venía desempeñando por más de diecinueve (19) años. Que por todo lo descrito anteriormente el iudex a quo debió haber declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. II) Del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial del Ministerio Público. Señaló que “La sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance, tanto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de los artículo (sic) 3 y 43 del estatuto de Personal del Ministerio Público, y por lo tanto, debe ser parcialmente revocada de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Que “(…) es importante señalar que el querellante fue designado de manera provisoria, y en consecuencia no ingresó al cargo por concurso de oposición, de acuerdo a lo expresado en la Resolución 952, de fecha 10 de septiembre de 2007, para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, nombramiento que se hace por el resto del período constitucional… tal como consta al folio veintisiete (27) del expediente administrativo (…)”. (Destacados del Original). Manifestó que, el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado por el Fiscal General de la República de acuerdo a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias establecidas en los artículos 6 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente y que por lo tanto es evidente que como pudo el Fiscal General designar al querellante podía designar a otro en su lugar sin que ello contravenga el ordenamiento jurídico debido al carácter interino del cargo desempeñado por el mismo. Que, “(…) no puede concluirse que la designación del querellante en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, involucraba su ingreso a la carrera fiscal y por ende, no gozaba de estabilidad dado que su designación fue ‘por el resto del período constitucional en curso y hasta nueva Resolución’, de lo que evidencia que ingresó al Ministerio Público para el período constitucional en curso, esto es (1994-1999), a cuyo vencimiento adquirió la condición de provisorio (…)”. Que, de acuerdo a la Sala Político Administrativa puede afirmarse que la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público estaba sujeta a la temporabilidad del período constitucional para el que fueron designados de acuerdo a la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970 mientras que según la Ley de 1998 la estabilidad de los Fiscales dependía del concurso de oposición realizado al efecto. Que, “(…) al no haberse incorporado el querellante a la carrera fiscal, a través del concurso de oposición –única vía para ingresar a la carrera-, tampoco gozaba de los beneficios que la Ley del Ministerio Público y el Estatuto de Personal confieren, entre ellos la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, debido a que el ingreso a la carrera fiscal está supeditado al concurso de oposición (…)”. Que, “(…) se evidencia que la medida de remoción y retiro adoptada por el ciudadano Fiscal General de la República, de un funcionario designado provisoriamente y hasta nuevas instrucciones, conlleva entre otras consecuencias, el cese del ejercicio de sus funciones, por cuanto no ingresó a la carrera fiscal, ni gozaba de estabilidad en el cargo (…)”. Que, “(…) queda plenamente demostrado que el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se estaba en presencia de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es, el de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y que en consecuencia le correspondía el período de disponibilidad de un mes (1) con los resultados que de ello se derivan de acuerdo al artículo 43 del estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud de lo cual, debe ser revocada parcialmente la decisión impugnada según lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Por todo lo anterior solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoque parcialmente la decisión apelada. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta, y al respecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Efraín Jesús Moreno Negrín, actuando en su propio nombre y representación y la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto hace las consideraciones siguientes: -De los recursos de apelación interpuestos Ahora bien corresponde a esta Corte analizar los escritos de fundamentación a la apelación presentados por las partes y de un estudio exhaustivos de los mismos se desprende que ambos no circunscriben sus denuncias a alguno de los vicios típicos del recurso ordinario de apelación, sin embargo esta Corte debe establecer criterio mediante el cual al considerar a la apelación como un medio de gravamen por lo cual a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis al presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las denuncias de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación. Es por ello y visto que las partes ejercieron oportunamente su deber de fundamentar la apelación interpuesta y con ello demostraron su descontento con el fallo apelado debe este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República en los cuales se detallan que la obtención de la justicia debe prevalecer sobre formalismos inútiles, revisar el fallo apelado a los fines de evidenciar si el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se declara. Ahora bien determinado lo anterior pasa esta Corte analizar los alegatos esgrimidos por las partes y al respecto señaló el ciudadano querellante al momento de apelar el fallo dictado por el iudex a quo que se le reconoció que era un funcionario de carrera al mantener con el ente recurrido una relación de trabajo por más de diecinueve (19) años ininterrumpidos. Que, si bien el cargo que venía desempeñando debía ejercerse luego de ganar un concurso público el cual no fue convocado por el ente recurrido hecho no imputable a su persona, sin embargo estando en conocimiento de lo anterior el Ministerio Público utilizó para su remoción el argumento de que obtuvo el cargo sin haber participado ni ganado el respectivo concurso público. Que, por lo tanto la institución incumplió con el deber de convocar al mencionado concurso y que no debió removerlo sino convocar al referido concurso y garantizar la estabilidad