JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000034 En fecha 14 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1755-2009 de fecha 27 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.521, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARQUÍMIDES ARMANDO AVILÁN GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº 8.677.913, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó dado que el día 27 de noviembre de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de noviembre de 2009, por el Abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de enero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae tempori- y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 1º de marzo de 2010, la Secretaría de esta Corte elaboró el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 25 de enero de 2010, exclusive, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 25 de febrero de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos a la parte apelante habían transcurrido. En ese sentido, dejó constancia “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de enero de dos mil diez (2010) y los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010)…”. En fecha 3 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha y posteriormente el 8 de marzo de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Alejandro Gollotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, en las que solicitó la reposición de la causa. En fechas 29 de abril, 18 de mayo y 17 de junio de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en las cuales solicitó pronunciamiento sobre lo peticionado por la parte recurrida. En fecha 4 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en la cual solicitó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente la oportunidad para formalizar la apelación interpuesta. En fechas 13 de diciembre de 2010 y 14 de marzo de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en la cuales solicitó celeridad procesal en la presente causa. En fecha 6 de abril de 2011, esta Corte procedió a revocar por contrario imperio el auto dictado en fecha 1º de marzo de 2010, así como todas las actuaciones suscitadas con posterioridad al mismo, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículo 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil y se acordó notificar de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 eiusdem, a los ciudadanos Arquímedes Armando Avilán Guevara, Gobernador y Procurador General del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia, que a los fines de practicar la notificación del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara, se trasladó a la oficina de los Abogados “Wilfredo Emilio Galavis y Rafael Cherubini Ocando”, quienes manifestaron no ser Apoderados Judiciales del mencionado ciudadano. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al querellante y los oficios Nros. 2011-2088 y 2011-2089, dirigidos a los ciudadano Gobernador y Procurador del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente. En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, incorporando al efecto, un ejemplar debidamente firmado y sellado como recibido. En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado el oficio de notificación del ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, incorporando al efecto, un ejemplar del oficio debidamente firmado y sellado como recibido. En fecha 12 de mayo de 2011, esta Corte libró la boleta de notificación del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara. En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en la cual se dio por notificado del auto de fecha 6 de abril de 2011. En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado la boleta de notificación del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara, incorporando al efecto, un ejemplar debidamente firmada como recibida. En fecha 14 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. Igualmente, consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara. En fecha 18 de julio de 2011, esta Corte ordenó abrir pieza separada con los anexos consignados por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. En fecha 28 de julio de 2011, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el auto dictado en fecha 25 de enero de 2010, a tal efecto concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 29 de septiembre de 2011, la Secretaría de esta Corte elaboró el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de julio de 2011, exclusive, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 28 de septiembre de 2011, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho, más un (1) día continuo del término de la distancia, concedidos a la parte apelante habían transcurrido. En tal sentido, dejó constancia “…que desde el día veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de dos mil once (2011), 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de septiembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 29 de julio de dos mil once (2011)…”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de noviembre de 2011, esta Corte dictó sentencia interlocutoria Nº 2011-1313, mediante la cual declaró: “1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARQUIMIDES (sic) ARMANDO AVILAN (sic) GUEVARA, contra la referida Gobernación. 