TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001371

En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-1240 de fecha 24 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 90.687 y 90.686, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.735.548, contra la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA (U.B.V.).

Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 24 de noviembre de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 22 de junio de 2011, por el Abogado Yonny Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 74.544, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 18 de enero de 2012, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. Asimismo, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de dos mil once (2011) y los días 16 y 17 de enero de dos mil doce (2012)…” y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.

Por auto de fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de diciembre de 2010, los Abogados Juan Pablo Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Juan Carlos Carrillo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Universidad Bolivariana de Venezuela, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Que, “El querellante, (…) comenzó a trabajar en la Universidad Bolivariana de Venezuela (UBV), el 11 de febrero de 2004, luego de presentar las credenciales exigidas por esta institución, para el cargo de Comprador Jefe. (…) Posteriormente, fue ascendido de cargo el 10 de marzo de 2005 y pasó a ser jefe Sectorial de Presupuesto, adscrito a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la UBV. (…) Necesario es aclarar que ambos cargos son esencialmente administrativos y que, de acuerdo con el Listado de Cargos Integrados, Clasificados y por Grupos de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), corresponde al nivel 8, y con un código de ubicación no. 408, lo que significa que de ninguna manera pueden ser cargos calificados como de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el Querellante (sic) fue evaluado en diversas oportunidades y su desempeño fue calificado: en el período 1/7/2008 (sic) hasta el 15/12/2008 (sic), ‘sobre lo esperado’; en el período 1/06/2009 (sic) hasta 31/12/2009 (sic): ‘excepcional’ y del 1/1/2010 (sic) hasta 30/6/2010 (sic), con un resultado ‘sobre lo esperado’…” (Negrillas de la cita).

Que, “Ambas evaluaciones, no solo (sic) muestran el buen desempeño como Funcionario (sic) Público (sic) del querellante, sino también, la cualidad de tal, pues es a los fines Funcionarios (sic) Públicos (sic) de Carrera (sic) en la Administración Pública, a los que periódicamente se les somete a evaluaciones, de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…el querellante, a partir del año 2005, se desempeñaba en la UBV (sic) como Jefe Sectorial de Presupuesto y, súbitamente, el 29 de septiembre de 2010, fue notificado (…) que a partir de esa fecha, quedaba REMOVIDO DE SU CARGO, (…) Así mismo (sic), le informaron a través de la comunicación, que dicha decisión de destituirlo, había sido tomada en Consejo Directivo, el 19 de agosto de 2010, según Resolución del Consejo Universitario de la UBV (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la destitución notificada al Querellante (sic), no fue producto de un Procedimiento Administrativo. Igualmente, la Resolución del Consejo Universitario (…) tampoco es consecuencia de un procedimiento Administrativo en que el Funcionario (sic), hoy querellante, (…) haya intervenido para defenderse, presentar escritos de descargo, promover pruebas y ejercer su derecho a la defensa tal como está previsto constitucionalmente. Tampoco hubo notificaciones previas acerca de la apertura de un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) Sancionatorio (sic), con la finalidad de investigar posibles conductas irregulares por parte del querellante que pudieran justificar ulteriormente su destitución (…) no existe un Expediente (sic) Administrativo (sic), y como tal, la notificación hecha (sic) llegar a nuestro representado el 29 de septiembre de 2010 y la Resolución del Consejo Universitario del 19 de agosto de 2010, son nulas de nulidad absoluta, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículos (sic) 49, numeral 3, de la Constitución Nacional (sic). En ese sentido, la destitución del Lic. Carrillo, en la medida en que no es producto de un Procedimiento (sic) Administrativo (sic), ni de un Acto (sic) Administrativo (sic), se convierte en una VÍA DE HECHO por parte de la Administración, en este caso, de la UBV (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…la Resolución No. CU-01-01 del Consejo Universitario de la UBV (sic), de fecha 19 de agosto de 2010, (…) se limita a una serie de ‘considerandos’ planteados de manera poco coherente, en el que incluyen a un conjunto de ciudadanos, Funcionarios (sic) de la Universidad, a los que señalan de cometer irregularidades, de maneta muy genérica, y los sancionan con destituciones…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la Administración violó un conjunto de normas constitucionales y legales. Además, la Resolución del Consejo Universitario aludida, en lo que se refiere al querellante, está completamente inmotivada pues no señala claramente cuáles fueron los hechos que dieron origen a la destitución del funcionario, lo que de por sí, hace nula dicha destitución…” (Negrillas de la cita).

