JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001215
El 22 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1390 de fecha 11 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Carlos Pino Ávila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.317, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARISOL URIBARRI DUGARTE, titular de la cédula de identidad Nº. 5.408.216, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR EN EL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 11 de agosto de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio y 4 de agosto de 2009, por la Abogado Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.943, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Andrés Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de octubre de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de septiembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 27 de octubre de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, certificando que transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días, 29 y 30 de septiembre de 2009, así como los días 1, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 26 y 27 de octubre de 2009. En esa misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de diciembre de 2009, esta Corte dicta sentencia y declara la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de septiembre de 2009, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales subsiguientes y ordena la reposición de la causa al estado de que se dé inicio nuevamente a la relación de la causa, contado a partir de que conste en autos la última notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 eiusdem.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2009, se ordenó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró boleta a la ciudadana Marisol Uribarri Dugarte y los oficios Nros. 2010-0137 y 2010-0138, dirigidos a los ciudadanos Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 4 de febrero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 2010-0138, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 2010-0137, dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 22 de febrero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Marisol Uribarri Dugarte.
En fecha 18 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jacqueline Cárdenas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri, diligencia dándose por notificada de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009.
En fecha 5 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jacqueline Cárdenas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri, diligencia solicitando que se de inicio nuevamente a la relación de la causa.
En fecha 12 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, dando inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, desde el día 12 de abril de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 10 de mayo de 2010, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, certificando que transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2010, así como los días 3, 4, 5, 6 y 10 de mayo de 2010. En esa misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fechas 26 de enero, 16 de marzo, 6 y 26 de abril, 28 de junio, 8 de agosto y 19 de octubre del año 2010; se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jacqueline Cárdenas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri, diligencias solicitando que se dicte sentencia.
En fechas 19 de enero y 22 de febrero del año 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jacqueline Cárdenas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri, diligencias solicitando que se dicte sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de abril de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jacqueline Cárdenas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri, diligencias solicitando que se dicte sentencia.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de noviembre de 2001, el Abogado Carlos J. Pino Ávila, Apoderado Judicial de la ciudadana Marisol Uribarri Dugarte, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Libertador en el Distrito Capital y argumentó lo siguiente:
Manifestó que, “Mi mandante prestó servicios como funcionaria de carrera municipal, desde el 16 de abril de 1984 hasta el día (02) de mayo de 2001, cuando fue notificada del acto de retiro…”.
Que, “…el acto de remoción de fecha 15 de febrero de 2001, (…) señala que se le pasa ‘…a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación del presente acto, (…) la Dirección de personal realizara todas las diligencias necesarias para reubicación en un cargo de carrera de similar o de superior nivel y remuneración, para el cual reúna los requisitos…’; (…) en el acto de retiro, cuando manifiesta que ‘… una vez realizadas, por la Dirección de Personal, las diligencias y gestiones pertinentes no ha sido posible reubicarla en un cargo de carrera similar o superior nivel de remuneración…’”. (Negrilla y subrayado de la cita).
Que, “… en fecha 2 .05.2001 (sic) se retira a mi representada del Municipio Libertador y se le comunica que fue imposible reubicarla en un cargo de carrera [Analista de Personal VI], similar o superior nivel y remuneración, al que desempeñaba cuando antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción…”. (Corchete y negrilla de la cita).
Que, “…al encontrarse vacante durante los meses de febrero y marzo de 2001 en la Unidad de Servicios Generales de la Dirección de Recursos Humanos, adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador (…), el cargo de ‘ANALISTA DE PERSONAL VI’, (Número de Nómina 415, Grado 225 y status: 01), la Administración Municipal alteró la realidad de los hechos, dando por consumado un proceso que no había cumplido”. (Mayúscula de la cita).