2. REPONE la causa al estado de (sic) que se fije la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación. 3. REVOCA el auto de fecha 29 de septiembre de 2010. 4. ORDENA remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte a los fines que se cumplan con todas las fases procesales relativas al procedimiento de segunda instancia…” (Mayúsculas y negrillas del original). En fecha 22 de noviembre de 2011, esta Corte acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la parte querellante y los oficios Nros. 2011-7236 y 2011-7237, dirigidos al Gobernado y Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente. En fecha 23 de enero de 2012, esta Corte se reconstituyó en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 7 de febrero de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia en actas de haber practicado los oficios de notificación de los ciudadanos Gobernador y Procurador del estado Bolivariano de Miranda, incorporando al efecto, ejemplares debidamente firmados y sellados como recibidos. En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, en la cual se da por notificado de la decisión interlocutoria dictada por esta Corte. En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada. En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación. En fecha 13 de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia en actas, haber practicado la notificación dirigida a la parte querellante, incorporando al efecto, un ejemplar de la boleta debidamente firmada y sellada como recibida. En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante. En fecha 19 de marzo de 2012, se dejó constancia de haber fenecido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de marzo de 2012, esta Corte ordenó pasar el expediente judicial a la Juez Ponente a los fines que dictase la decisión que corresponda. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez MARISOL MARÍN R. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de abril de 2009, el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó, que su representado ingresó en el año 1989 a la Gobernación del estado Miranda como Trabajador Social adscrito a la Dirección General de Desarrollo Social hasta el año 1991. Posteriormente, reingresó en fecha 16 de agosto de 1999, en el cargo de Operador de Equipos de Computación I en la referida Gobernación, logrando ascensos como Operador de Equipos de Computación II y Operador de Computación III, respectivamente. Luego fue transferido al área de Desarrollo de Sistemas como Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información, en el cual se desempeñó por más de nueve (9) años, hasta el 6 de enero de 2009, fecha en la cual fue removido de su cargo. Señaló, que el ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución N° 000836 de fecha 15 de diciembre de 2008, resolviendo su remoción del cargo. Indicó, que en fecha 6 de enero de 2009, según la comunicación s/n, de fecha 5 de enero de 2009, suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos, se notificó la medida de remoción del cargo de Jefe de División contenido en la Resolución del Ejecutivo Regional N° 000836. Expresó, que en fecha 16 de febrero de 2009, recibió la Comunicación Nº 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos, en la que se notificó que resultaron infructuosas las gestiones de reubicación dando lugar al retiro definitivo del organismo. Afirmó, que la Administración erró al establecer en el acto administrativo de remoción que el cargo de Jefe de División que desempeñaba su representado era de confianza, pues según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho cargo no se encuentra tipificado como tal, puesto que su representado se desempeñó como funcionario público de carrera por más de 9 años de servicios consecutivos en dicha dependencia federal y ninguna de las decisiones administrativas que se tomaban a nivel gerencial en la Dirección General de Tecnología requerían ni contaban con la opinión ni aprobación de su representado, pues sus funciones estaban limitadas al área de servicios al cliente y de carácter netamente técnico y no administrativo ni gerencial. Sostuvo, que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 000836 de fecha 15 de diciembre de 2008 y notificado en fecha 6 de enero de 2009, se fundamentó en normas no aplicables al caso, por cuanto su representado era funcionario de carrera y la clasificación de Jefe de División no se encontraba subsumida en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no podía ser objeto de remoción sino de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 78 eiusdem, en garantía al derecho de estabilidad y al principio de la clasificación de cargos consagrados en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adujo, que el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto su contenido sólo hace referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalar las razones de hecho que comprobaran que el cargo que desempeñó su representado estaba comprendido en la norma aplicada, pues no se encuentra tipificado en los supuestos de dichos artículos, lo que tal indefinición produjo un estado de indefensión en perjuicio del querellante. Expresó, que la Administración incumplió su deber de fundamentar su decisión, puesto que al no precisar ni demostrar las funciones inherentes al cargo, restó aplicación a los criterios establecidos en la jurisprudencia patria que impone esta