JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000001
En fecha 8 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Héctor Javier Crespo Cambero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.296, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JORGE GONZÁLEZ GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, contra el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 169 de fecha 21 de octubre de 2011, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
En fecha 9 de diciembre de 2011, la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cual fue recibido el 15 de diciembre de 2011.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso y, en consecuencia, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador General del estado Lara y Contralora General del estado Lara. Asimismo, ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 16 de enero de 2012, se abrió el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada y se ordenó remitir el mismo a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en esa misma fecha.*
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 25 de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 8 de diciembre de 2011, el Abogado Héctor Javier Crespo Cambero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jorge González González, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ante esta Corte, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que “En fecha 16 de enero de 2009, el ciudadano Contralor del estado Lara dicta decisión definitiva estableciendo la responsabilidad administrativa contra mi representado con ocasión a la auditoría de regularidad y gestión practicada al cierre del ejercicio fiscal 2002, acumulado con la auditoria de regularidad y gestión a los ingresos de operaciones y recaudaciones del ejercicio fiscal 2002, así como con la evaluación del proceso de selección de la empresa encargada de realizar la gestión comercial de facturación, cobranza e incorporación de suscriptores para el ejercicio fiscal 2003. En estas auditorías y evaluación de procesos, según el órgano de control fiscal, se detectaron –según señalan- hechos irregulares, que conllevaron a mi responsabilidad administrativa”. (Subrayado del original).
Que “En fecha 6 de agosto de 2009 se presentó acción contenciosa administrativa la cual se encuentra actualmente en sustanciación por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se llevara a cabo dentro del procedimiento que sustanciara la contraloría estadal”.
Adujo que “Sin haberse producido ninguna decisión definitiva o de fondo en la causa que se sustancia, la administración decide, luego de haber analizado nuestros argumentos declarar nulo el acto de fijación de audiencia y consecuencialmente los actos subsiguientes, entre ellos el acto demandado en nulidad en la causa que como se dijo, está siendo sustanciada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por vicios de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por las siguientes razones:
Señaló que se abrió un procedimiento administrativo sin saber cuáles eran las presuntas causas que generarían la nulidad absoluta del acto que fijó la audiencia oral, ya que a su decir “…no hubo señalamiento en la etapa de gestación del acto que se recurre, sino en la decisión de fondo, cuáles eran las presuntas razones que motivaron abrir un procedimiento tendente a declarar la nulidad de un acto de trámite que fijó la fijación (sic) de la audiencia, por lo tanto no se supo sino hasta el final, la materia sobre la cual podíamos asentir o rechazar, alegar o probar, es decir cuáles eran las presuntas razones por las cuales se pretendía declarar nula y revocar un auto de fijación de audiencia, ni se sabían de qué vicios presuntamente adolecía, por lo que entramos a ciegas a un procedimiento viciado. Es en la decisión final, definitiva o de fondo que la Contraloría señala escuetamente las razones que la llevaron a abrir el procedimiento: ‘…que habría consentido en una (sic) error de procedimiento que acortó indebidamente en desmedro del derecho a la defensa de los expedientados el lapso de comparecencia a la audiencia oral y pública…”. (Negrillas del original).
Arguyó que, “…Esta argumentación ni siquiera en términos condicionales, fue anunciada en el acto que inicia el procedimiento de declaratoria de nulidad, por lo que es evidente que no pudimos desplegar ninguna defensa en ese sentido como lo denunciáramos oportunamente en nuestro escrito de descargo, y que hoy volveremos a denunciar. Todo esto menoscaba el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representado, por cuanto desconocíamos en la oportunidad procesal respectiva conforme al 48 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante LOPA) de las motivaciones reales para el inicio del procedimiento…”.
