TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001152

En fecha 12 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-933 de fecha 10 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RICARDO ALFONZO VAZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.165, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de agosto de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el Abogado Alexis Pinto D’Ascoli, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 7 de julio de 2009, por el aludido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable ratione temporis-, para fundamentar la apelación.
En fecha 14 de octubre de 2009, se ordenó elaborar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, exclusive, hasta el día trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil nueve (2009), así como los días 1, 5, 6, 7, 8 y 13 de octubre de dos mil nueve (2009)”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte se reconstituyó en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 5 de octubre de 2010, esta Instancia Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, fijando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012, esta Corte se reconstituyó en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, fijando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de octubre de 2008, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Ricardo Alfonzo Vaz, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, con fundamento en lo siguiente:
Alegaron, que la presente causa va dirigida en “Obtener el pago de la suma aún adeudada por concepto del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían [al querellante] como jubilado de dicho Fondo [Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR)] en el período comprendido el (sic) 16 de agosto de 1990, fecha de otorgamiento de la jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, conforme a lo ordenado en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, (…), en vista de (sic) que el referido instituto sólo le canceló en fecha 31 de julio de 2008 parte de dicha deuda retroactiva…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Indicaron, que de igual modo pretenden por esta vía judicial “Obtener la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por lo que se refiere a sus efectos respecto a nuestro mandante, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el referido Instructivo Interno, los cuales efectivamente disfrutaba hasta la supresión del mencionado ente…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Precisaron, que el hoy querellante “…solicitó su jubilación mientras ocupaba el cargo de Comandante de Jet en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual le fue acordada a partir del 16 de agosto de 1990, con una jubilación calculada con el 80% sobre su sueldo…” (Mayúsculas de la cita).
Arguyeron, que “…el FONDUR a objeto de mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, fue paulatinamente aprobando diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general y, específicamente, el correspondiente al referido cargo, a saber: i) el bono de producción, para todo el personal del Fondo; II) (sic) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel; y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal. Los montos de esos beneficios sufrieron algunos incrementos posteriores…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujeron, que “El FONDUR también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado hasta alcanzar la suma de Bs. 125.000,00. Pero el mayor beneficio consintió en elevar el indicador para el pago de las pensiones al 80% sobre el último sueldo…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Sostuvieron, que “…la Junta Liquidadora del Fondo aprobó, mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…), el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’, con vigencia desde el 1º de noviembre de 2006. En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados y pensionados del Fondo, (…). Igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80% sobre el sueldo del último cargo, del: ‘bono de producción’, ‘incremento salarial’ y ‘otras primas’...” (Negrillas de la cita).
Manifestaron, que “…[al querellante] le fueron reconocidos y aplicados todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado Instructivo. Sin embrago, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 1990 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de la Resolución), nunca fue cancelado por el instituto, razón por la cual nuestro poderdante efectuó las reclamaciones pertinentes, tanto individualmente como por intermedio de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), sin recibir respuesta formal al respecto. En fecha 22 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR admitió que sólo pagaría el retroactivo correspondiente al período comprendido entre junio de 2005 y octubre del 2006, por cuanto era lo único que el Fondo tenía calculado hasta el momento, y solicitó le fuera presentada por escrito la cuantificación de los pasivos laborales con los jubilados y pensionados, lo cual hizo la Junta Directiva de JUBIPENDUR mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2008, (…), con el correspondiente cálculo del retroactivo adecuado hasta mayo del 2005…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Afirmaron, que “…El mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el 31 de julio de 2008, nuestro mandante recibió en su cuenta nómina un depósito por la cantidad de OCHO MIL CIENTO VEINTIDOS (sic) BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 8.122,07) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aún cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’. En cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al período desde su egreso hasta mayo de 2006, el FONDUR simplemente no procedió a cancelarlo. Ahora bien, el retroactivo total adeudado a nuestro representado alcanza un monto de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 31.763,14). En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de VEINTITRES (sic) MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 23.641,07)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Señalaron, que “…a partir del 31 de julio de 2008 -de conformidad con el correspondiente Decreto-Ley de Liquidación y Supresión-, se produjo la supresión del FONDUR, lo que a su vez condujo a la adscripción de su personal activo y jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Ahora bien, esa nueva adscripción significa la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del FONDUR [tenía] derecho a disfrutar, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en el año 2006 por las autoridades competentes, lo cual contraviene de manera frontal diversos principios y normas constitucionales, así como expresas disposiciones legales…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “La eliminación de tales beneficios se produjo como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del FONDUR mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 22 de mayo de 2008 (…), referida a los beneficios a otorgar a los trabajadores con motivo de la supresión del ente, y, sobre todo, del Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18/07/2008 (sic), presentado por el Presidente de dicha Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat (sic), sobre la propuesta de mantener ciertos beneficios a todo el personal pensionado y jubilado, de cuyo contenido no se pudo enterar nuestra representada sino en fecha posterior a la supresión del instituto (sic), dado que nunca fueron publicados ni divulgados en forma alguna. El primero no es aplicable a nuestro representado, porque ya estaba jubilado, pero en virtud del segundo se terminó decidiendo: i) mantener el seguro HCM, seguro de vida y gastos funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008 y luego unificar con el Ministerio; ii) mantener el beneficio de alimentación, bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por un monto mensual de Bs F 483,00, no sujeto a variación; iii) negar el beneficio de caja de ahorro. Información sobre tales decisiones se recogen también en el oficio Nº 1412 de fecha 25 de julio de 2008 y el Punto de Información de la Agenda Nº 18 presentado por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora al Ministro de adscripción, en fecha 22 de julio de 2008, nunca notificados a nuestro poderdante…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Arguyeron, que “(…) la supresión del instituto autónomo (sic), como lo era el FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas. No puede olvidarse que los institutos autónomos (sic), como todos los entes estatales descentralizados, conserven una ‘relación de instrumentalidad’ con la persona pública que los ha creado, en este caso, la República, que fue la que en su momento creó al FONDUR y ahora ha decidido suprimirlo, con vistas al establecimiento de una nueva organización en el sector. Por tanto, al desaparecer el ente, su patrimonio, obligaciones y derechos remanentes pasan a la persona pública territorial que lo había creado y ahora lo hace desaparecer -en este caso, la República-, a menos que se disponga la creación de un nuevo ente que haya de sucederlo, lo cual no ocurrió en el caso de FONDUR…” (Mayúsculas de la cita).
Destacaron, que “…dentro de las obligaciones a las cuales debía responder y garantizar su efectivo cumplimiento el FONDUR [estaban] las adquiridas frente a su personal trabajador, tanto el amparado por las relaciones funcionariales como el personal obrero, y tanto el activo como el jubilado o pensionado, ya que en todos esos casos se trata de titulares de derechos frente al Fondo, adquiridos legítimamente. En el presente caso, destacan particularmente las obligaciones y responsabilidades que el Fondo tenía frente a su personal jubilado y pensionado, más cuando la Disposición Transitoria Quinta del citado Decreto Nº 5.750, estableció que el proceso de supresión del FONDUR debía hacerse, en cuanto a los trabajadores jubilados y pensionados, ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
Apuntaron, que “…la previsión del legislador de ordenar simultáneamente que la tal supresión no podía hacerse en desmedro de los derechos adquiridos por los trabajadores activos y de los jubilados y pensionados, a quienes se les concedió en forma expresa el derecho a la conservación de su situación conformada por los derechos adquiridos…” (Negrillas de la cita).