carga. Alegó, que el acto administrativo de remoción está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues a su decir, la Administración apreció que el cargo que desempeñaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, siendo un funcionario de carrera y, además por haberle aplicado erróneamente normas correspondientes a un funcionario de libre nombramiento y remoción, como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo aplicable era el artículo 78 eiusdem, ya que su representado en ningún momento ejerció funciones que se vincularan con el carácter de confidencialidad que prevé la norma antes citada. Denunció, la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la Administración pretendió convertir la regla en la excepcionalidad que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción al eliminar el cargo de carrera desempeñado por el querellante de Jefe de División y calificarlo como de confianza sin especificar las funciones que requiere un alto grado de confidencialidad. Adujo, que el acto administrativo de retiro adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración no agotó las gestiones reubicatoria de su mandante como legalmente se exige y considerarlas cumplidas al solicitar a distintos organismos regionales dicho trámite, por lo que no cumplió con el proceso debido para proceder al retiro del querellante de la Administración Pública y violar con ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitó, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la Resolución Nº 000836, de fecha 15 de diciembre de 2008, y en la comunicación Nº 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, respectivamente, ambos dictados por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, requirió se ordenara a la referida Gobernación, la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Jefe de División adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y respectivos aumentos desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que debió percibir de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Por último, peticionó se calcule el tiempo transcurrido desde el retiro hasta la efectiva y total reincorporación, a los efectos de la antigüedad y cómputo de las prestaciones sociales. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 10 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: “La representación judicial de la parte querellante sostiene en su alegato que el Acto (sic) Administrativo (sic) impugnado carece de la atribución de funciones ejercidas por su representado que demuestren que ostentaba un cargo de Confianza (sic) y no de carrera. Al analizar el contenido del acto impugnado mediante el cual se retira al ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN (sic) GUEVARA, del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ciertamente se evidencia la inexistencia de la acreditación de las funciones del cargo para determinar la naturaleza del mismo, es decir, se omitió las funciones efectivamente desempañadas por el querellante y sólo se estableció la calificación o declaratoria de confianza, de acuerdo con el artículo 21 ejusdem, argumento éste que contradice los supuestos de la jurisprudencia para calificar el cargo como de confianza, pues en reiteradas sentencias se ha establecido como criterio pacífico y reiterado, que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario efectivamente ejercidas que presuntamente califican el cargo como de confianza y demostrar el ejercicio efectivo de las funciones acreditadas, todo con el fin de determinar la correspondencia de la calificación otorgada por la Administración en base al análisis de las funciones de este cargo. La omisión del establecimiento de funciones limita el análisis de la actuación de la Administración ya que no existe un parámetro fáctico, en este caso, la descripción de las funciones para determinar la legalidad de la calificación del cargo, pues el querellante y este Órgano Jurisdiccional jamás se enteraron de las funciones que tomó en cuenta la Administración para calificar el cargo como de confianza. Constituye una obligación en cabeza de la Administración de establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto, esto es, de precisar y establecer las actividades atribuidas al cargo y demostrar su correspondencia con las desempeñadas por el funcionario y el ejercicio efectivo de las mismas por el funcionario. Visto y analizado el contenido del Acto (sic) Administrativo (sic) debe concluirse que, el mismo se constituye como genérico e indeterminado en virtud que el cargo no se encuentra debidamente calificado sobre elementos fácticos, por cuanto carece de la acreditación de las funciones que a decir de la Administración, califican el cargo de confianza, elemento necesario para comprobar la legalidad de dicha calificación, deficiencia que se agravó por la falta de consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento donde se desprendieran las funciones del cargo que desempeñaba el querellante que lo pudiesen haber calificado dentro de la categoría de Confianza (sic), razón por la cual debe estimarse que se encuentra infectado por un vicio que afecta la validez del mismo, como lo es el vicio de inmotivación, lo que constituye un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para la validez de éste, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, ordinal 