Que, “…en la medida en que no hubo un procedimiento administrativo sancionatorio, sino una resolución de destitución sin fundamento y global, basada en afirmaciones generales e incoherentes y en la que se agrupa a un conjunto de funcionarios, la UBV (sic) infringió el artículo 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución Nacional (sic) pues la destitución (…) no fue producto de un proceso, no pudo defenderse y se violó el principio de Presunción (sic) de Inocencia (sic). Igualmente, se violó, por falta de aplicación, el Capítulo III, del ‘Procedimiento Disciplinario de Destitución’, artículo 89 y siguiente, de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas de la cita).

Que, “…el acto de destitución (…) es nulo en forma absoluta, ya que, viola los derechos que tiene todo ciudadano, y específicamente, todo funcionario público, establecidos en la Constitución y en las leyes y como dice el artículo 25 de la Constitución Nacional (sic), todo acto dictado por el Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley, es nulo…” (Negrillas de la cita).

Solicitaron que, “…el Tribunal dicte una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto de destitución, mientras dure el juicio. Así los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 585 y 588, están llenos en este caso, pues, el Funcionario (sic), en la medida en que tiene un interés legítimo, personal y directo, y que ha sido afectado en su estabilidad laboral por el acto írrito de destitución, tiene buen derecho o ‘fumus bonis iuris’ y en relación al ‘periculum in damni’ estaría expresado por la violación flagrante de los derechos constitucionales del demandante, que ha sido sancionado sin un mínimo de fundamento legal; sin haber precisado de forma clara y contundente los hechos que pudieran justificar la sanción…” (Negrillas de la cita).

Finalmente solicitaron que, “…se declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de nulidad y como consecuencia de esto, se declare LA NULIDAD DE LA DESTITUCIÓN del funcionario JUAN CARLOS CARRILLO, ya identificado, y que el efecto de dicha nulidad sea la REINCORPORACIÓN DE NUESTRO PATROCINADO a su cargo de JEFE SECTORIAL DE PRESUPUESTO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTO, que venía desempeñando. Así mismo, pagarle los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que fue destituido hasta su efectiva reincorporación al cargo. Igualmente solicitamos, que a los fines de la antigüedad, se compute el tiempo transcurrido desde el momento en que se ocurrió la ilegal destitución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 10 de junio de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Respecto al alegato de la parte recurrente según el cual el acto objeto de impugnación es un acto de destitución encubierto en un acto de remoción, sin procedimiento administrativo previo, por lo que a su consideración la Administración incurrió en una vía de hecho se observa:

Si bien la vía de hecho típica consiste en las actuaciones materiales de la Administración sin título jurídico que lo soporte a través de un acto administrativo, la doctrina, ampliando el espectro de las vías de hecho ha sostenido que éstas se presentan entre otras situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.

En el caso de autos, en primer lugar observa este Juzgado que si bien es cierto que en las Resoluciones identificadas con los Nros. CU-01-01 y CU-28-17 se decidió en el primero despedir y en el segundo remover al ciudadano Juan Carlos Carrillo, del primer acto se desprende claramente que el ‘despido’ se debió a la aplicación de una sanción disciplinaria. En tal sentido debe indicarse, que si bien es cierto se trata de una (sic) acto absolutamente ambiguo (sic) respecto a su fundamento fáctico y jurídico, es cierto también que hubo un acto administrativo, que aunque pudiera estar viciado bien por inmotivación, o por falso supuesto de hecho y/o de derecho, y más grave aún, por haber violentado el derecho al debido proceso y a la defensa del querellante, no puede dejar de observar este Juzgado que efectivamente hubo un acto administrativo debidamente notificado al funcionario afectado por el mismo, susceptible de ser analizado en cuanto a sus motivos y fundamentos, y susceptible de ser anulado; por lo que en concatenación con lo expuesto ut supra, no podría considerarse la existencia de una vía de hecho en los términos expuestos por la parte recurrente. Así se decide.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el acto impugnado, toda vez que el actor manifiesta ejercer la acción contra el acto administrativo de destitución contenido en la resolución CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010. Al respecto se observa que dicho acto, tal como aduce el actor, se acuerda ‘despedir de la institución al ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO… por haber quedado suficientemente demostrado en los autos de los informes antes referidos, el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo’.