Recalcaron, que “…los derechos que tiene [el querellante] frente al FONDUR, como lo tienen todos los jubilados y los pensionados del (sic) ese instituto (sic), son derechos humanos, constitucionalmente consagrados y protegidos, particularmente definidos dentro de los derechos sociales. Como derechos humanos que son, están amparados por el principio de progresividad contemplado en términos generales en el artículo 19 de la constitución, así como por los principios de no discriminación, de irrenunciabilidad, de indivisibilidad y de interdependencia. En tanto, que derechos sociales, se encuentran indisolublemente vinculados con el trabajo, que está especialmente protegido como hecho social, en el artículo 89 del mismo texto constitucional, en el que de manera específica se refuerza el principio de la progresividad de los derechos asociados al trabajo, y se establece su intangibilidad. Resulta obvio su vinculación a otros derechos sociales consagrados expresamente en la Constitución, tales como el derecho a la salud (artículo 80); el derecho a la seguridad social, en sus diversas manifestaciones (artículo 86); el derecho a la vivienda (artículo 82), así como, la garantía para los ancianos del pleno ejercicio de todos sus derechos (artículo 80)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Consideraron, que “Los principios constitucionales antes mencionados y, en particular, los principios de progresividad y de intangibilidad, impiden que sus situaciones subjetivas se vean desmejoradas en cuanto a los derechos y beneficios adquiridos, dado su carácter intangible, y cualquier circunstancia sobrevenida podrá mejorar su situación jurídica, en virtud del principio de progresividad, pero en ningún caso podrá disminuirla, perjudicarla o menoscabarla…”.
Aseveraron, que “Los beneficios socio-económicos de los jubilados y pensionados del FONDUR están contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del instituto (sic) en la antes mencionada Resolución dictada en la sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, en la cual se aprobaron una serie de beneficios socio económicos para los jubilados y pensionados del FONDUR, así como la homologación de las jubilaciones y pensiones anteriores. Esta Junta Liquidadora asumió las funciones y competencia que tenía la Junta Administradora del instituto (sic), según su Ley de creación y tenía plena competencia para tomar las decisiones correspondientes al régimen aplicable a su personal activo, jubilado y pensionado. Este personal disfrutaba de una serie de beneficios socio-económicos en atención al hecho de (sic) que el instituto gozaba de autonomía, disponía de recursos propios y paulatinamente se le habían asignado funciones adicionales a las que le correspondía por ley…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Relataron, que el monto de la pensión de jubilación estaba integrado “…por el Complemento Interno o Asignación Especial. [y que éste a su vez] se estableció en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006.[Agregaron que] la Asignación Especial Mensual fue acordada por la Junta Directiva del Fondo mediante Resolución Nº SG-6.903 de fecha 8-10-02 (sic) y (…) para el momento de la supresión del FONDUR [ascendía a] CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 125,00) mensuales…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Refirieron, en cuanto a la homologación que, “El Fondo se obligó a proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que se produjeran cambios en la Escala de Sueldos y Salarios. Este beneficio, expresamente incluido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, [el cual] venía siendo aplicado en el Fondo desde el año 1995 en virtud de la Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.720 de fecha 12-12-95 (sic)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Narraron, que el beneficio de alimentación, que “…al que se refiere la Ley de Alimentación para los trabajadores. [Que] fue hecho extensivo para los jubilados y pensionados; sin embargo, en atención a la existencia del servicio de comedor en la sede del Fondo, el beneficio se otorgaba en la mitad del monto que normalmente les habría correspondido…” (Corchetes de esta Corte).
Reseñaron, que la Caja de Ahorro “[consistía] en el aporte del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación o pensión, correspondiente a un porcentaje igual que se descuenta al jubilado o pensionado. Dicho beneficio está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados…” (Corchetes de esta Corte).
Especificaron, que los beneficios recibidos anualmente eran “A.- Bono Único Extraordinario. Beneficio consistente en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral. Desde antes de su inclusión en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, venía siendo pagado en forma reiterada desde el año 2001, cuando el Ejecutivo Nacional le había adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas dignas. Se ratificó expresamente la condición de derecho laboral adquirido en la Resolución de la Junta Liquidadora Pto. Nº 5 de fecha28-03-07 (sic). B.- Bonificación Especial Anual. Pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral. Se cancelaba desde 1981 y mediante resolución Nº SG-4.945 del 24-10-1996 (sic) fue considerada un derecho adquirido para los trabajadores del Fondo. Desde 2001, su monto fue aumentado al equivalente a noventa (90) días para todo el personal, incluyendo el jubilado y pensionado, según Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.311 de fecha 04-12-01 (sic). C.- Bonificación de Fin de Año. Beneficio percibido anualmente, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada final de año. D.- Salario integral. Ajuste de los montos por jubilación o pensión que se efectúa por la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas, y que se constituye en la base para calcular los bonos y otros pagos” (Mayúsculas de la cita).
