JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-002053
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 4.068-2003 de fecha 11 de noviembre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DOLORES CAPOTE GUZMÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.278.721, debidamente asistida por la Abogada Nelly del Nogal García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 87.628, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2189 de fecha 15 de octubre de 2001, dictado por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 11 de noviembre de 2003, el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de noviembre de 2003, por la Abogada Naydu Carolina Luzardo Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 35.677, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Guárico, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 24 de octubre de 2003, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, debidamente asistida por la Abogada Nelly del Nogal García, mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Efrén Navarro, la cual quedó conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa, y comisionó al Juzgado Primero del Municipio Roscio de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los fines de notificar a las partes, indicándoles que transcurridos como sean los lapsos establecidos, se fijará por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2352-11 de fecha 6 de diciembre de 2011, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Nº 775-11, librada por esta Corte en fecha 20 de octubre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de marzo de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En fecha 29 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 6 de marzo de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 6 de marzo de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 27 de marzo de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de marzo 2012, asimismo, transcurrieron los días 7 y 8 de marzo de 2012, dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de enero de 2001, la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, debidamente asistida por la Abogada Nelly del Nogal García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2189 de fecha 15 de octubre de 2001, dictado por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo de la Gobernación del Estado Guárico, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló que, “…En fecha Quince (sic) de Febrero (sic) del Año (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Ochenta (sic) y Dos (sic) ingrese al Servicio del ejecutivo Regional del Estado Guárico como Maestra no Graduada adscrita a la Secretaría de Educación Cultura y Deportes (Anexo B) permaneciendo ahí por un lapso de Dieciocho (sic) Años (sic) once Meses (sic) (18 años y 11 meses), que resultan de Tabular (sic) los Años (sic) Rurales (sic) Trabajados (sic) (Anexo C), agregándole a esto los Dos (sic) Años (sic) y nueve Meses (sic) que resultan desde la Designación (sic) realizada por disposición del ciudadano Gobernador del Estado Guárico, ciudadano Eduardo Manuitt Carpio en fecha veintisiete de Enero del Año (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic), según Resuelto N° 49 (Anexo D) y publicado en la Gaceta Oficial N° 2.719 de fecha diecisiete de Febrero (sic) del Año (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic) (Anexo E)…”.
Que, “…a la fecha de mi destitución esta sumatoria representa un total de Veintiún (sic) Años (sic) y ocho Meses (sic) de servicios ininterrumpidos bajo la dependencia exclusiva del Ejecutivo del Estado Guárico. Ahora bien Ciudadano Juez Constitucional. En fecha Dieciséis (sic) de Octubre (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Uno (sic) (16-10-2001) fui informada en la Sede de la Oficina de Contraloría Interna donde me desempeñaba como Jefe de la misma, ubicada en la calle Roscio en el Edificio Sede de la Secretaria de Finanzas por un funcionario de la Dirección de Recursos Humanos a través del Oficio N° 21-89 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Guárico ciudadano Abogado José Ramón Flores Rojas de la Decisión presuntamente emanada de Reunión de Gabinete donde se acordó eliminar al Cargo de Jefe de División de Contraloría Interna y la prescindencia de mis servicios a partir de la misma fecha del oficio, al cargo que venía desempeñando desde el 27-01-1999 como Jefe de División de Contraloría Interna adscrito el mismo a la Secretaria General de Gobierno del Ejecutivo Regional por cuanto ese Cargo es de Libre Nombramiento y Remoción…”.
Que, “…acto este contrario a derecho donde se vulneraron y omitieron el cumplimiento de normas de orden público y requisitos que son esenciales a todo Acto Administrativo, violaciones cuya denuncia han sido explanadas en este libelo. Cargo este para el cual fui designada en fecha veintisiete de Enero (sic) del Año (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic) (27-01-1999) y en el cual me desempeñe ininterrumpidamente por un lapso de tiempo de Dos (sic) Años (sic) y Ocho (sic) Meses (sic), este cargo representó para mí un ascenso en relación a los anteriores que venía ejerciendo como Funcionaria Pública adscrita al Ejecutivo Regional desde el Quince (sic) de Enero (sic) del Año (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Ochenta (sic) y Dos (sic) (15-01-1982), tiempo de servicio este que se totaliza al Servicio del Ejecutivo Regional en Veintiún (sic) Años (sic) y Ocho (sic) Meses (sic) de actividad laboral…”.