Ahora bien, vale indicar que dicho acto fue notificado en fecha 29 de septiembre de 2010, y en tal notificación la abogado Directora General Encargada de Desarrollo de Talento Humano, le notifica al ahora actor que en razón del identificado acto administrativo quedó ‘removido de su cargo’, indicando que ‘La presente decisión de remoción de su cargo, fue tomada en Consejo Directivo, en su Sesión de fecha 19 de agosto de 2010’. Dicha mención luce necesaria, toda vez que resulta importante en materia jurídica, determinar la naturaleza del acto que se está conociendo, toda vez que unos y otros pueden tener consecuencias jurídicas distintas, en especial, cuando se verifica que el acto notificado fue de ‘despido’, y la notificación del mismo acto así como la defensa del abogado en juicio, refieren a una remoción.

(…Omissis…)

Por otro lado la parte accionada manifiesta que en virtud del principio de autotutela administrativa, la Administración corrigió el error material cometido en fecha 16 de noviembre de 2010, según Resolución No. CU-28-17, señalando expresamente ‘TERCERO: Donde (sic) dice Despedir (sic) de la Institución al ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO C.I. V-11.735.548 JEFE SECTORIAL DE PRESUPUESTO adscrito DIRECCIÓN DE PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTO. (sic) Siendo lo correcto Remover (sic) del cargo al ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO… la cual consta en el expediente personal del referido ciudadano’.

Cabe destacar que el actor no hace referencia alguna a dicha Resolución que corrige, no existiendo constancia en autos que dicha resolución fuere notificada. Ante tal situación y para aclarar los hechos, en la oportunidad de la audiencia definitiva, el Juez interrogó al representante de la parte actora acerca de la fecha de notificación de dicha Resolución que corrigió el primer acto, manifestando que fue notificada el 19 de agosto de 2010, lo cual constituye un hecho imposible, toda vez que dicho acto, conforme consta en autos y fue reconocido por el mismo apoderado actor, fue emitido en fecha 16 de noviembre de 2010, señalando posteriormente que fue notificado el 16, sin que conste en autos dicha notificación, razón por la cual, sin entrar en consideraciones acerca de su validez (que será posteriormente analizado) se trata de un acto ineficaz, toda vez que se quedó en el seno de la Administración, sin poner en conocimiento a quien debía ser el recipiendario del acto, produciendo los mismos efectos que si no hubiese dictado; es decir, que no puede surtir ningún efecto, siendo que a la luz de lo que se discute en la presente causa, el único acto que ha podido causar estado es el contenido en la Resolución CU-01-01.

(…Omissis…)

Dicho lo anterior, resulta cuestionable que se considere con tal desdén el deber que tiene todo ente u órgano administrativo y judicial de garantizar el respeto no sólo a los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino las obligaciones que han de atenderse en el actuar del Estado, cuya manifestación de voluntad en actividad administrativa, es precisamente la existencia de un acto administrativo del cual se desprendan claramente y de manera expresa los motivos que tiene la Administración para actuar de cierta y determinada manera, así como una serie de requisitos de forma y de fondo que garantizan su apego al bloque de legalidad, lo cual además garantiza la posibilidad de (sic) que este sea sometido luego al control judicial.

Así, la parte recurrida manifiesta un absoluto desacierto al aseverar que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad absolutamente discrecional del superior, y por tanto no requiere de motivación, lo cual implica o un crudo y grave desconocimiento del derecho, o lo que es peor aún que la actuación por ignorancia, argumentar consciente pero desatinadamente a los solos fines de tratar de justificar una posición.