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa. Así pues, al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo se encuentra inmotivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa lo que se equipara a una indefensión absoluta; visto que se detectó la violación constitucional del derecho a la defensa, por cuanto el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, con fundamento en los poderes cautelares que guían la actividad Jurisdiccional del Juez, de conformidad con la norma estatuida en el artículo 259 de la Carta Magna y que sustenta el principio de tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo mediante el cual se removió al ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y por vía de consecuencia, queda declarado nulo el acto administrativo de retiro contenido en la Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 Constitucional y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordena la reincorporación del querellante al cargo ut supra referido o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo. A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordena computar el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide. Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide. En atención a las disertaciones ut supra explanadas, quien aquí suscribe debe forzosamente declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado WILFREDO EMILIO DANIA GALAVIS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.521, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 8.677.913 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro según Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ciudadano Enrique Capriles Radonski y la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, Licenciada Olimpia Mancera, respectivamente. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de julio de 2011, el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación (posteriormente ratificado en su contenido y firma), contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos: Alegó, violación al derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto “…el A quo aplicó erradamente los supuestos normativos previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la notificación de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, dado que omitió -en primer lugar- otorgar el término de la distancia a este estado Federado cuya sede se encuentra en la ciudad de Los Teques, y -en segundo lugar- aplicó el lapso previsto para tener por notificada es (sic) esta Representación en días hábiles y no por días de despacho…”; por lo que en virtud de ello, solicitó “…la reposición de la presente causa al estado de notificar de la admisión de la presente querella al estado Miranda…”. Denunció, la “…falta de aplicación del ordenamiento jurídico y criterios jurisprudenciales…”, por cuanto “…los cargos de Jefe de División tanto del Ejecutivo Nacional como Regional, constituyen cargos de grado 99, situación que implica una alta jerarquía y consecuentemente determina que la naturaleza de ese tipo de cargos públicos son de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones. Ello no solo ha sido previsto como criterio jurisdiccional, sino incluso administrativo bajo la previsión contenida en el numeral 1, del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que faculta al Ministerio de Planificación y Desarrollo para dictar directrices clasificatorias de personal, órgano administrativo que, en ejercicio de esas atribuciones, ha expresamente catalogado el cargo de Jefe de División con grado 99 y, correlativamente, como de confianza, en consecuencia susceptible de libre remoción y retiro…” (Agregado de esta Corte). Agregó, que “…los lineamientos realizados por el Ministerio de Planificación y Desarrollo o quien haga sus veces, con base en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen parte integral del marco formal y material de la función pública, que generan además, certeza jurídica, en virtud de la autoridad de la cual emana (Ejecutivo Nacional), dado que se trata del ejercicio de competencias legalmente establecidas a favor de un órgano ministerial, con el objeto de precisar la naturaleza jurídica de ciertos cargos administrativos, promoviendo la adecuada organización administrativa, así como la seguridad jurídica tanto de la organización personificada de derecho público (en este caso el Estado (sic) Bolivariano de Miranda), que está contratando a un ciudadano para el ejercicio de la función pública, como también, para la certidumbre del propio funcionario sobre las condiciones de ingreso y egreso que su cargo conlleva…”. Expresó, que “…en el Punto de Cuenta Nro. 1 del 15 de noviembre de 2007, en el que el gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda aprueba el Ascenso (sic) del querellante al cargo de Jefe de División, expresamente contempla que se trata de un cargo de Grado 99, de allí que se observe claramente el nivel jerárquico del mismo, por tanto, mal puede entenderse la naturaleza del Jefe de División como de carrera, puesto que, deviene más que evidente que se trata de un cargo que por su jerarquía resulta de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones (vid. folio 245 del Expediente Administrativo). Ello resulta además, como consecuencia pacífica y reiterada de la estructura organizativa del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, tal