Adujo que “…en el acto que hoy se recurre en su página 3 línea 17 señaló: ‘… el acto de apertura del procedimiento ha sido explícito de modo suficiente, al señalar que se trata de un proceso orientado a verificar la ocurrencia de vicios que generan la nulidad absoluta, y que de comprobarse su existencia, se procederá a la revocatoria…’ Modo suficiente –para la contraloría (sic)- es no señalar ni de manera presuntiva cuales eventuales vicio (sic) adolecía el acto que pretendía declararse nulo…”.
Manifestó que “No puede argumentarse a favor de la contraloría (sic) que cómo al ejercer el recurso de reconsideración ya mi representado sabía las razones de porqué (sic) se había declarado nulo y además pudo ejercer el recurso de reconsideración no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Sostener esa absurda tesis implicaría tanto como echar al cesto de la basura el derecho a participar con todas las garantías de defensa EN LA ETAPA DE GESTACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Nos seguimos preguntando ¿sobre qué íbamos a alegar y probar? Mi (sic) representado fue al procedimiento administrativo a ciegas, menguadas sus oportunidades de defensa y eso es lo que denunciamos…”. (Mayúsculas del original).
Alegó que “…no se supo ni aun (sic) se sabe con certeza desde el inicio y así se denunció oportunamente, cuál facultad de autotutela se utilizó, por cuanto inicialmente se señaló que eran la de declaratoria de nulidad en sede administrativa aunado a la de la revocatoria, pero luego en el acto que declara la nulidad del auto de fijación de la audiencia así como en la ratificatoria que sobre él, hace el acto que hoy se impugna, insiste y ratifica que utilizará ambas instituciones autotutelativas, pero en la dispositiva del acto que se recurre, solo se utilizó la de declaratoria de nulidad…”. (Negrillas del original).
Que “En el acto que hoy se recurre la Administración contralora insiste que la consecuencia de la declaratoria de nulidad es la revocatoria del acto. Más adelante invierte la hipótesis y señala que las razones por las que la administración puede revocar los actos son el reconocimiento de la nulidad absoluta sobre un acto, entre otras razones. Lo cierto es que la administración (sic) contralora, no hace lo que ella misma pregona cuando en la página 3 línea 20 del acto recurrido señaló que ‘…de comprobarse su existencia, se procederá a la revocatoria…’, por cuanto en el acto que se recurre ante esta Jurisdicción Contenciosa nunca se revoca nada ¿Será acaso que el acto que se recurre está incompleto?...”. (Subrayado del original).
Adujo que “Desde el inicio del procedimiento tendente a demostrar la nulidad del acto de fijación de la audiencia pública, no se supo si tal declaratoria implicaría la declaratoria de nulidad de los actos subsiguientes así como a la reposición del procedimiento administrativo…”. (Negrillas del original).
Afirmó que “Elude la administración contralora una respuesta concreta respecto al vicio denunciado en el recurso de reconsideración. Se señalaba en aquella oportunidad, cuestión sobre la cual se insiste hoy, que en el acto de inicio del procedimiento abierto a través del acto 1/7/2011 (sic) (expediente administrativo nº PS-CJ-01-11) tendente a declarar la nulidad del auto de fijación de la audiencia oral y pública fechado el 12/12/2008 (sic) nunca señaló que la nulidad de ese auto conllevaría a la nulidad de todos los demás actos dictados en el procedimiento”. (Subrayado del original).
Que “Esa omisión vició el procedimiento tendente a reconocer la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia, por cuanto no se supo sino hasta el final del procedimiento que efectivamente conllevaría a la nulidad de los actos subsecuentes así como la reposición…”.
Sostuvo que “no puede argumentarse a favor de la contraloría que cómo (sic) al ejercer el recurso de reconsideración ya mi representado sabía que efectivamente se declararía nulo los actos procesales posteriores así como que ello implicaría la reposición y además pudo ejercer el recurso de reconsideración, no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Sostener esa absurda tesis implicaría tanto como echar al cesto de la basura el derecho a participar con todas las garantías de defensa EN LA ETAPA DE GESTACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Nos seguimos preguntando ¿sobre qué íbamos a alegar y probar? Se (sic) Ratifica (sic) que mi representado fue al procedimiento administrativo a ciegas, menguadas sus oportunidades de defensa y eso es lo que denunciamos…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció que la Administración no evacuó las pruebas promovidas por su representado al momento de instaurar el procedimiento administrativo ni al decidir el recurso de reconsideración interpuesto.