De modo que resulta impertinente el argumento esgrimido por la parte recurrida, tratando además de motivar la actuación de la Administración de manera sobrevenida, cuando indica que al ser el cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto –a su entender- un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la persona que lo ejerza puede ser removida y retirada sin necesidad de motivar el acto, bastando ‘la voluntad de su superior jerarca para que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo’, sobre todo cuando del acto administrativo objeto de impugnación no se desprende tal fundamento, es por lo que este Juzgado se ve obligado a llamar la atención del apoderado judicial de la parte querellada, por cuanto a consideración de este Tribunal y de acuerdo a la Ley de Abogados y al Código de Ética Profesional del Abogado, todo profesional del derecho está llamado a ofrecer a su cliente el concurso de la cultura y la pericia en el área con la que se supone que cuenta; a aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; y proceder en colaboración con el Juez, en el triunfo de la Justicia, lo cual no se desprende ni del escrito de contestación, ni de la exposición realizada en la audiencia definitiva.

Resulta de tal grado dicho desatino, que lesiona la obligación de la Administración de actuar conforme a derecho, la obligación de manifestarse a través de un acto administrativo debidamente motivado, y el derecho que tiene el administrado de conocer las razones por las cuales se dictó el acto, y ejercer control judicial sobre dicho acto y sus motivos, lo contrario evidentemente lesiona el derecho a la defensa y a los procesos judiciales.

No se trata únicamente de la posibilidad del administrado de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino de conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso, pueda el afectado controlar la actividad administrativa a través del acto dictado.

Debe indicarse que en los casos de remoción, ha de existir una motivación basada en las razones de hecho y de derecho que tiene la Administración para dictar el acto, siendo por lo general, las razones de hecho, no más que la intención del jerarca de disponer de un cargo que ha sido catalogado como tal, sin que atienda a ninguna otra razón; sin embargo, en el caso de autos, se observa que el acto administrativo comienza a desvariar acerca de funcionarios que ejercen cargos ‘jefaturales (sic), de confianza, de alto nivel, de dirección y aquellos en los cuales las personas de modo indistinto y singular, por la naturaleza del cargo que desempeñan, tienen una oficina a su cargo, manejan información, tienen uso de sellos y firmas, jerarquía y supervisión sobre otras personas, manejan información confidencial y ejercen actos de administración’ y que la intención manifestada en el acto expreso de ‘DESPIDO’, que fue ratificado en todas sus partes en un acto que no consta su notificación, era la de disponer del cargo ante la pretendida comisión de hechos específicos, asomados en el último considerando, indicando:

‘Que es obligación del Consejo Universitario, como máxima autoridad de la Universidad, decidir y ordenar la ejecución de lo decidió en relación a los asuntos de su competencia, incluidas las medidas a que hubiere lugar en aquellos casos donde estén incursos trabajadores o trabajadoras administrativos, así como impulsar de oficio ante los órganos correspondientes la determinación y sanción por la responsabilidad, penal, civil y administrativa’.

En razón a todos lo considerados, resuelve:

‘Despedir de la institución al ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO C.I. V-11-753-.548 JEFE SECTORIAL DE PRESUPUESTO adscrito DIRECCIÓN (sic) DE PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTO a la por (sic) haber quedado suficientemente demostrado en los autos de los informes antes referidos, el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo’.