Que, “…En este mismo orden de ideas, posterior a la notificación explanada en él (Anexo A) debo hacer aclaratoria que esa notificación que indica la eliminación del Cargo de Jefe de División de Contraloría interna y la prescindencia de mis servicios al cargo eliminado que venía desempeñando hasta la fecha de mi despido fue Decisión del Gabinete del Ejecutivo Regional en pleno, no obstante estar en plena vigencia su existencia en la Ley de Presupuesto del Año 2001 e incluido en la Partida Presupuestaria correspondiente a la Oficina de Contraloría, según Registro de Asignación de Cargos (RAC) página 96 Sector 1. Programa 3. AC J1 V1 JAJ 52, (Anexo F)…”.
Que, “…a raíz de los Actos Administrativos Anti-Constitucionales, Ilegales (sic), Violatorios (sic) y Lesivos (sic) de mi Estabilidad (sic) Laboral (sic), del Derecho a la Defensa, del Derecho al Salario, del Derecho al Trabajo y del Derecho a la Jubilación he sido objeto de: PRIMERO: Privación del pago del salario que me permitía de acuerdo a lo devengado y a mi jerarquía, adquirir compromisos básicos de alimentación, vestido, servicios públicos, farmacia y estudios universitarios de mi hija y otros compromisos de igual importancia pero con incidencia económica mayor, compromisos económicos estos últimos que comportan saldos preocupantes por el monto en bolívares de la deuda asumida, situación que me está ocasionando daños patrimoniales y morales irreversibles. SEGUNDO: No se llenó en mí caso particular los extremos legales contenidos en los Artículos 9, 18, 19 ord. 4, 73, 74, 75 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. TERCERO: Además resulta importante resaltar una vez más el derecho a jubilación que me pertenece y el cual también fue violado con la producción del Acto Administrativo recurrido y reflejado en él (anexo A). Por otra parte, cabe señalar que cuando hago mención a que la decisión de eliminar el cargo de Jefe de la Contraloría Interna del Ejecutivo del Estado Guárico nació, se acordó o se formalizo por decisión del Gabinete Ejecutivo en pleno, carece de certidumbre esa indicación, porque el Gabinete no toma este tipo de decisión, Pues (sic) siempre quien toma las decisiones en ese tipo de reuniones es el gobernador, más, jamás el Gabinete y, de ser cierto lo que se dice en esa comunicación, debería haber un Acta debidamente firmada por los presentes y donde aparezca (sic) comprometida la responsabilidad de cada uno de las personalidades que lo conforman, en la producción del Acto, esta Acta debió anexarse a la Comunicación que se me envió desde la Dirección de Recursos Humanos; a todas estas aseveraciones le sumo que quien decide sobre destino, cambio, nombramiento o reunión de los funcionarios, empleados u obreros de la Gobernación del Estado Guárico, es el Gobernador, más nunca el Gabinete porque así está previsto en Articulo 2 de la Ley de Carrera Administrativa de los Servidores Públicos del Estado Guárico…” (Mayúscula y negritas del original).