Adujo que la Contraloría recurrida silenció las pruebas y argumentos esgrimidos por su representado en sede administrativa tales como la usurpación de funciones presuntamente cometida por la misma y una solicitud de suspensión de efectos.
Precisó que el acto recurrido fue dictado por una autoridad incompetente y su objeto es de ilegal ejecución.
Que “…desde el inicio de los alegatos presentados por mi representado, manifestamos la imposibilidad de alterar el Statu Quo, (o lo que es lo mismo el estado del momento actual) creado al haber mi representado optado por recurrir los tribunales contenciosos para demandar la nulidad de la actuación principal de la administración contralora, encuentran su fundamento en la doctrina patria y comparada”.
Que “…la sola revocatoria o declaratoria de nulidad del acto impugnado por parte de la Administración, con el fin de que el proceso decaiga por falta de objeto, no extingue per se el juicio; para que ello sea procedente, - se insiste- será necesario que la Administración, además de anular el acto impugnado o cualquiera concatenado a éste, satisfaga en forma plena e íntegra las pretensiones y pedimentos del actor y, sólo en este caso, es que el Tribunal podrá poner fin al proceso al no tener materia sobre la cual decidir”.
Apuntó que “Esta forma de terminación anormal del juicio es conocida en la doctrina como ‘satisfacción extraprocesal de la pretensión’, la cual, necesariamente presupone la obligación para la administración de dejar sin efecto el acto impugnado y satisfacer todas las pretensiones del demandante, pues sólo así el juicio quedará extinguido por falta de objeto. Ello tiene como fundamento, evitar que la Administración en abuso de las facultades que le otorga la ley, revoque el acto impugnado por el particular con el objeto de dejar sin objeto a la pretensión y evitar así el pronunciamiento judicial correspondiente”. (Negrillas del original).
Adujo que “…la única forma de que la administración haga uso de cualquier potestad de autotutela, es satisfaciendo la pretensión de mi representado presentada en los tribunales, que no es otra que la declaratoria de no responsable administrativamente; esta petición se fundamenta en la doctrina administrativa”.
En otro orden de ideas, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado de la siguiente manera:
En cuanto al “fumus bonis iuris” señaló que “…está representado por (sic) en este caso al resultar evidentes las violaciones al derecho a la defensa como lo son 1) Haber entrado a un procedimiento administrativo sin saber cuáles eran las presuntas causas que generarían la nulidad absoluta del acto que fijó la audiencia oral. 2) no se supo ni aun (sic) se sabe con certeza desde el inicio y así se denunció oportunamente, cuál facultad de autotutela se utilizó, por cuanto inicialmente se señaló que eran la de declaratoria de nulidad en sede administrativa aunado a la de la revocatoria, pero luego en el acto que declara la nulidad del auto de fijación de la audiencia así como en la ratificatoria que sobre él, hace el acto que hoy se impugna, insiste y ratifica que utilizará ambas instituciones autotutelativas, pero en la dispositiva del acto que se recure, solo se utilizó la de declaratoria de nulidad. 3) Desde el inicio del procedimiento administrativo tendente a demostrar la nulidad del acto de fijación de la audiencia pública no se supo si tal declaratoria implicaría la declaratoria de nulidad de los actos subsiguientes no se supo como a la reposición del procedimiento administrativo. 4) Por no solo no evacuar las pruebas promovidas en la oportunidad que nos fue otorgado para ello sino porque tampoco evacuó las pruebas promovidas en el recurso de reconsideración. 5) Por silencio de argumentos y pruebas realizados y promovidas; todo esto más que una apariencia constituye una clara realidad. Este actuar lesiona gravemente la seguridad jurídica, a la defensa y al debido proceso de debe (sic) garantizarse dentro de todo proceso, lo cual abona mas en el soporte de este requisito de apariencia de buen derecho”.