y como lo contempla el Decreto N° 345 del Gobernador del Estado (sic) Miranda, de fecha 22 de noviembre de 2002, donde expresamente fue catalogado el cargo de Jefe de División con el grado 99 (Se anexa en copia simple el Decreto en referencia)…”. Afirmó, que “…el alto grado jerárquico de los cargos denominados 99 conllevan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad (correlativamente acarrea mayores beneficios salariales por las mismas razones), de allí que sean entendidos como de libre nombramiento y remoción, elementos que no fueron considerados por la decisión objeto de apelación, al obviar completamente los criterios jurisprudenciales que han estudiado la naturaleza jurídica tanto de los cargos de Jefe de División, como de los propios cargos de grado 99, características concurrentes en el cargo detentado por el querellante. Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, vista la falta de ratificación de los criterios jurisprudenciales en la materia, así como del ordenamiento jurídico aplicable, requerimos muy respetuosamente se proceda a la revocatoria de la sentencia objeto de apelación…”. Precisó, que “…para que pueda verificarse el vicio de inmotivación del acto administrativo, debe derivarse de la manifestación de voluntad del Estado, la ausencia absoluta de las situaciones de hecho, argumentos de derecho y en general de los motivos que dieron lugar a la decisión administrativa, impidiendo al destinatario conocer las razones que justificaron la declaración, circunstancia que bajo ningún concepto ni análisis subjetivo puede contemplarse en el acto administrativo, por cuanto, el sustento de hecho (ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción), así como el fundamento de derecho (artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), fueron claramente expuestos en el acto administrativo de retiro, situación que denota la falsa valoración del acto administrativo en controversia, que además constituida la prueba y documento fundamental de este recurso contencioso administrativo funcionarial…”. Agregó, que “…puede evidenciarse del acto administrativo en controversia, así como de los propios argumentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, la (sic) parte actora estaba en claro conocimiento de las situaciones de hecho y fundamentos de derecho que dieron lugar a su retiro, puesto que, aún en el caso que resultara un criterio errado por parte de este Estado (sic) Federado haber valorado el cargo con base en los lineamientos del Ejecutivo Nacional, de conformidad con el artículo 8 en concordancia con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en todo caso resultaría un falso supuesto de hecho o de derecho pero nunca el vicio de inmotivación y menos aún la indefensión absoluta de la parte actora…”. Por último, solicitó se declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, “Se reponga el proceso al estado de notificar al Estado (sic) Bolivariano de Miranda de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial o en su defecto, (…) Sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Arquimides (sic) Avilan (sic), anteriormente identificado, contra el Estado (sic) Bolivariano de Miranda por órgano de la Gobernación del referido estado federado…”. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de marzo de 2012, el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, y al efecto expuso lo siguiente: Que, el escrito de fundamentación presentado por la parte adversaria, “…no contiene los elementos o requisitos exigidos por el legislador en el Artículo (sic) 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, la exposición de las razones de hecho y de derecho en los cuales funda su apelación, ni sobre imputaciones relativas a vicios de la sentencia de primera instancia; solo expresa contradicciones o apreciaciones no alegadas en primera instancia y sin argumentaciones de Ley, que pretende corroborar con la incorporación de una documental en copia fotostática presentada en forma extemporáneas (sic) y de la cual no existe constancia en el expediente administrativo. (…) En consecuencia, en el referido escrito no se impugna vicios en el fallo, sino ratificaciones de la legalidad del acto administrativo (…) motivo por el cual, y de conformidad con los requerimientos del Artículo (sic) 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procedo en este acto y como punto previo a mi contestación de la Apelación (sic), a solicitar la DECLARATORIA DE DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN…” (Mayúsculas del original). Que, no es cierta la presunta violación al derecho a la defensa y debido proceso en primera instancia, “…en cuanto a que presuntamente se incumplió el lapso de los 15 días de despacho para tener como notificado a la Gobernación del Estado (sic), en cuanto a las prerrogativas que cuenta los entes del Estado para considerarse practicada la notificación de cualquier demanda, querella o recurso nombramiento (sic), en aras de justificar su incomparecencia en la audiencia preliminar realizada en fecha 28 de julio de 2009…”. Que, “…tanto la Procuraduría General del Estado (sic) Miranda como la Gobernación de esa misma Entidad (sic) Federal (sic), para dicho acto del presente proceso contencioso administrativo, fueron notificadas en fecha 26 de mayo de 2009, y cuyas notificaciones fueron agregadas a autos por el