Expusieron, que los beneficios recibidos en forma permanente eran “A.- Seguro H,C,M (sic). Comprende además el seguro por accidentes personales y está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados (…). B.- Seguro Funerario. Además de contemplarse en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones del FONDUR, este beneficio se encuentra previsto en el Contrato Marco de Empleados (…). C.- Servicio Médico Odontológico. Los jubilados y pensionados tienen derecho a la atención médico-odontológica en el edificio sede de FONDUR. D.- Plan de vivienda. Política de financiamiento para la adquisición o mejoramiento habitacional. Este beneficio fue incluido expresamente en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de FONDUR y se encuentra plasmado en los diversos contratos individuales suscritos con jubilados y pensionados…”. (Mayúsculas de la cita).
Aseveraron, que “…aún resta por cancelar [al querellante] una cantidad de dinero, derivada de este concepto, que asciende a la suma de VEINTITRES (sic) MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 23.641,07)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
Ratificaron, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Nº 5.910 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat asumir la obligación de cancelar ese pasivo laboral que existe para con nuestro representado. También resulta procedente, de conformidad con los artículos 1277 (sic) y 1746 (sic) del Código Civil, la condena al pago de los intereses moratorios correspondientes…”.
Puntualizaron, “En cuanto a la pretensión de (sic) que sea anulada la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, por lo que respecta a los efectos que la misma produce sobre la esfera jurídica [del querellante], ésta se fundamenta en que se trata de una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, que ordenaba al Ejecutivo Nacional efectuar el proceso de liquidación y supresión del FONDUR ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’, así como un abierto desconocimiento del derecho del jubilado a la conservación de la situación adquirida, derivado de los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios vinculados a las jubilaciones y pensiones…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Detallaron, que luego de la supresión del FONDUR sólo le ha sido reconocido dos (2) de los beneficios mencionados, a saber, “…i- El de cesta-ticket, aunque con una denominación diferente, ‘Ayuda Económica-Social’, y por un monto de Bs. 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad de lo que le corresponde, en razón de (sic) que el FONDUR ofrecía el servicio de comedor, que ahora no estará disponible en el Ministerio, y en virtud de (sic) que el monto no está sometido a variación, cuando en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (artículo 5, parágrafo primero) se prevé su indexación con referencia al valor de la unidad tributaria; y ii- El beneficio del seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificara (sic) con el resto del Ministerio, lo cual anuncia la desaparición de este beneficio. El correspondiente a la caja de ahorro fue negado expresamente y los demás beneficios, señalados anteriormente, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les será respetado a los jubilados del FONDUR…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Reclamaron, el reconocimiento de los beneficios adquiridos internamente en el FONDUR, “…en los términos establecidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y pensiones aprobado en diciembre de 2006…”.
Finalmente, solicitaron vía judicial se “Condene a la entidad querellada a cancelar al querellante la suma de VEINTITRES (sic) MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 23.641,07), por concepto de diferencia del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilado de dicho instituto autónomo (sic), con los correspondientes intereses moratorios, para lo cual solicitamos desde ya una experticia complementaria del fallo. (…) Declare la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, en lo que atañe a sus efectos sobre la situación jurídica de nuestro representado, por ser contraria a derecho, y, en consecuencia, ordene a la entidad querellada reconocerle todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, así como garantizarle su efectivo disfrute (…) Condene a la entidad querellada a pagar al querellante una suma de dinero equivalente a lo dejado de percibir desde su adscripción como jubilada al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, dado el desconocimiento de tales beneficios, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la correspondiente corrección monetaria, para lo cual solicitamos desde ya una experticia complementaria del fallo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 7 de julio del año 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando lo siguiente:

“(…Omissis…)

Mediante la presente querella funcionarial la parte actora pretende el pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en el período comprendido entre el 16 de agosto de 1990, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes; y la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, que corresponden a: Ticket de Alimentación; Caja de Ahorros; Seguro Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales, Póliza de Seguros Funerarios, y servicio médico odontológico extensivo para cónyuges e hijos; Bono Único Extraordinario; Bonificación Especial Anual; Asignación Especial Mensual.

En tal sentido se entra a analizar cada uno de los conceptos reclamados:

El pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en el período comprendido entre el 16 de agosto de 1990, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes.

Se señala que, de los autos no se desprende alguna prueba, de la cual derive la deuda reclamada, tampoco se evidencia que el actor haya reclamado formalmente el pago de la suma adeudada, tal como aduce en su escrito, ni consignó recibo de su cuenta nómina en el cual se refleje el pago de Bs. 8.122,07 correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, que afirma le fue cancelado por el ente querellado el 31 de julio de 2008. Por tanto, al no estar demostrado que el ente querellado haya reconocido tal deuda, resultando dicho pedimento totalmente genérico, se niega el mismo, y así se decide.

El beneficio del Ticket de Alimentación:

El cual reclama, por cuanto éste (sic) beneficio fue cambiado por la denominación de ‘Ayuda Económico-Social’, y por un monto de 483,00, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad del monto que le corresponde por este concepto, y no sujeto a variación a pesar de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Alimentación, que prevé su indexación con referencia al valor de la unidad tributaria.

Al respecto se observa en el folio 30 del expediente judicial, Punto de Información de fecha 22-07-2008 (sic), Agenda N° 0018, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cual se indica:

(…Omissis…)

En base a lo anterior, y considerando que al cambiar el concepto convirtiéndolo en un monto fijo, que desnaturalizaría el carácter compensatorio de dicho beneficio el cual ha de ser calculado sobre la base de la unidad tributaria, este Juzgado ordena sea cancelado de la misma manera, forma y condiciones en que se liquida a los funcionarios activos, es decir, a través de los respectivos Ticket de Alimentación. Así se decide.

Ahora bien, tal como antes se indicó, siendo que el pago del monto de la jubilación y sus beneficios son una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar dichos pagos es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de los ticket de alimentación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella, esto es, a partir del a partir del 30 de julio de 2008, resultando caduco el resto del tiempo. Así se decide.

El seguro de hospitalización, cirugía y maternidad; vida; accidentes personales, póliza de seguros funerarios, y servicio médico odontológico:

(…Omissis…)

Siendo ello así, y dado que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, asumió las obligaciones laborales que quedaron pendientes en razón del proceso de liquidación, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional y las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, sin que conste el incumplimiento del otorgamiento del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad; vida; accidentes personales y póliza de seguros funerarios, por cuanto el reclamo no versa sobre el beneficio en sí, si no (sic) en que el mismo sea otorgado en idénticas condiciones que la compañía de seguros que contrataba FONDUR, en el sentido que extendía el beneficio al grupo familiar cubriendo a los hijos hasta los 27 años, lo cual como antes se dijo tales condiciones dependerá de la negociación entre el Ministerio y la Compañía de Seguros, a consideración de este Juzgado no se configura la violación alegada, y así se decide.

Caja de Ahorros:

(…Omissis…)

No obstante, al existir en el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, una Caja de Ahorros propia, los jubilados de FONDUR al ahora formar parte de la nómina de dicho Ministerio, de manera voluntaria pueden asociarse a esta Caja, en los mismos términos y condiciones que el personal del Ministerio. Por tanto se desecha el pedimento en referencia, y así se decide.

La Bonificación Especial Anual, el Bono Único Extraordinario de 60 días de salario integral y la Asignación Especial de Ciento veinticinco Bolívares (Bs. 125,00) mensuales:

Los cuales alega fueron reconocidos como derechos adquiridos, la Bonificación Especial Anual, mediante la Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.945, de fecha 24 de octubre de 1996; el Bono Único Extraordinario de 60 días de salario integral, mediante la Resolución de la Junta Liquidadora, Sesión 009, Punto 055, de fecha 28 de marzo de 2007; y la Asignación Especial de Bs. 125,00, otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación.
Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

(…Omissis…)
Por lo que si bien los referidos bonos fueron otorgados al personal activo de FONDUR, siendo extensivo al personal jubilado y pensionado, éstos fueron otorgados en virtud de la naturaleza propia del organismo (sic), esto es, el Bono Único Extraordinario se otorgaba en razón de haberse adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas, por lo tanto dio bono era otorgado en razón [de] una actividad propia del Ente, adicional al hecho que dicho bono se encontraba sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria; el Bono Especial Anual, el cual según la actora estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgados por el Fondo a sus empleados, dependiendo de dichos pagos no sólo de la capacidad presupuestaria del ente (sic), sino de la existencia del ente (sic).

Igualmente la Asignación Especial de Bs. 125,00, otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación, dicho beneficio además de no formar parte de los conceptos que deben ser considerados a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, dependía de la capacidad presupuestaria del ente para su reconocimiento y por supuesto en la propia existencia de éste.