Por su parte, en cuanto al “periculum in mora” expresó que “…se configura por el peligro que comporta la ejecución del acto administrativo recurrido durante el transcurso del proceso judicial, el cual en la actualidad se encuentra al (sic) en etapa de ejecución dado que se ha ordenado la celebración de nuevo de la audiencia, y la consecuente decisión de fondo en asunto DDR-11-08, estándose conociendo del mismo asunto en estos momentos por las Corte Primera Contenciosa Administrativa”.
Sobre el “periculum in damni” adujo que “…está constituido por el riesgo que la demora normal del curso del procedimiento judicial pueda causar un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva, en virtud de las eventuales consecuencias perniciosas que pudieran recaer sobre mi representado de ser ejecutado el acto contra el cual se acciona, se estaría dando al traste el recurso contencioso ya ejercido en el mismo asunto, constituyéndose esto en una especie de espiral de recursos o acciones contenciosas administrativas, dado que del nuevo recurso o acción a intentar, también podría encontrar que a su juicio los alegados son vicios valederos, rectificándose de nuevo el acto a ser dictado y así ad infinitum. En definitiva la acción contenciosa se constituye como un chequeo de los actos administrativos frente a la misma administración la cual podría cuando le venga en gana incidir en las acciones contenciosas intentadas, forzándolas a su decaimiento –por cierto situación no regulada en nuestro ordenamiento jurídico contencioso administrativo”. (Subrayado del original).
Por todo lo anterior, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de nulidad, procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y se acumulara la presente causa con la que cursa al expediente Nº AP42-N-2010-000092 tramitada por esta Corte.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de diciembre de 2011, pasa a analizar la solicitud de medida cautelar realizada por el abogado Héctor Crespo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge González González.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el apoderado judicial del ciudadano Jorge González González, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº169 de fecha 21 de octubre de 2011, emanada de la Contraloría General del estado Lara.
Se desprende del escrito recursivo que la parte recurrente fundamenta su pedimento cautelar, señalando primeramente en cuanto el fumus bonis iuris, que “…está representado por en este caso al resultar evidentes las violaciones al derecho a la defensa como lo son 1) Haber entrado a un procedimiento administrativo sin saber cuáles eran las presuntas causas que generarían la nulidad absoluta del acto que fijó la audiencia oral. 2) no se supo ni aun se sabe con certeza desde el inicio y así se denunció oportunamente, cuál facultad de autotutela se utilizó, por cuanto inicialmente se señaló que eran la de declaratoria de nulidad en sede administrativa aunado a la de la revocatoria, pero luego en el acto que declara la nulidad del auto de fijación de la audiencia así como en la ratificatoria que sobre él, hace el acto que hoy se impugna, insiste y ratifica que utilizará ambas instituciones autotutelativas, pero en la dispositiva del acto que se recure, solo se utilizó la de declaratoria de nulidad. 3) Desde el inicio del procedimiento administrativo tendente a demostrar la nulidad del acto de fijación de la audiencia pública no se supo si tal declaratoria implicaría la declaratoria de nulidad de los actos subsiguientes no se supo como a la reposición del procedimiento administrativo. 4) Por no solo no evacuar las pruebas promovidas en la oportunidad que nos fue otorgado para ello sino porque tampoco evacuó las pruebas promovidas en el recurso de reconsideración. 5) Por silencio de argumentos y pruebas realizados y promovidas; todo esto más que una apariencia constituye una clara realidad. Este actuar lesiona gravemente la seguridad jurídica, a la defensa y al debido proceso de debe (sic) garantizarse dentro de todo proceso, lo cual abona mas en el soporte de este requisito de apariencia de buen derecho.