Alguacil del Tribunal Séptimo Superior Contencioso Administrativo en fecha dos (2) de junio de 2009, tal como puede verificarse en el folio 29 del presente asunto, y de acuerdo al calendario judicial llevado por ese Tribunal de Instancia durante el año 2009, considerando los días de despacho contados a partir del 2 de junio de ese mismo año, es de observar que hubo despacho durante los días 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 25, 26, 29, 30 de junio y durante los días 1, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23 y 27 de Julio (sic), lo que arroja un lapso de TREINTA Y UN (31) DIAS (sic) DE DESPACHO DESDE LA FECHA QUE CONSTAN LAS NOTIFICACIONES EN EL EXPEDIENTE, HASTA LA FECHA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN EL PRESENTE CASO, lo que supera con creces la prerrogativa legal para considerar notificado al Gobierno del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a los fines de (sic) que diera contestación a la presente querella…” (Mayúsculas del original). Que, “…rechazamos y contradecimos, los argumentos esgrimidos por el apoderado del Gobierno del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en cuanto al desconocimiento de la condición de funcionario de carrera del ciudadano ARQUIMIDES (sic) ARMANDO AVILAN (sic) GUEVARA, desconocer la condición de funcionario de carrera de mi representado, que por demás ha cumplido con los requisitos de Ley para optar al cargo que ejerciera, además de realizar las funciones de manera permanente dentro de la referida Entidad Federal y ocupar un cargo de carrera, y pretender esgrimir que pese a que nunca la Administración mencionara o indicara cuales (sic) son las funciones que desempeñaba mi representado, para calificarlo de libre nombramiento y remoción, solo atiende a señalar que por la denominación del cargo, se encuentra en esos supuestos desnaturalizando la Ley de (sic) Estatuto de la Función Pública en cuanto a la consideración de funcionario de carrera, como regla general (…) máxime cuando en el propio acto administrativo objeto de la presente querella solo señala que se trata de un cargo de confianza sin indicar cuales (sic) fueron las funciones que desempeñaba mi representado…” (Mayúsculas del original). Que, son infundados e inciertos “…todos los señalamientos contenidos del referido escrito objeto de la presente contestación, (…) al reiterar que el documento que incorpora como prueba de sus dichos no forma parte del expediente administrativo y de la cual pretende hacerse valer el referido Apoderado Judicial de una manera por demás, desviada de la verdad material y procesal; ya que, el referido documento administrativo no contiene determinación de los cargos como de alto nivel o de confianza, indicando la naturaleza de los mismo, sino una especie de clasificación administrativa muy distinta a lo establecido en la norma constitucional al ordenar mediante Ley, las excepciones de la regla general de la función pública, como es de (sic) que se presume que toda cargo es de carrera, salvo que sea exceptuado mediante mecanismos idóneos legislativos, donde se expresen las razones características de los cargos excluidos de la carrera, situación no observada en el referido documento, por lo que no tiene dicha naturaleza y no resulta aplicable al caso de marras…”. Que, “…los señalamientos del referido representante judicial, en cuanto a mi representado (…) fue remoción (sic) bajos (sic) las consideraciones del decreto Nro. 345 de fecha 22 de noviembre de 2002, en donde según el referido representante del ente querellado, ejercía un cargo de ALTO NIVEL, argumentaciones sobrevenidas y no contenidas en el referido acto administrativo, como puede deducirse de la lectura del mismo ya que fue notificado de (sic) que su cargo era de CONFIANZA; lo que mal pudiera añadir, el referido Apoderado Judicial, elementos no contemplados al momento de la notificación del acto administrativo impugnado dentro de éste (sic) proceso y que corre inserto en autos, (…) lo que se denomina MOTIVACION (sic) SOBREVENIDA…” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó “…la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por el representante del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, visto la ausencia de elementos probatorios de la parte querellada y argumentos de derecho, en contraposición con los argumentos señalados en el presente escrito y de las pruebas documentales que constan en autos…”. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte según decisión Nº 2011-1313 de fecha 10 de noviembre de 2011, para conocer del recurso de apelación interpuesto en la presente causa, pasa de seguida esta Instancia Jurisdiccional a emitir pronunciamiento sobre el thema decidendum en los términos siguientes: I.