Visto lo anterior, a consideración de este Juzgado al ser suprimido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mal podrían mantenerse tales beneficios, en consecuencia se niegan los pedimentos en referencia, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, se observa, que mediante el citado Punto de Cuenta se solicitó al Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR, la aprobación para la permanencia de los beneficios socioeconómicos al personal jubilado y pensionado del ente, en razón de la transferencia de esos pasivos al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda.

Ahora bien, el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, concedió la atribución a la Junta Liquidadora de FONDUR para determinar los beneficios a ser percibidos por los trabajadores del Instituto, estableciendo que en ningún caso podrían ser inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico, de allí que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano procedió a otorgar unas jubilaciones especiales a los funcionarios, así como a establecer las condiciones legales para el disfrute de la jubilación para los funcionarios que ya estaban jubilados, de conformidad con la disponibilidad presupuestaria asignada para la supresión y liquidación del ente; como consecuencia de ello la Junta Liquidadora dictó la Providencia Administrativa N° 066, donde se establecieron los beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores de FONDUR, y posteriormente se presenta al Presidente de la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat el Punto de Cuenta N° 43 de fecha 18 de julio de 2008.

Siendo ello así, el citado Punto de Cuenta se ajusta a derecho, por cuanto se cumplieron los parámetros legales para establecer los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los jubilados y pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por tanto se desestima la solicitud en referencia, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad (sic) de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano RICARDO ALFONZO V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.165, contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ahora Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. En consecuencia:

PRIMERO: se ACUERDA el pago del Ticket de Alimentación el cual deberá ser cancelado a partir del 30 de julio de 2008, en los términos establecidos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: se niegan todos los demás pedimentos.

(…Omissis…)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del fallo en su versión original, corchetes de esta Corte).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Siendo ello así, visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 7 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó el pretendido reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por el hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser transferido como personal jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
En tal sentido, se constató que el Iudex A quo declaró Parcialmente Con Lugar las pretensiones perseguidas, empero la parte querellante ejerció recurso de apelación, sin cumplir con la carga de fundamentar las razones fácticas y jurídicas por las cuales estimó pertinente impugnar el fallo dictado.
Al respecto, debe indicarse que el acápite 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis- establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negrillas de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, con la advertencia que de incumplir con este presupuesto, el Juez debe proceder a declarar el desistimiento de la apelación incoada.
Partiendo de la premisa anterior, esta Corte observa del folio ochenta y seis (86) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Colegiado, cuyo contenido certificó que “…desde el día trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, exclusive, hasta el día trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil nueve (2009), así como los días 1, 5, 6, 7, 8 y 13 de octubre de dos mil nueve (2009)…”; sin evidenciar que dentro del aludido lapso o con anterioridad al mismo, la parte apelante hubiere consignado escrito de fundamentación alguno en el que indicara las razones de hecho y de derecho en las que sustentaba su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en la Ley, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
No obstante, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluyendo a esta Instancia Jurisdiccional, que en los casos donde aplique la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), debe examinarse de oficio y motivadamente el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola normas de orden público o vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que en la presente causa resultó parcialmente vencida la parte querellada al ser condenada al pago del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, por lo que además de la obligación que recae en esta Instancia Jurisdiccional de verificar los aspectos arriba dilucidados, debe atenderse a las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República, en caso que así proceda.
En efecto, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), estableció lo siguiente:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
…omissis…

La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:

‘La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción 'interés general' que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que '(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado' (Vid., Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: 'Procuraduría General del Estado Lara').

…omissis…

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso’.

Ahora bien, esta Sala reiteradamente ha sostenido que en razón del bien jurídico tutelado por las normas que establecen privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional, que en definitiva trasciende de una protección reforzada de su patrimonio o del normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues persigue la satisfacción del interés general como propósito estadal, la consulta de los fallos adversos a lo pretendido por la República, como actuación procesal obligatoria para los jueces de cualquier orden competencial, debe ser llevada a cabo prescindiendo de consideraciones formales que impidan a la Alzada el reexamen del asunto. En tal sentido, la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento jurídico, así como de otras cargas procesales, por parte de los representantes de la República -o de aquellos entes a quienes se les aplica extensivamente tal prerrogativa- no obsta para que opere plenamente dicha prerrogativa.