Que, “….por haberse omitido el procedimiento establecido en los Artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Artículo 75 de la “Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”, configurándose así la causal de nulidad absoluta contenida en el Artículo 19 (Ordinal 40) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en estricta concordancia con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Derechos de la Defensa y del Debido Proceso) y con los Artículos que en forma análoga tratan la misma materia en la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos. También por atentar contra el principio constitucional de estabilidad en el cargo de carrera administrativa, en el cual está involucrado el interés general en la eficacia e independencia de la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal.”
Arguyo, que “…se incurrió en uno de los vicios de los motivos del acto administrativo de retiro, en razón de que el Contralor Municipal partió de una premisa falsa para adoptarlo, pues manifiesta que no fue posible reubicar a mi mandante en un cargo de carrera similar o superior nivel de remuneración, encontrándose vacante durante los meses de febrero y marzo de 2001 y en la Unidad de Servicios Generales de la Dirección de Recursos Humanos, adscrita a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del mismo Municipio Libertador en el Distrito Capital, el cargo de “ANALISTA DE PERSONAL VI” (Número de Nómina: 415, Grado: 225 y statuts: 01), (…). Ello sin duda comprueba la falsedad de la hipótesis que sirvió de base a la Contraloría Municipal para adoptar el acto administrativo de retiro, como lo es que no había cargo vacante para reubicar a mi cliente, resultando procedente su nulidad por ilegalidad, como pido lo declare el Tribunal.
En este sentido, “…demando formalmente la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador en el Distrito Capital, de fecha dos (02) de mayo de dos mil uno (2001) y signado con el N° 120-00-01-6382001, mediante el cual se retira mi poderdante de dicho órgano contralor, habiendo desempeñado, últimamente, un cargo delibre nombramiento y remoción, como ‘Directora de Contraloría’ (Código 017), adscrita a la Dirección de Personal del referido ente y previamente, un cargo de carrera municipal como lo era el de Analista de Personal VI”. (Negrilla de la cita).
Finalmente, señaló, que “…si se ordena agotar la reubicación en el mes correspondiente, es claro que la Administración va a establecer que en la actualidad no hay cargo vacante, por tanto, la única solución para restablecer la situación jurídica infringida es la de ordenar la designación en dicho cargo para su reincorporación o en todo caso, la creación del mismo en caso de no encontrarse vacante, con el consiguiente pago de sueldos dejados de percibir”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.
Al respecto, se observa, que la presente causa cursaba ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y para la fecha de interposición de la misma, esto es, 1º de noviembre de 2001, se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual en su artículo 181, establecía la competencia de los Tribunales Superiores en los siguientes términos:
‘Artículo 181. Mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores que tengan atribuida competencia en lo Civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, sin son impugnados por razones de ilegalidad (…)’. (Subrayado del Tribunal Superior).
Igualmente, en el auto de admisión de la presente causa, se ordenó su sustanciación conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 75 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa, la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual en su disposición transitoria quinta, estableció lo siguiente:
‘(…) Los procesos en curso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa se continuarán sustanciando por los juzgados superiores de lo contencioso administrativo que resulten competentes.
Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa’ (Subrayado del Tribunal Superior).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en la sentencia Nº 956 de fecha 3 de agosto de 2004 -ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1.332 de fecha 7 de septiembre de 2004-, en la que señaló:
‘(…) el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: ‘La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior’.
De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
(…omissis…)
A fin de evitar (…) daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda (…).
Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.
Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro Luis Loreto, es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, ‘Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano’, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal (…).
De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal (…)’ (Subrayado del Tribunal Superior).
En efecto, atendiendo al principio de la perpetuatio fori establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y según lo previsto en la parte in fine de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública; estima este Tribunal Superior que la aludida Ley no estableció criterio modificativo que pudiera afectar la competencia atribuida para el conocimiento de las causas iniciadas bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, tal como ocurrió en el caso bajo estudio.
Ello así, visto que en fecha 7 de mayo de 2008 este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibió la presente causa, en virtud de la inhibición de la Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; abocándose el 23 de junio de 2008 al conocimiento de la misma, estima, que por tratarse de una controversia derivada de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y el Municipio Libertador del Distrito Capital (ahora Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), por órgano de su Contraloría, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y, siendo que la derogatoria de la Ley de Carrera Administrativa no produjo efectos procesales en torno a la competencia jurisdiccional para conocer el caso de autos, resulta competente para conocer, a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.
