JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000968

En fecha 5 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0839 de fecha 25 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARMEN SUSANA UREA MELCHOR, titular de la cédula de identidad Nº 2.107.382, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 25 de julio de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, por el Abogado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado

En fecha 9 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 3 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 9 de agosto de 2011, la Secretaría de esta Corte ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio del señalado lapso, exclusive, hasta el día 29 de septiembre de 2011, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día nueve (9) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10 y 11 de agosto de dos mil once (2011) y los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011…”.

En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de noviembre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., esta Corte quedó reconstituida, conformándose su Junta Directiva, por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de febrero de 2012, venció el lapso de ley otorgado en el auto de fecha 30 de enero de 2012.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 7 de diciembre de 2010, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Susana Urea Melchor, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “En fecha, miércoles 01 de Septiembre de 2.010 (sic), salió publicado en Gaceta Oficial N° 39.500 de la República Bolivariana de Venezuela, el Decreto Presidencial N° 7.647, mediante el cual se aprueba la Escala Especial de Sueldos, aplicable a los Funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia…”.

Que, “Tal Decreto Presidencial, No (sic) señala por ninguna parte a los funcionarios jubilados y Pensionados de la antigua Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), que también dependían del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, lo que se puede palpar grosso (sic) modo de tal decreto, al excluir, a los funcionarios Jubilados y Pensionados, le estaría violando evidentemente el derecho consagrado tácitamente en el artículo 89 y sus Acápites 1º (Intangibilidad progresividad de los derechos y beneficios), 2° (Irrenunciabilidad de los derechos), 3° (interpretación más favorable), 4º (Nulidad de actos Inconstitucionales), y 5º (Prohibición de Discriminación) todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “Así pues, debe destacarse sentencia de la Sala Constitucional N° 3/2005, en la cual se dejó establecido el ámbito de protección de los jubilados y Pensionados y su asimilación a los trabajadores activos en cuanto al régimen de remuneración mínimo mensual y el respeto de los beneficios sociales previamente adquiridos en una anterior contratación colectiva…”.

Que, “En consecuencia, se puede apreciar preliminarmente que este Decreto Presidencial N° 7.647 de fecha miércoles 1º de Septiembre (sic) de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.500 de la República Bolivariana de Venezuela, al no establecer que los funcionarios Jubilados y Pensionados deben percibir también el aumento de su sueldo le disminuye o restringen del beneficio de jubilación de los funcionarios de la antigua Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) como producto de la (sic) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), menoscaba de manera flagrante los derechos sociales de los funcionarios en situación de jubilado, por cuanto venían disfrutando del ajuste de jubilación y de manera intempestiva por el Decreto Presidencial, mi representada fue excluida…”.