Finalmente solicitó, “…la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO de EFECTOS PARTICULARES aquí mencionado. Por violación de los artículos 25, 26 48 ordinal 1 y 3; artículo 89 ordinal 1 y 2; artículo 91, 93, 257, 259 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Donde además se volaron los artículos 9, 18, 19 Ord. 4, 73, 74, 75, 85 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y así mismo hubo violación de EL DECRETO DE INAMOVILIDAD ESPECIAL Nº 1472. Acto este, repito producido por el Gabinete en pleno, donde se acordó eliminar el CARGO DE JEFE DE DIVISIÓN DE CONTRALORÍA INTERNA Y LA PRESCINDENCIA DE MIS SERVICIOS EN EL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO COMO FUNCIONARIA, a partir de la misma fecha Quince (15) de Octubre del Año 2001…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 24 de octubre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Este Sentenciador observa que si bien es cierto, de la existencia del Acta Nº 11 de fecha 08 de Octubre de 2001, cursante a los folios 82 al 83, traída a los autos por las apoderadas Judiciales de la Procuraduría General del Estado Guárico, en la oportunidad de promoción de pruebas, en la misma no se desprende que se haya decidido eliminar el Cargo, como tampoco se evidencia de la misma que la reunión de Gabinete aludida haya sido presidida por el Gobernador del Estado Guárico y que la misma contengan las firmas de los Directores, careciendo la misma de base legal, tal como fue denunciado por la Recurrente, por lo que el Acto Administrativo que impugna adolece de los vicios señalados por la misma y lo hace susceptible de nulidad, por no cumplir con ningún procedimiento que lo sustentare. Por lo que quedó demostrado que se incumplió con lo establecido en el Artículo 19, Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se declara Nulo el acto contenido en el Oficio Nº 2189, de fecha 15 de Octubre de 2001, dictado por el Ciudadano: JOSE (sic) RAMON (sic) FLORES ROJAS, en su condición de Director de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Guárico por adolecer de los vicios señalados anteriormente y asimismo se declara Con Lugar el Recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
Respecto a lo alegado por las Apoderadas Judiciales de la Procuraduría General del Estado Guárico, en el escrito de Informes (folios 116 al 123), cuando señalan que el Cargo que ocupaba la Recurrente era por Comisión de Servicio, por lo cual se debe regresar al que originalmente ocupaba la misma; este Sentenciador observa, que de lo anterior, no puede desprenderse sino una contradicción, de los alegatos formulados por la parte querellada, la cual, por una lado aduce que el desempeño funcionarial de la ciudadana querellante era provisional, y por otra aduce que era funcionaria de libre nombramiento y remoción en razón del desempeño de tal destino público. Es claro que la atribución del carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción sólo es posible en los casos en los en que el desempeño público se desenvuelva de manera permanente y definitiva, pues, en los casos de un desempeño interino o provisional, no se imponen al funcionario las condiciones propias del cargo que ocupa y desempeña, pues, sólo se le atribuye el derecho a que se le pague la diferencia de sueldo, mientras que subsisten, en su dimensión y alcance, las condiciones del desempeño público que ocupa de modo definitivo.
Aunado a aquella precisión está la circunstancia de que la Administración querellada, aun cuando aduce que la querellante ocupaba el cargo de manera provisional no logra desvirtuar probatoriamente el elemento de convicción producido por ésta última, quién consignó Gaceta Oficial del Estado Guárico N° 2.719, de fecha 17 de Febrero de 1.999, la cual riela al folio 22 del expediente de la causa, en el que consta que el ciudadano Gobernador del Estado Guárico, en fecha 27 de Enero de 1.999, la designa como Jefe de la División de Control de Gestión, adscrita a la Secretaría General de Gobierno. Ante la omisión de producción, por parte de la Administración querellada, de elementos de convicción que den fe de la designación de manera interina, este Juzgador establece como hecho cierto en la presente causa el que el desempeño público desenvuelto por la querellante fue producto de una designación formal y definitiva. Así se decide.
Ahora bien la trascendencia jurídica de la declaratoria de nulidad absoluta, debe destacar este Juzgador, es la reincorporación de la querellante al cargo por ella desempeñado, o a uno de similar jerarquía, pues, aun cuando su cargo, en este proceso judicial, debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo que instrumentó la medida administrativa, no contuvo la respectiva orden de remoción de la ciudadana: MARIA DOLORES CAPOTE GUZMAN (sic), pues, se limitó a ordenar la ‘prescindencia de servicios’, concepto éste que dentro del ámbito funcionarial no tiene cabida, ante la expresa tasación legal de los supuestos los cuales puede separarse a un funcionario de su carga a objeto de desvincularlo de la Administración correspondiente, todo esto, como fundamento adicional al supuesto de nulidad absoluta arriba señalado. Así se decide.