II.- Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, pasa a decidir el fondo de la causa:
Alegó la parte querellante, que el acto administrativo mediante el cual fue retirada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, debe ser declarado nulo por incurrir en violación al derecho al debido proceso, a la estabilidad, así como, en el falso supuesto; ello por cuanto la Administración Municipal omitió el procedimiento establecido en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empelados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y los artículos que en forma análoga tratan la misma materia en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, pues poseía un cargo vacante durante los meses de febrero y marzo, cuando se efectuaron las gestiones tendentes a su reubicación en el cargo de Analista de Personal VI, o en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración para el cual reuniera los requisitos y, a pesar de ello, alteró la realidad de los hechos, dando por consumado un proceso que no había cumplido e indicando falsamente que se procedía a su retiro ante la imposibilidad de reubicarla.
Al respecto, la apoderada judicial del referido ente político territorial, contradijo los vicios invocados por la querellante, afirmando que se cumplieron todas las etapas procedimentales previas a su remoción y posterior retiro y, que en todo caso, si bien puede ser cierto que la Administración mantuviera cargos vacantes, quedaba a su discreción reubicarla o no.
En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente:
La parte querellante manifestó haber adquirido la condición de funcionaria de carrera. Sin embargo, ello no es un hecho controvertido en la presente causa, ya que esa condición le fue reconocida por la Administración en el acto administrativo donde se decidió su remoción del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía como Director de Contraloría, adscrita a la Dirección de Personal.
Ahora bien, dado que la querellante alega que el acto de retiro violó su derecho al debido proceso y a la estabilidad, por cuanto la Administración omitió el procedimiento establecido en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empelados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y los artículos que en forma análoga tratan la misma materia en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, ya que la Administración Municipal poseía vacante en la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cargo de carrera de Analista de Personal VI, cuando se efectuaron las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera, en virtud de haber sido removida de un cargo de libre nombramiento y remoción y, a pesar de ello, no la reubicó.
Al respecto, debe señalarse lo siguiente:
Cuando un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción –como ocurrió en el presente caso-, al ser removido del mismo debe obligatoriamente pasar a disponibilidad por un mes, lapso en el cual la Administración realizará las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, éstas resultan infructuosas, todo ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (vigente para la fecha en que fueron dictados los actos de remoción y retiro de la querellante).
Lo expuesto, es el reflejo del resguardo al derecho a la estabilidad, en el desempeño del cargo, establecido en los artículos 93 de la Constitución Nacional y 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (norma aplicable para el momento en que ocurrieron los hechos y que repite en idénticos términos el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), que ostentan los funcionarios de carrera que se encuentran en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o resultan afectados por una reducción de personal, quienes además, sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales contempladas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (ahora 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En efecto, al analizar las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, se aprecia, que la querellante fue removida del cargo de Director de Contraloría, el 15 de febrero de 2001.
Asimismo, en el acto de remoción de la querellante, le fue indicado que pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, contado a partir de la fecha de su notificación, dentro del cual, la Dirección de Personal realizaría todas las diligencias necesarias a los fines de reubicarla en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, para el cual reuniera los requisitos (Folio 74 y 75).
Así las cosas, constan las gestiones internas y externas realizadas por la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante oficios Nros. 120-00-01-302-2001, 120-00-01-301-2001, 120-00-01-304-2001, 120-00-01-300-2001, 120-00-01-303-2001, 120-00-01-305-2001, de fecha 16 de febrero de 2001, dirigidos a la Cámara Municipal, a la Alcaldía, al Instituto Municipal de Publicaciones, a la Sindicatura Municipal, al Instituto Municipal de Deporte y a la Superintendencia Municipal del referido Municipio, durante el mes de disponibilidad, conducentes a la reubicación de la querellante en el cargo de Analista de Personal VI o a otro similar (Folios 90 al 95).