Respecto al periculum in mora arguyó que “…se configura por el peligro que comporta la ejecución del acto administrativo recurrido durante el transcurso del proceso judicial, el cual en la actualidad se encuentra al (sic) en etapa de ejecución dado que se ha ordenado la celebración de nuevo de la audiencia, y la consecuente decisión de fondo en asunto DDR-11-08, estándose conociendo del mismo asunto en estos momentos por la Corte Primera Contenciosa Administrativa”.
Finalmente, en cuanto al periculum in damni expresó que “…está constituido por el riesgo que la demora normal del curso del procedimiento judicial pueda causar un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva, en virtud de las eventuales consecuencias perniciosas que pudieran recaer sobre mi representado de ser ejecutado el acto contra el cual se acciona, se estaría dando al traste el recurso contencioso ya ejercido en el mismo asunto, constituyéndose esto en una especie de espiral de recursos o acciones contenciosas administrativas, dado que del nuevo recurso o acción a intentar, también podría encontrar que a su juicio los alegados son vicios valederos, rectificándose de nuevo el acto a ser dictado y así ad infinitum. En definitiva la acción contenciosa se constituye como un chequeo de los actos administrativos frente a la misma administración la cual podría cuando le venga en gana incidir en las acciones contenciosas intentadas, forzándolas a su decaimiento –por cierto situación no regulada en nuestro ordenamiento jurídico contencioso administrativo”. (Subrayado del original).
Ahora bien de conformidad con lo anterior este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir la misma, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).
Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).
Ahora bien, el ámbito objetivo del presente recurso lo constituye la pretensión de nulidad esgrimida por el ciudadano recurrente contra la Resolución Nº 169 de fecha 21 de octubre de 2011, la cual repuso el Procedimiento Administrativo correspondiente al expediente DDR-11-08 (ya decidido por la Contraloría General del estado Lara declarando la responsabilidad administrativa del recurrente mediante Resolución S/N de fecha 16 de enero de 2009, y cuya nulidad es conocida por este Órgano Jurisdiccional en el expediente AP42-N-2010-000092) al estado de fijar nuevamente la audiencia de descargos, por cuanto presuntamente no se cumplieron los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para la celebración de la misma.
Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.
Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).
En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia).
Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito ya que sólo se limitó a mencionar como se desprende del escrito recursivo que de la demora normal que pueda acaecer en el proceso judicial y en virtud que el acto impugnado, esto es, la Resolución Nº 169 de fecha 21 de octubre de 2011 dictada por el ente recurrido, se encuentra en fase de ejecución y en la misma se ordenó la reposición del Procedimiento Administrativo al estado de celebrarse nuevamente la audiencia de descargos dentro del expediente Nº DDR-11-08.
En este orden de ideas, esta Corte considera preliminarmente que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en que la reposición del Procedimiento Administrativo dentro del expediente Nº DDR-11-08, al estado de celebrar nuevamente la audiencia de descargos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y por ende una nueva decisión dentro del mismo, estando conociendo esta Corte de la nulidad de la decisión dictada en el referido expediente mediante Resolución S/N de fecha 16 de enero de 2009, pueda producirle algún perjuicio, ya que de los autos prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato esgrimido por la parte recurrente demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.
Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria del recurrente la cual es que se declare la nulidad de un acto administrativo que repone el Procedimiento Administrativo al estado de celebrarse nuevamente la audiencia de descargos dentro de un Procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa incoado por la Contraloría recurrida, evidencia prima facie esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la Resolución impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que; (1) no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y (2) no se evidencia cual daño podía causarle al recurrente la reposición del Procedimiento Administrativo al estado de celebrarse una nueva audiencia de descargos.
Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Héctor Crespo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 169 de fecha 21 de octubre de 2011, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente Nº AP42-G-2011-000343 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN GREGORIO HIDALGO
AW41-X-2012-000001
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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