Por último, respecto a la implícita petición de concesión del derecho de jubilación, formulada por la parte querellante, por virtud de la ya anotada declaratoria de nulidad absoluta del acto y en razón de la correspondiente orden de reincorporación, debe ser declarada esta improcedente, por ser contrapuesta a la orden judicial emitida. Así se decide.
Como consecuencia de haber Declarado Con Lugar el recurso interpuesto, se ordena al Gobernador del Estado Guárico, reincorporar a la Recurrente en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia efectos legales. Así se decide…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 6 de marzo de 2012, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 27 de marzo de 2012, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de marzo 2012, asimismo, transcurrieron los días 7 y 8 de marzo de 2012, dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia.
Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2003, por la Abogada Naydu Carolina Luzardo Blanco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Guárico, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República; sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue:
Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”
En consecuencia, siendo que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Guárico, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la Gobernación recurrida, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:
El Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al considerar que “…si bien es cierto, de la existencia del Acta Nº 11 de fecha 08 de Octubre de 2001, en la misma no se desprende que se haya decidido eliminar el Cargo, como tampoco que la reunión de Gabinete aludida haya sido presidida por el Gobernador del Estado Guárico y que la misma contengan las firmas de los Directores, careciendo la misma de base legal, (…) lo hace susceptible de nulidad, por no cumplir con ningún procedimiento que lo sustentare. Por lo que quedó demostrado que se incumplió con lo establecido en el Artículo 19, Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se declara Nulo el acto contenido en el Oficio Nº 2189, de fecha 15 de Octubre de 2001…”, asimismo ordenó “…la reincorporación de la querellante al cargo por ella desempeñado, o a uno de similar jerarquía, pues, aun cuando su cargo, debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, el acto administrativo que instrumentó la medida administrativa, no contuvo la respectiva orden de remoción de la ciudadana MARIA DOLORES CAPOTE GUZMAN, pues, se limitó a ordenar la ‘prescindencia de servicios’, concepto éste que dentro del ámbito funcionarial no tiene cabida, ante la expresa tasación legal de los supuestos los cuales puede separarse a un funcionario de su carga a objeto de desvincularlo de la Administración correspondiente.”
Ello así, esta Corte considera necesario verificar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, a los fines de verificar la procedencia de un procedimiento administrativo previo de conformidad a lo previsto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:
“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”
“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”
De las normas citadas, se evidencia que cuando se trata de la remoción de un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración deberá pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo para el cual se encuentre calificado, una vez vencido el mes de disponibilidad.
Ello así, se observa al folio diecinueve (19) del presente expediente “CONSTANCIA” de fecha 17 de febrero de 2000, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Secretaria General de Gobierno, Gobernación del estado Guárico, en la cual se hace constar que la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, “prestó sus servicios como: MAESTRA NO GRADUADA, desde el 15/02/82 (sic), adscrita a la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes, hasta el 26/01/1999 (sic), pasando a ocupar el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTROL DE GESTIÓN, adscrita a la Secretaría General de Gobierno, desde el 27/01/1999 (sic), hasta la presente fecha, devengando un sueldo mensual de SEISCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 610.875,00)” (Mayúscula de la Cita).
Que, cursa al folio veintiuno (21) del presente expediente “CONSTANCIA”, de fecha 6 de diciembre de 2000, suscrita por el Secretario de Educación, Cultura y Deportes del estado Guárico, por medio de la cual se hace constar que la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, “presento sus servicios a la orden del Ejecutivo Regional como MAESTRA NO GRADUADA, en la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes, inicio el 15 de febrero de 1982, hasta el 26 de enero de 1999, con un total de años de servicios de DIECIOCHO (18) años ONCE (11) meses” Asimismo, al pie de la presente constancia se desprende “Nota” indicando que, “…desde el 27-01-1999 (sic) según resuelto Nº 49 pasa adscrita a la Secretaría de Administración como Jefe de la División de Control de Gestión”.
Vistos los anteriores planteamientos, esta Corte considera menester precisar que los funcionarios públicos son agentes al servicio de la Administración Pública, que se rigen por un estatuto funcionarial, que prevé los derechos, deberes y obligaciones que tienen en la unidad Administrativa a la que pertenecen.