provisional que le daba el hecho de ejercer el referido cargo. Al respecto señaló la representación del Ministerio Público de acuerdo con la resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, que el querellante fue designado de manera provisoria para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público sólo por el resto del periodo constitucional. Que, de conformidad con lo anterior el Fiscal General de la República removió al querellante de acuerdo a las competencias asignadas al mismo por la Ley Orgánica del Ministerio Público. Que, no puede concluirse que la designación del querellante en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público involucraba su ingreso a la carrera fiscal y por ende no gozaba de estabilidad. Señalado lo anterior infiere esta Corte que de lo argumentado por las partes es subsumible en el vicio de suposición falsa. Con relación al vicio alegado, estima esta Corte conveniente destacar lo sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al vicio de “suposición falsa” o falsa suposición de los hechos, en Sentencia N° 00808, de fecha 21 de junio de 2011 (caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en la cual se estableció lo siguiente: “Con relación al vicio de falsa suposición de los hechos alegado, esta Máxima Instancia en sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente, entre otras, ha señalado lo siguiente: `(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 [del Código de Procedimiento Civil]; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil´ (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De conformidad con el criterio jurisprudencial supra citado, considera esta Corte que el vicio alegado de falsa suposición o “suposición falsa”, tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció de manera falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de apreciación, cuya inexistencia resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, es válido destacar tal como señaló la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción o de apreciación cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005). Al respecto el iudex a quo señaló que el querellante no ingresó al cargo que venía desempeñando por concurso público, por lo tanto se desprendía del nombramiento que el mismo era de manera temporal lo cual no le dio el derecho de ingresar a la carrera fiscal por lo tanto la Administración no debía adoptar ninguna formalidad adicional para remover al querellante sin embargo el ente querellado confundió las figuras de la remoción y el retiro al considerarlas como una sola y por ello luego de remover al querellante debió agotar las gestiones reubicatorias al ser un funcionario de carrera ya que ingresó al Ministerio Público antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo tanto se le debió otorgar el mes de disponibilidad antes de ser retirado del cargo que ejercía dentro del ente querellado. Ahora bien de conformidad con lo anterior resulta conveniente analizar el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, impugnado por el recurrente a los fines de verificar si el supuesto en que el Juez de Primera Instancia basó su decisión se encuentra debidamente fundamentado de acuerdo a las actas del expediente el cual es del tenor siguiente: “República Bolivariana de Venezuela MINISTERIO PÚBLICO Despacho del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA Caracas, 10 de septiembre de 2007 Años 197° y 148° Resolución N°952 Julián Isaías Rodríguez Díaz, Fiscal General de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 6 y 25, numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público: CONSIDERANDO Que el artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970, establecía, que los funcionarios del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serán nombrados por el Fiscal General de la República, por un período de cinco años. CONSIDERANDO Que el artículo 72 de la citada Ley señalaba para ese entonces, que ‘Quienes desempeñan actualmente funciones de Fiscales del Ministerio Público continuarán en el ejercicio de su cargo hasta la terminación del período constitucional, salvo las causales de destitución previstas en esta Ley’. CONSIDERANDO Que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 538.647 del 19 de marzo de 2007, fue publicada la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual estableció en su artículo 93, la creación de la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público ‘cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público’ agregando en su artículo 94 que para ingresar a dicha carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. CONSIDERANDO Que el artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público (Estatuto de Personal del Ministerio Público), publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario (...) (…)Tales principios deben ser desarrollados por vía legal de, manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa…’. CONSIDERANDO Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, que ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño’. CONSIDERANDO Que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula que ‘La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Publico en los ámbitos municipal, estadal y nacional y proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Así mismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función’. CONSIDERANDO Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, con motivo de la acción de amparo constitucional intentada por Nuria Esperanza Villasmil Sánchez contra el Fiscal General de la República, dejo sentado el carácter Interino o provisorio de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Publico, al señalar lo siguiente: ‘(…) En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León)’. CONSIDERANDO Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de 2002, caso Iván Darío Badell contra la Resolución N° 170, de fecha 30/3/2000 dictada por el Fiscal General de la República, expresó lo siguiente: ‘…como quiera que los recurrentes solicitaron en el recurso interpuesto que una vez declarada la nulidad del acto impugnado se