En ese sentido, es menester destacar que en el establecimiento de previsiones de esta naturaleza el legislador delegado enfatizó, desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional, la obligatoriedad de su observancia por parte de los operadores de justicia (Vid. Artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y, desde el punto de vista de la función de defensa judicial que ejercen los abogados adscritos a la Procuraduría General de la República, pese a la existencia de la consulta como garantía judicial, la negligencia en la cabal defensa de los intereses que representan conlleva la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 99 -para los funcionarios adscritos a ese organismo- y 104 -aplicable a funcionarios distintos de los de la institución- del citado Decreto Ley.

Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue

‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.

Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.

(…)

La labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.

Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que ‘Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes’.

Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que ‘Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República’.

Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

De lo precedente, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el Legislador a la República en el caso de no intentar el recurso de apelación o en el supuesto que intentado éste no haya fundamentado y se aplique la consecuencia jurídica del desistimiento, ello con la finalidad de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
En atención a lo expuesto, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.
Ahora bien, se observa que la condenatoria del pago del beneficio de alimentación, genera erogaciones valorables económicamente, que debe reajustarse año a año con el cambio que se haga de la Unidad Tributaria. De modo que, al quedar suprimido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y absorbido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en cuanto a los pasivos laborales, corresponde a este como parte de la Administración Central representada por la República, asumir dicha condena. Al ser ello así, no quedan dudas que resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria, a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En consecuencia, corresponderá examinar de oficio el fallo apelado para corroborar que no se haya violentado el orden público, contradicho algún criterio vinculante y en aplicación de la consulta obligatoria del fallo.
Al respecto, se observa que el Iudex A quo no incurrió en violación al orden público ni contradijo criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, al negar el reconocimiento y restitución de los conceptos que se discriminan a continuación:
• El pago retroactivo de los beneficios reclamados por el querellante en su condición de jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), correspondiente al período 16 de agosto de 1990, fecha del otorgamiento de su jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondientes;
• El seguro de hospitalización, cirugía maternidad, vida, accidentes personales, póliza de seguros funerarios y servicio médico odontológico;
• La caja de ahorro y,
• La Bonificación Especial Anual, el Bono Único Extraordinario de 60 días de salario integral y la Asignación Especial Mensual.
En consecuencia, esta Corte debe declarar FIRME el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta a los conceptos precedentemente mencionado. Así se declara.
Ahora bien, con relación a la condena que hiciere el Juzgado de Primera Instancia en contra de los intereses de la República, al declarar procedente el reconocimiento y restitución del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, esta Corte se pronuncia en los términos siguientes:
El artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:
“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.
Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:
“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.
Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:
“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”
De lo anterior, se infiere que el pago del beneficio en referencia, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio. Así, el pretender reconocer este concepto al querellante, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría –en principio- desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, ya que es evidente que por su condición de funcionario jubilado no presta jornadas efectivas de trabajo y de los autos no se evidencia que se haya reconocido este beneficio a través de Convención Colectiva.
En efecto, esta Corte por notoriedad judicial tiene conocimiento que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384, “vía administración interna” hizo extensible a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de veinte cuatro mil bolívares exactos (24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, empero la cancelación de este programa alimenticio tuvo una temporalidad de vigencia desde el 1 de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que sólo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo (Vid., Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencias de fechas 16 y 29 de marzo de 2012, caso: Lila Savino Vs. Junta Liquidadora del FONDUR y Yamilex Garmendia Vs. Junta Liquidadora del FONDUR, respectivamente).
Sin embargo, tal como acaba de indicarse esto no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).
Empero es el caso, que esta Alzada no pudo constatar de los autos ni por notoriedad judicial que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extensible a los jubilados, y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos en como venían percibiéndolos antes de la supresión.
Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago de cupones de alimentación sujeto a los cambios de la Unidad Tributaria, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el FONDUR y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. En consecuencia, esta Corte estima correcto Revocar Parcialmente el fallo al no ajustarse a derecho el referido pronunciamiento.
En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, conociendo en Consulta REVOCA PARCIALMENTE, la decisión dictada en fecha 7 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo y como consecuencia de ello, al quedar desestimada las distintas pretensiones del querellante, resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RICARDO ALFONZO VAZ, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado sólo con respecto a los conceptos que fueron desestimado en el fallo apelado.
4.- REVOCA PARCIALMENTE la sentencia sólo en el aspecto en que se aplicó la Consulta del fallo.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-001152
MM/9

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario Acc.