Igualmente, constan las respuestas emitidas por los señalados organismos, a través de los oficios Nros. 1136 de fecha 20 de febrero de 2001, P-219-01 de fecha 20 de febrero de 2001, SPM545 de fecha 22 de febrero de 2001, 295/2001 de fecha 28 de febrero de 2001, DPL-934/2001 de fecha 8 de marzo de 2001; suscritos respectivamente, por el Presidente del Instituto Municipal de Publicaciones, el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación, el Síndico Procurador Municipal, el Director de Recursos Humanos (E) de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía y el Director de Personal del Concejo Municipal; donde informan no tener cargo vacante para reubicar a la querellante (Folios 77, 81 al 84).
Con base en las referidas actuaciones, el Contralor Municipal dictó en fecha 2 de mayo de 2001 el acto administrativo de retiro de la querellante, contenido en el oficio Nº 120-00-01-638-2001, siendo notificado en la misma fecha y teniendo como motivación fáctica y jurídica, el hecho de que una vez realizadas por la Dirección de Personal las diligencias y gestiones pertinentes para reubicar a la querellante en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración, conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ello no fue posible, razón por la cual, quedaba retirada de ese organismo e incorporada al registro de elegibles.
En virtud de lo expuesto, considera este sentenciador, que el órgano querellado dio cumplimiento al procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual resulta aplicable cuando un funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido de su cargo, respetando con su actuación el derecho al debido proceso y a la estabilidad de la querellante, en consecuencia, no se configuró la violación de los referidos derechos. Así se declara.
Sin embargo, el apoderado judicial de la querellante alega que el Contralor Municipal incurrió en falso supuesto al dictar el acto administrativo de retiro, toda vez que se basó en una premisa falsa para adoptarlo, al sostener que no fue posible reubicar a su representada en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración, por no existir cargo vacante, cuando lo cierto es que se encontraba ‘(…) vacante durante los meses de febrero y marzo de 2001 y en la Unidad de Servicios Generales de la Dirección de Recursos Humanos, adscrita a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del mismo Municipio Libertador del Distrito Capital, el cargo de ‘ANALISTA DE PERSONAL VI’ (Número de Nómina: 415, Grado: 225 y status: 01) (…)’.
Para demostrar sus afirmaciones de hecho, la parte querellante en el lapso probatorio del presente proceso judicial, solicitó que la representación judicial del Municipio Libertador exhibiera los originales de las nóminas de la Dirección de Recursos Humanos, correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2001, acompañando al efecto, copias de las nóminas de la segunda quincena del mes de febrero de 2001 y de la segunda quincena del mes de marzo de 2001 (Folios 19 y 20 de la pieza Nº 1 del expediente judicial).
Con dicha prueba, la parte querellante pretendía demostrar que el cargo de Analista de Personal VI, adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se encontraba vacante durante el mes de disponibilidad en el cual la Administración debía realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera.
En efecto, el 25 de mayo de 2009, se efectuó el acto de exhibición de las nóminas generales de pagos de las quincenas de los meses de febrero y marzo de 2001, constantes de 4 piezas, siendo agregadas a los autos mediante cuaderno separado.
Ahora bien, al valorar la referida prueba este sentenciador aprecia que, efectivamente, desde la segunda quincena del mes de febrero hasta la primera quincena del mes de marzo de 2001, se encontraba vacante en la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cargo de Analista de Personal VI, siendo este el cargo al cual debió ser reincorporada la querellante una vez que se hizo efectiva su remoción del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía como Directora de Contraloría, en virtud de ser el último cargo de carrera desempeñado por ella, lo cual consta en el Registro de Personal emitido por la extinta Gobernación del Distrito Federal, que riela a los folios 15 y 16 de la pieza Nº 1 del expediente judicial y, fue reconocido por la Administración, en la oportunidad de realizar las diligencias relativas a su reubicación. Siendo ello así, este juzgador le otorga a las referidas documentales plena prueba.