restablecieran plenamente los efectos de la Resolución N°106, mediante la cual se realizaron los, nombramientos de 23 Fiscales Superiores y sus respectivos suplentes, y la cual fuera anulada por el acto declarado nulo en la presente decisión, esta Sala estima pertinente observar lo siguiente. Se desprende de la Resolución N° 106, que los nombramientos de Fiscales Superiores y respectivos suplentes realizados a través de ésta, eran únicamente para el período constitucional que se encontraba en curso en el momento de su emisión. En efecto, dispone la mencionada resolución luego de los considerandos lo siguiente: ‘Resuelvo: Hacer los siguientes nombramientos por el resto del periodo constitucional en curso”, es decir, que las designaciones realizadas tenían vigencia, de conformidad con texto de la propia resolución, hasta la finalización del período constitucional que se hallaba transcurriendo en ese momento. Es decir, hasta el 1° de febrero de 1999, fecha en que terminó el período constitucional que se hallaba en curso el 24 de abril 1998, cuando fue dictado el acto de designación de los Fiscales Superiores por el entonces Fiscal General Iván Darío Badell. Así las cosas dado que la Resolución Nº 106 tenía una vigencia determinada en el tiempo prescrita en su propio texto, mal puede esta Sala, restituir al recurrente Henry Nelson Ferrer en el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, por cuanto el tiempo de vigencia de su nombramiento ya culminó. Así se decide.’ CONSIDERANDO Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2003, conociendo en apelación de la decisión de fecha 16 de septiembre de 1999 emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo ‘de la Región Centro Occidental, con ocasión de la querella funcionarial interpuesta por Diana Margarita Rosas contra el Decreto N° 002-98, y la Resolución N° 022-98 de fechas 1 y 25 de enero de 1998 respectivamente, y contra el Oficio N° 0101-98 de fecha 27 de febrero de 1998, dictados por la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, expresó lo siguiente; ‘… siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente arrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos Administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana. (...) No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, así se decide...’. CONSIDERANDO Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, expediente N° 06-0289, caso Néstor Machado, Indicó expresamente, lo siguiente: ‘…, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita, en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Néstor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado(...). (...) En atención .a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional. (...) se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional (…). (...) ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación, a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. (...). (…) De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida, normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea Interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)’ CONSIDERANDO Que mediante Resolución N° 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, el entonces Fiscal General de la República, IVAN DARlO BADELL, nombró a partir del 01 de enero de 1999 al abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, titular de la cédula de identidad N° 10.347.398, como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, indicando expresamente que hasta nueva resolución ‘El presente nombramiento se hace por el resto del período constitucional en curso, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público’. CONSIDERANDO Que el abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, fue designado para que ejerciera sus dentro del período constitucional 1994-1999; por lo que de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado. RESUELVE Remover y retirar del Ministerio Púbico al ciudadano EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN titular de la cédula de identidad N° 10 347 398, quien se desempeña actualmente como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Notifíquese al ciudadano antes identificado, el contenido de esta resolución, indicándosele que para el caso de no estar de acuerdo con la presente decisión, podrá interponer el recurso de reconsideración por ante el Fiscal General de la República, dentro del lapso de quince (15) días, de acuerdo con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en su defecto, la querella funcionarial correspondiente por ante el respectivo Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro del lapso de tres (3) meses, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable supletoriamente, contados ambos lapsos a partir de la fecha de su notificación”. (Negrillas del original). De conformidad con el acto administrativo transcrito anteriormente puede colegirse que la Administración fundamentó su decisión de remover y retirar al querellante del cargo que venía desempeñando en dos razones fundamentales (1) Que la designación del querellante para el cargo desempeñado fue sólo por el período constitucional y (2) que el querellante no ingresó al cargo que venía desempeñando por concurso público y por ende no ingresó a la carrera fiscal por lo tanto no tenía estabilidad. Ahora bien pasa esta Corte de conformidad con lo anterior a revisar los motivos utilizados por la Administración para remover y retirar al querellante y al respecto observa: Cursa al folio veintiséis (26) del expediente administrativo la Resolución Nº 415 de fecha 29 de diciembre de 1998, mediante la cual él para entonces Fiscal General de la República designó al querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público adscrito a la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta la cual es del tenor siguiente: “Despacho del Fiscal General de la República Caracas, 29 de diciembre de 1998 RESOLUCION (sic) Nº 415 IVAN DARIO BADELL GONZÁLEZ, Fiscal General de la República, en uso de la atribución que me confiere el artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hago los siguientes nombramientos: 1º. Nombro Fiscal del Ministerio Público al abogado EFRAIN (sic) JESUS (sic) MORENO NEGRIN (sic) titular de la cédula de identidad N° l0347.398. El presente nombramiento se hace por el resto del periodo constitucional en curso, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. 