Así, dichos funcionarios se clasifican en funcionarios de carrera y de funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros aquellos que habiendo cumplido con los requisitos de ingreso previstos en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis, ingresan a la Administración Pública, a los fines de prestar sus servicios en un determinado ente.
De modo pues que, durante el régimen de la Ley de Carrera Administrativa, el ingreso de los funcionarios a la Administración Pública no se encontraba sujeto -por mandato constitucional- a la realización del concurso público, razón por la cual, se entiende que en el caso de autos, la recurrente ostentó desde 15 de febrero de 1982 hasta el 26 de enero de 1999 un cargo de carrera.
Así las cosas, estima esta Corte que la condición de funcionario público de carrera persiste en virtud de que si bien la actora presentó servicios bajo la condición de libre nombramiento y remoción, ya tenía la cualidad de funcionario de carrera (folios diecinueve 19 al veintiuno 21 del presente expediente), -condición que nunca se pierde- con una antigüedad acumulada de dieciocho (18) años y once (11) meses, por lo que aunado a ello, cumple con el resto de los requisitos legales que se exigían para el ingreso a la Administración Pública.
En consecuencia, se evidencia que la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, ostenta la condición de funcionario de carrera, siendo inclusive objeto de ascensos, motivo por el cual esta Corte tiene como funcionario de carrera a dicha ciudadana. Así se decide.
Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, - como en el caso de autos-, este puede ser removido sin que debe realizarse ningún procedimiento administrativo previo, no obstante, debe otorgársele el correspondiente mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes en virtud de la cualidad de funcionario de carrera que ostenta.
Ello así, cursa al folio diecisiete (17) del presente expediente Acto Administrativo contenido en el oficio Nº 2189, de fecha 15 de octubre de 2001, dictado por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo de la Gobernación del estado Guárico, y dirigido a la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, por medio del cual se hizo de su conocimiento que “…por disposición del Gabinete en Pleno, se acordó la eliminación del cargo de Jefe de la División de Contraloría Interna y en consecuencia se decide prescindir de sus servicios, por ser el mismo de Libre Nombramiento y Remoción”.
En el presente caso, podía la Administración remover a la querellante del cargo de Jefe de la División de Contraloría Interna, como en efecto lo hizo por medio de Acto Administrativo contenido en el oficio Nº 2189, de fecha 15 de octubre de 2001, en virtud de la clasificación de dicho cargo como de “Libre Nombramiento y Remoción”, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, debe destacar esta Corte que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias, a las cuales tenía derecho la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, en virtud de su condición de funcionario de carrera, tal y como fue establecido anteriormente, por lo que correspondía a la Dirección de del Recursos Humanos del Ejecutivo Estado Guárico, efectuar las mismas dentro del lapso de un (1) mes, lo cual no consta a los autos.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional, que el órgano recurrido no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en parágrafos anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido.
Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, esta Corte estima que la Administración cumplió no cumplió con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, razón por la cual procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por el mismo o a uno de igual o similar jerarquía, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que la Gobernación recurrida, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la querellante, así como el pago de la remuneración a dicho lapso. Así se declara.
En consonancia con lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA el fallo dictado en fecha 24 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, por medio del cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
Finalmente, visto que las razones precedentemente explanadas desarrollan el asunto principal planteado, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, debidamente asistida por la Abogada Nelly del Nogal García, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2189 de fecha 15 de octubre de 2001, dictado por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo de la Gobernación del estado Guárico, anulando el acto administrativo impugnado únicamente lo relativo al retiro de la ciudadana María Dolores Capote Guzmán, ordenando en consecuencia, su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de noviembre de 2003, por la Abogada Naydu Carolina Luzardo Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Guárico, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central en fecha 24 de octubre de 2003, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DOLORES CAPOTE GUZMÁN, debidamente asistida por la Abogada Nelly del Nogal García, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2189 de fecha 15 de octubre de 2001, dictado por el Director de Recursos Humanos del Ejecutivo de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3 REVOCA conociendo en consulta el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2004-002053
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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