Visto que la parte querellante demostró que el cargo de Analista de Personal VI, se encontraba vacante en la referida Dirección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; dependencia de la cual emanó el oficio Nº 295/2001 de fecha 26 de febrero de 2001, suscrito por el Lic. Gustavo Rosario Salas, en su carácter de Director de Recursos Humanos (E), quien en respuesta al oficio Nº 120-00-01-301-2001 que remitiera el Lic. Juan Antonio Balza Briceño, en su condición de Contralor Municipal del señalado municipio, le informó que ‘(…) la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, en los actuales momentos, no cuenta con un cargo vacante del especificado por usted en su comunicación (…)’, debe concluirse que, la Administración fundamentó su decisión de retirar a la querellante en un hecho falso, incurriendo de esta forma en el vicio de falso supuesto derecho.
En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador, declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad del mencionado acto. Así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo de retiro y vista la solicitud de reincorporación efectuada por el apoderado judicial de la querellante, en el sentido que se reincorpore a su mandante al cargo de Analista de Personal VI, adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, en el caso de no encontrarse vacante el referido cargo, se ordene la creación del mismo, este sentenciador declara la procedencia de dicha pretensión y, en consecuencia, ordena la reincorporación de la ciudadana Marisol Urribarri Dugarte, titular de la cédula de identidad Nº V-5.408.216, al cargo de Analista de Personal VI, adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, en caso de no encontrarse vacante el referido cargo, el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital deberá realizar todas las gestiones pertinentes para la creación de éste. Así se declara.
Respecto a la solicitud efectuada por la querellante, consistente en el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios, primas legales y contractuales que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, este sentenciador acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, desde el 2 de mayo de 2001 fecha en que se produjo el retiro de la querellante, hasta que se materialice su reincorporación al cargo de Analista de Personal VI, adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración; debiendo practicarse una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de cuantificar el monto adeudado por este concepto. Así se declara.
En cuanto a la solicitada indexación de la indemnización acordada en el punto anterior, debe señalarse que, ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
Finalmente, no puede dejar pasar por alto este Tribunal Superior, que el mencionado vicio se configuró, en virtud de la información falsa que remitió el Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Contralor de ese ente político-territorial, esto es, que no poseía vacante el cargo de Analista de Personal VI, ni otro cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración para reubicar a la querellante, cuando la realidad de los hechos es que durante el mes de disponibilidad (del 15 de febrero de 2001 al 15 de marzo de 2001), lapso dentro del cual se le solicitó dicha información, sí se encontraba vacante el cargo de Analista de Personal VI.
Frente a estos hechos, este sentenciador considera necesario, oficiar al Contralor General de la República y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines de que ejerzan las acciones correspondientes, para determinar la presunta responsabilidad administrativa y disciplinaria en que pudo haber incurrido el ciudadano Gustavo Rosario Salas, quien se desempeñaba como Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para la fecha en que suscribió el oficio Nº 255/2001 de fecha 28 de febrero de 2001, al informarle a la Contraloría Municipal, que esa Dirección no poseía cargo vacante para reubicar a la querellante -lo cual ha quedado desvirtuado en el presente juicio-, información que en definitiva, habilitó al Contralor Municipal a dictar el acto impugnado sobre la base de hechos falsos, que originaron el ilegal retiro de la querellante de la Administración Municipal. Así se declara.
En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta.
III
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fechas 2 de julio y 4 de agosto de 2009, por la Abogada Daniela Medina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 29 de junio de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Énfasis añadido).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 12 de abril de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 10 de mayo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2010, así como los días 3, 4, 5, 6 y 10 de mayo de 2010, evidenciándose que en dicho lapso ni von anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, a lo cual, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .
En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se evidencia del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Daniela Medina actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos J. Pino Ávila, Apoderado Judicial de la ciudadana MARISOL URIBARRI DUGARTE, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 120-00-01-6382001 de fecha 02 de mayo de 2001, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-001215
EN/
En Fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
El Secretario Acc.,
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