Debe resaltarse que independientemente de la naturaleza del acto, sea despido (absolutamente irregular en materia funcionarial que sólo refleja un craso desconocimiento de la materia), o remoción, las razones que lo motivan exceden a la mera intención de disponer del cargo, siendo que se deriva del presunto incumplimiento de obligaciones inherentes al cargo, que quedaron –a decir del acto- suficientemente demostrado en los autos de los informes referidos en el propio acto.
Dicho lo anterior pasa este Juzgado a analizar los vicios atribuidos al acto administrativo objeto de impugnación. En tal sentido en primer término alega la parte recurrente que ninguno de los cargo ejercidos por el querellante en la UBV ostentan el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción, menos aún cuando fue sometido a evaluaciones periódicas, lo que demuestra su condición de funcionario de carrera, por cuanto es solo a esta categoría de funcionarios a quienes se le evalúa de forma periódica. Por su parte la representación judicial de la parte recurrida arguye que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción le viene dada en virtud de las funciones ejercidas por el recurrente, y el pago de la prima de jerarquía. Al efecto se indica:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro.
No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción –determinado en la motivación de ese acto- el cargo –no necesariamente la persona- es de carrera.
De manera que, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar todas sus actuaciones, sobre todo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.
De lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación, llama la atención a este Tribunal el desconocimiento que tiene la representación judicial de la parte recurrida en relación a lo que implica que un cargo sea de confianza por las funciones que desempeña o en razón del cargo mismo, independientemente de lo que pueda indicar un instrumento emanado y elaborado por la propia Administración, o de que perciba una prima de jerarquía.
Es el caso que a nivel de órganos sometidos a la Ley del Estatuto de la Función Pública, la propia Ley determina las condiciones que ha de cumplir, bien el cargo o de acuerdo a las funciones que ejerza la persona, para determinar si se trata de un cargo de alto nivel o un funcionario de confianza; sin embargo dicha disposición no resulta aplicable a las Universidades de conformidad con las previsiones del artículo 1 de la misma Ley y siendo que se trata de una excepción al régimen establecido constitucionalmente, debe ser en razón de la interpretación restrictiva de la norma. Por otra parte, ante la duda de la normativa que podría regir a la Universidad Bolivariana, se interrogó a su representante legal acerca de la normativa que rige al personal administrativo, indicando que se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de los (sic) Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, agregando que para otros casos se ‘aplican reglamentos especiales que estamos trabajando en ello’. Pese al inmenso batiburrillo que embarga tanto a la Universidad como a sus representantes, en cuanto a la normativa aplicable, debe resaltarse que una norma de excepción no podría aplicarse a un órgano excluido expresamente de dicha norma, con el agravante que manifiesta que se aplica normativa interna (que sería lo lógico, prudente y acorde con la autonomía que pregona el mismo acto de (sic) que goza la Universidad) que a la sazón ‘estamos trabajando en ello’; es decir, que se están elaborando pero no existen.
Siendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, ante la imposibilidad fáctica de conocer alguna normativa que resulte aplicable válidamente a la Universidad Bolivariana que avale la calificación efectuada al ahora actor en el acto impugnado, para calificarlo como personal de libre nombramiento y remoción y por cuanto el acto administrativo no menciona siquiera el fundamento legal bajo el cual consideró que el funcionario ejercía el cargo o funciones de libre nombramiento y remoción, salvo lo que refiere a condiciones para el ejercicio del cargo y responsabilidad que atribuye la Ley orgánica (sic) de Hacienda Pública y la Ley Orgánica de la Administración Pública, que a la sazón no contiene una clasificación de funcionarios ni su naturaleza, y ante la ausencia de instrumentos propios que en virtud del principio de Autonomía, la Universidad hubiere dictado para la administración de personal, debe este Tribunal considerar que el cargo era de carrera.
Por otra parte denuncia el ciudadano Juan Carlos Carrillo que fue retirado del cargo de Jefe Sectorial de Presupuesto adscrito a la Dirección de Programación y Presupuesto de la UBV, atribuyéndole la comisión de una falta, sin que se le hubiere seguido un procedimiento administrativo para su remoción o destitución, vulnerando con ello el contenido del artículo 49 constitucional, lo cual claramente se desprende de las Resoluciones Nros. CU-01-01 y CU-28-17, cuando califica el retiro del querellante como un despido-remoción, y motiva el acto en la supuesta comisión de una falta disciplinaria, y que al no haber sido su destitución el producto de un procedimiento administrativo le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso en desconocimiento de lo previsto en el artículo 49 constitucional, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del acto de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al efecto se observa:
El derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión, sea judicial o administrativa, sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma.
Así, independientemente que el cargo ejercido fuere de carrera o de libre nombramiento y remoción, y haciendo abstracción que la razón del acto fuera la procedencia de un ‘despido’ -lo cual reconoció la propia Administración que constituyó un garrafal e injustificable error-, o remoción, si la causa que motiva el retiro lo constituye pretendidas faltas tales como el incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo, que para mayores males señala el acto fue demostrado en informes, no cabe duda que se indican o invocan causales de despido en caso que fuere trabajador regido por la Ley orgánica (sic) del Trabajo, o en caso de funcionarios públicos, causales de destitución, caso en el que la Administración debió necesariamente iniciar un procedimiento administrativo a través del cual se verificara la procedencia de la aplicación de la sanción, sin embargo la Administración emitió un acto de destitución encubierto en un supuesto ‘despido’, que luego fue calificado como de ‘remoción’, pero manteniendo la misma causa.
Así, ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: Manuel de Jesús Requena, la cual se precisó lo siguiente:

(…Omissis…)

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que ‘se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.
Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico’.
Lo antedicho, deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio de su cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la Administración se valga de actos administrativos expresos, motivados y precedidos de un procedimiento administrativo, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose (sic) el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
Así, el fundamento del acto objeto de impugnación, como bien fue señalado por la accionante y expuesto ut supra por este Juzgado, claramente lo constituye el supuesto ‘incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo’ causal de carácter disciplinaria, y cuya aplicación implicaría necesaria e inexorablemente el inicio, sustanciación y decisión de un procedimiento administrativo previo, en el que se hubiese permitido al funcionario investigado el acceso al expediente, el descargo de todas las pruebas necesarias para la defensa de sus derechos, y durante el que la Administración estaba obligada a analizar dichos alegatos y pruebas, y a decidir conforme a ello, lo cual no se llevó a cabo en el presente caso; con lo que se evidencia no sólo la incongruencia del acto, al calificarlo como un acto de remoción, y fundamentándolo en una causal de destitución, sino la flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente.

Es por la exégesis anterior que resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del acto contenido en al (sic) Resolución Nro. CU-01-01, de fecha 19 de agosto de 2010, suscrita por el Presidente del Consejo de Universitario, y por el Secretario del Consejo Universitario de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y notificado en fecha 29 de septiembre de 2010. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los ‘demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal’, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación y alcance, ya que no se indica el fundamento, monto, condiciones y causa de la procedencia de dichos beneficios. Así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por el Abogado Yonny Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recuso apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por el Abogado Yonny Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 18 de enero de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de dos mil once (2011) y los días 16 y 17 de enero de dos mil doce (2012)…”, en cuyo lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2011, por el Abogado Yonny Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Precisado lo anterior, es necesario señalar que la Universidad Bolivariana de Venezuela fue creada mediante Decreto Nº 2.517 de fecha 18 de julio de 2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 329.439 de fecha 22 de julio de 2003, por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 10 de la Ley de Universidades.

Cabe destacar, que las Universidades han sido reconocidas como entes corporativos de Derecho Público, dotados de personalidad jurídica, que gozan de autonomía organizativa, administrativa, académica y financiera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Universidades, y a su vez tienen por objeto, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley in comento, “…colaborar en la orientación de la vida del país mediante su contribución doctrinaria en el esclarecimiento de los problemas nacionales…”.

Al respecto, resulta oportuno citar a los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en su libro de Derecho Administrativo I, página 387, quienes han definido a los entes corporativos de Derecho Público como “…un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de miembros; son estos miembros, por una parte, los titulares de los intereses comunes y no particulares; y, en segundo término los propios miembros son quienes organizan el ente, en el sentido también de (sic) que es su voluntad la que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso representativo…”, así las Universidades se definen como el grupo de personas organizadas para lograr cumplir el interés común de todas ellas mediante la participación representativa del grupo.

Ahora bien, de una revisión de la prenombrada Ley de Universidades, así como del Decreto de creación de la mencionada Institución de Educación Superior, queda en evidencia la falta de normativa mediante la cual se le extienda a las Universidades, en el presente caso a la Universidad Bolivariana de Venezuela, las prerrogativas procesales de la República, entre ellas la referida a la consulta obligatoria de toda sentencia contraria a su pretensión, excepción o defensa, por lo que no resulta procedente conocer del fallo dictado en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola normas de orden público o vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a se expone continuación:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por el Abogado Yonny Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUAN CARLOS CARRILLO, contra la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-001371
MEM/