Que, “El sueldo actual que percibe mi mandante como Coordinador, es sueldo mínimo Un Mil (sic) doscientos veintitrés bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.223,89) mensuales. Según la escala de sueldos, taxativamente señalado en el cuadro comparativo del Decreto Presidencial N° 7.647, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.500 de fecha miércoles 1 de Septiembre de 2010, debería su pensión de jubilación, ajustarse a el Paso VII (sic) la cantidad de Nueve mil Setecientos Treinta y Siete [bolívares] con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 9.737,54)…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Consecuencia de los puntos anteriores, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, solicito se ordene revisar y ajustar la pensión jubilatoria de mi representada, de conformidad con el Decreto Presidencial N° 7.647 Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.500 de fecha miércoles 1 de Septiembre de 2010 específicamente señalado en el Paso VII de la Escala Especial de Sueldo, aplicable a los Funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de los cuadros comparativos, por cuanto su último cargo fue de Abogado de la antigua Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, así como, se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión jubilatoria dejadas de percibir desde que entró en vigencia dicho Decreto esto a partir del 01 de septiembre de 2010, hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“…En virtud de los argumentos expuestos previamente, este Juzgado debe señalar:
Que conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, establecen que el monto de la jubilación ‘podrá’ ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. En este estado es preciso señalar que el uso del verbo ‘poder’ faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese ‘Derecho’ dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, por lo que debe desecharse que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, debiendo agregar que el monto de jubilación, por lo general, constituye la asignación de un porcentaje cuya base de cálculo es el sueldo asignado al cargo. De manera que, tal facultad discrecional, no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.
Ese derecho a la consecución de la calidad de vida por parte de los jubilados debe permitir mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su periodo de trabajador activo, razón por la cual debe mantenerse una pensión de jubilación acorde con el monto que devenga un trabajador activo o en un cargo similar, de acuerdo al monto acordado para la jubilación que se instituye como un derecho, y debe protegerse como tal, pues la querellante goza ahora del beneficio y de la condición de ‘jubilada’, cuya interpretación contraria, violaría igualmente el principio de confianza legítima.
No obstante, el ajuste procederá en razón del sueldo asignado al cargo, respetando el porcentaje del mismo que haya sido asignado en el acto administrativo que otorgó el beneficio, de forma tal, que en aquellos casos en que se realice un ajuste a los sueldos del personal activo, debe igualmente y, en la proporción asignada, ajustarse al jubilado.
Así, en el caso de autos se verifica que según alude el apoderado actor, la pensión de jubilación, para la fecha de interposición de la presente querella correspondía al salario mínimo urbano, y que la actora solicita un ‘ajuste’ en base a una Escala Especial de Sueldos, establecida por el Ejecutivo Nacional a través del Decreto Nro. 7.647, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.500, de fecha 1º de septiembre de 2010, (Folios 31 al 38 del presente expediente), aplicables a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), tal y como se desprende de su artículo 5, que dispone lo siguiente:
‘…Artículo 5º. Las Escalas de Sueldos previstas en el presente Decreto, se aplicarán a partir del 1º de agosto de 2010, a todos los funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)….’
Sin embargo, aún cuando el referido Decreto sólo se limitó a señalar que el ámbito de aplicación del mismo se circunscribía a los funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, del mismo no se evidencia que el cargo con el cual se jubiló a la hoy querellante, esto es, de Abogado IV se haya incluido entre los cargos a los cuales se les ajustó el sueldo. Por tanto, a juicio de este Juzgador la hoy actora debió aportar elementos de prueba que demostraran que efectivamente dicho cargo se equipare con alguno de los mencionados en la referida Escala y que efectivamente dicho reajuste se corresponda con el cargo y sueldo alegado en el escrito libelar, siendo que, tal situación no puede ser verificada de las actas procesales cursantes en autos.
Aunado a ello, es desconocido para este Tribunal en base a que porcentaje le fue otorgado el monto de la jubilación a la hoy actora, y que aún así pretenda que se le acuerde el solicitado ajuste en base a la mayor categoría de un cargo que no se corresponde con el cual ésta fue jubilada, esto es, al de Coordinador Grado VII, tal y como se desprende del cuadro contenido en el mencionado Decreto. Por tanto, si bien es cierto que de autos se desprende que la pensión a la fecha de interposición de la acción es de Un Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 1.223,89) mensuales, con el cargo de Abogado IV, tal y como se desprende de la copia simple del Antecedente de Servicio consignado en la oportunidad legal correspondiente (Folio 30 del presente expediente), ello no constituye prueba alguna para sostener que según la escala de sueldos contenida en el mencionado Decreto Presidencial, su pensión de jubilación deba ajustarse al paso VII, que establece un sueldo de Nueve Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 9.737,54).
En consecuencia, ante la falta de actividad probatoria por parte de la hoy querellante y su apoderado judicial, que demostrara la procedencia efectiva del solicitado reajuste en base al cargo con el cual fue jubilada, es por lo que a consideración de este Juzgado el reajuste solicitado por la querellante resulta improcedente, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar Sin Lugar la presente querella, así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 9 de agosto de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 29 de septiembre de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, se debe examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 25 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARMEN SUSANA UREA MELCHOR, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,



MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,



IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2011-000968
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.




El Secretario Acc.,