2°.- Igualmente y con fundamento en lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, designo a los abogados RENEE MOROS TROCCOLI y FLOR AVILA, Primer y Segundo Suplentes, respectivamente. 3°.- Hasta nueva Resolución, el Fiscal del Ministerio Público a que se refiere el ordinal 1° de esta Resolución, ejercerá el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en La Asunción y competencia plena, cargo vacante. El presente nombramiento tendrá efectos administrativos a partir del 01 de enero de 1999”. (Negrillas del original). Ahora bien, esta Corte considera necesario realizar un análisis referente al cargo desempeñado por el querellante. Al respecto, se observa que los cargos desempeñados con carácter temporal no confieren a los funcionarios la cualidad de personal fijo o titular y, por ende, tampoco gozan de los derechos inherentes a la carrera, principalmente la estabilidad en el cargo, por lo que muy bien pueden ser suspendidos o removidos del cargo conforme a las atribuciones que competen a la autoridad judicial o administrativa correspondiente (véanse, respecto de los Fiscales temporales del Ministerio Público, las sentencias del 27 de octubre de 2000, caso: Henry A. Jaspe Garcés, y del 10 de agosto del 2001, caso: Gary Joseph Coa León, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). En el supuesto específico de funcionarios públicos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.672 del 6 de diciembre de 2005 (caso: Ana Cecilia López de Guerrero) estableció lo siguiente: “Como lo señaló la actora en su libelo, ostentando la condición de primer suplente en el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fue designada el 1 de diciembre de 1992 como Juez Provisoria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. De allí que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no existía la obligación de un procedimiento previo para la sustitución de la misma en el cargo, y su salida del Poder Judicial no puede atribuírsele como actuación lesiva de quien la designó, por ello la Sala juzga que el amparo propuesto es inadmisible, en aplicación de la causal contenida en el artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al no ser imputable la supuesta lesión a la Comisión señalada como agraviante. Así se decide.”. Ahora bien de la Resolución impugnada se desprende que el ciudadano querellante fue designado Fiscal del Ministerio Público “(…) por el resto el período constitucional en curso (…)” de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para la época. Ello así observa esta Corte que ciertamente tal como lo estableció el iudex a quo el acto que designó al querellante en el cargo de Fiscal el Ministerio Público lo hizo de manera provisional por el período constitucional en curso es decir por en período de cinco (5) años a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 18 ejusdem por lo tanto la estabilidad de dicho cargo tuvo una duración desde el día 1º de enero de1999 hasta el día 1º de enero de 2004, lapso que el ente querellado respetó con creces ya que la Resolución de remoción y retiro fue dictada posteriormente en fecha 10 de septiembre de 2007, por lo tanto considera esta Corte que el cargo que ejercía el recurrente era de manera provisional y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Asimismo se desprende de la mencionada Resolución en su numeral 3º que “(…) Hasta nueva Resolución, el Fiscal del Ministerio Público a que se refiere el ordinal 1° de esta Resolución, ejercerá el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en La Asunción y competencia plena, cargo vacante (…)” de lo anterior se refuerza la provisionalidad del cargo ejercido por el querellante ya que el mismo debía ser ejercido hasta nueva Resolución dictada por la máxima autoridad del órgano es decir el Fiscal General de la República, lo cual realizó mediante la Resolución Nº 952 de fecha 10 de septiembre de 2007, la cual removió y retiró al ciudadano querellante del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara. De acuerdo con lo anterior, esta Corte estima que en virtud de la naturaleza del acto impugnado no era imperioso iniciar un procedimiento administrativo para remover al querellante del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ni motivar razones específicas y legales que dieran lugar a su remoción, vista la provisionalidad de su nombramiento. Igualmente observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia del 10 de agosto de 2001 respecto a la designación como Suplente especial en el caso de funcionarios públicos (Caso: Gary Joseph Coa León), dijo lo siguiente: “Examinadas las actas del expediente, observa esta Sala que, en el presente caso, el accionante fue designado, mediante Resolución Nº 238 del 28 de abril de 2000, emanada del Fiscal General de la República, como Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cargo que desempeñaría desde el 2 de mayo de 2000 hasta que fuesen emitidas nuevas instrucciones de la Superioridad. Dicha designación se debió a que la funcionaria titular del cargo, abogada Melanie Bendahan, se encontraba encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno y ante la Sala Político Administrativa, y en virtud de que el Primer y Segundo Suplentes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se habían excusado de aceptar la suplencia. Asimismo, advierte esta Sala que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento de la abogada Antonieta Jenny De Gregorio Dragone como Suplente Especial, según Resolución Nº 784 del 31 de octubre de 2000. Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como suplente especial encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones de la Superioridad. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha emitido criterio con anterioridad, respecto a la designación de suplentes especiales de una fiscalía del Ministerio Público, estableciendo que el suplente designado ‘...no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal’ (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, Caso Henry A. Jaspe Garcés). Así, en atención al criterio referido, aprecia esta Sala que el hecho que el Fiscal General de la República designase a otra persona distinta del que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Suplente Especial, sólo dio cumplimiento a la condición señalada en el oficio de designación del ciudadano GARY JOSEPH COA LEÓN en el mencionado cargo, la cual estipulaba que se encargaría ‘...desde el 02-05-2000 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, al derecho a ser oído y a la protección al honor y reputación, alegados por el accionante. Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denuncian conculcados y, en efecto, se aprecia que el Fiscal General de la República actuó en ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas y en atención a intereses del ente público que dirige, y con la designación de una nueva persona en el cargo que ocupaba el accionante como suplente no ocasionó ningún gravamen que amerite protección por vía del amparo constitucional.” En virtud de los criterios supra mencionados (sentencias del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León, Nº 3.672 del 6 de diciembre de 2005 caso: Ana Cecilia López de Guerrero de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela) advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad calificada en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. Ministerio Público). Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el querellante a la fecha de su remoción y retiro ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removido del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide. Ahora bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el estatus de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente; esto con base en los artículos 34, 35 y 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 8 de junio de 2008, caso. Betis Eloina Campos Velásquez contra Gobernación del Estado Monagas). Ello así, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, dictada por esta Corte caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara). En atención a lo expuesto, para determinar bajo qué figura el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín prestó sus servicios al Ministerio Publico, y de esta manera establecer si gozaba o no de la estabilidad que posee todo funcionario público de carrera de conformidad con el precitado artículo, esta Corte observa que se desprende del expediente administrativo que el ciudadano ingresó al Ministerio Público con el cargo de Oficinista II y de allí siguió ejerciendo cargos de carrera como lo fueron Asistente Administrativo I, Secretario I, II y III, y siendo el último cargo desempeñado como Asistente de Asuntos Legales III. De lo anterior se observa que el querellante se desempeñó en cargos de carrera, antes de desempeñarse en el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y visto que su ingreso al Ministerio Público se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, momento en el cual no se exigía el requisito del concurso como única vía para ingresar a la carrera administrativa, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que el querellante, era un funcionario de carrera. Así se declara. En ese sentido se evidencia, que el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín se desempeñó en el Ministerio Público en cargos de carrera, de manera ininterrumpida por más de 19 años, más aun, su ingreso fue mediante nombramiento en un cargo de carrera, este de manera anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual esta Corte tiene como funcionario de carrera al referido ciudadano. Así se declara. Ahora bien esta Corte observa que la representación del Ministerio Publico alegó que no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1) por cuanto no se estaba en presencia de un funcionario que ostentara un cargo de carrera, argumento este que debe ser desechado de manera forzosa, toda vez que tal como quedó establecido supra el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula el ingreso, ascenso y retiro en el Órgano querellado, imponía al mismo, agotar las gestiones reubicatorias en el período de un mes de disponibilidad, esto con base a los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable rationae temporis- actual artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84, 85, 86 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En razón de lo anterior, se evidencia que el referido Órgano no dio cumplimiento a este trámite, simplemente procedió a la remoción y retiro del querellante, sin otorgar el mes de disponibilidad o al menos ello no se desprende de los autos, indefectiblemente esta Corte considera que la sentencia dictada por el a quo en la cual consideró que el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín, había ingresado a la carrera administrativa, y como consecuencia de ello gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, ordenando en consecuencia, su reincorporación en el cargo que ostentaba o en otro de igual o superior jerarquía, se encuentra ajustada a derecho, siendo ello así esta Corte observa que la sentencia dictada por el iudex a quo no incurrió en el vicio de suposición falsa por lo tanto debe desechar lo alegado por las partes en sus respectivos recursos de apelación. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la Fiscalía General de la República y por el ciudadano Efraín Jesús Moreno Negrín parte querellante de la presente causa, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2008, mediante el cual declaro Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano querellante. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de las apelaciones interpuestas contra el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, titular de la cédula de identidad número 10.347.398e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- SIN LUGAR las apelaciones interpuestas. 3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2009-000210 MM/13 En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- El Secretario Acc,