- Del desistimiento de la apelación. Como punto previo considera pertinente esta Corte pronunciarse sobre la solicitud planteada por la Representación Judicial de la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, consistente en que se declare el desistimiento de la apelación intentada contra el fallo definitivo recaído en la presente causa, toda vez que a su decir, la parte adversaria no fundamentó el recurso de apelación en los términos establecidos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no exponer los razonamientos fácticos y jurídicos que sustentaran su gravamen, ni los vicios en los que presuntamente habría incurrido el Iudex A quo. Sobre tal particular, debe indicarse que en dos (2) oportunidades, a saber, en fechas 14 de julio de 2011 y 1º de marzo de 2012, la Representación Judicial del estado Bolivariano de Miranda, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación del recurso de apelación que ejerciera tempestivamente el 26 de noviembre de 2009, contra el fallo de fecha 10 de agosto de 2009, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso interpuesto. De la revisión efectuada a los escritos en referencia, se observa que ambos son de un mismo tenor, ya que contienen iguales fundamentos fácticos y jurídicos sobre los que la parte apelante sustenta el recurso de apelación intentado; siendo el primero, presentado el 14 de julio de 2011, luego de haberse dictado la revocatoria por contrario imperio y el segundo, presentado el 1º de marzo de 2012, luego de la reposición de la causa. Así, por cuanto esta Corte ordenó en su oportunidad la reposición de la causa al estado de dar contestación a la fundamentación del recurso, debe considerarse que el primer escrito presentado por la parte apelante, fue válidamente tomado en consideración, por lo que con respecto al segundo, debe esta Corte asumirlo como una ratificación de los fundamentos expuestos inicialmente. Atendiendo lo anterior, es pertinente para esta Corte hacer referencia a la sentencia N° 1.144 de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Representaciones Dekema C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), en la cual dejó asentado lo siguiente: “Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. De igual modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 415 de fecha 6 de abril de 2011 (caso: Instituto Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente: “El aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, dispone: (…Omissis…) Conforme se aprecia, en el escrito de fundamentación de la apelación, deben ser indicadas las razones de hecho y de derecho en que el apelante sustenta su desacuerdo respecto al fallo apelado, de modo que quede claramente determinado cuáles son los motivos por los que considera que la sentencia dictada por el tribunal de la causa debe ser revocada por la alzada. En este orden de ideas, la exigencia referida a fundamentar la apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez revisor los motivos de hecho y de derecho en que se sustentan los vicios que se imputan al fallo de primera instancia, pues ello será lo que permita definir los presupuestos de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio. Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, bajo la óptica de quien recurre, por el fallo cuestionado. En correspondencia con lo anterior, ha señalado igualmente esta Sala que las advertidas exigencias, no pueden compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, bastando por consiguiente que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece…” (Negrillas y subrayado de esta Corte). De lo anterior, puede inferirse que para considerar válidamente el recurso de apelación, es necesario que su fundamentación haya sido presentada dentro del lapso legalmente establecido y que indique las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta el desacuerdo respecto al fallo apelado, bien a través de la impugnación por vicios específicos o bien manifestando su disconformidad con la decisión recaída. En el caso concreto, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte apelante manifestó su discrepancia con el fallo recaído en primera instancia, alegando errores de procedimiento (in procedendum) y errores de juzgamiento (in iudicandum), los primeros, referidos a los lapsos presuntamente vulnerados por el A quo sobre las prerrogativas procesales del organismo querellado para dar contestación a la querella funcionarial y los segundos, concernientes a la falta de aplicación del ordenamiento jurídico y criterios jurisprudenciales referidos a la naturaleza del cargo que ostentó el querellante. De modo tal, tomando en consideración que estamos frente a un recurso de apelación distante de formalismos y tecnicismos jurídicos como los que amerita el recurso de casación, se estima infundado el punto previo alegado por la parte querellante en su escrito de contestación al recurso de apelación, pues contrariamente, se observó que la parte apelante no sólo fundamentó su apelación dentro de la oportunidad legalmente establecida, sino que manifestó fáctica y jurídicamente su disconformidad con el fallo recaído en primera instancia, cuestión suficiente para considerar satisfecho lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por consiguiente, esta Corte garante de la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa que refieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprecia correcto desechar la solicitud de la parte querellante en el punto in commento. Así se decide. II.- De los errores de procedimiento. Esclarecido el punto que antecede, pasa de seguida esta Alzada a pronunciarse sobre los fundamentos explanados por la parte apelante contra el fallo de primera instancia. Así, se evidencia que la parte apelante alegó que el Iudex A quo vulneró el debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que a su decir, hubo una errada sustanciación del procedimiento de instancia, puesto que omitió el término de la distancia y computó en días hábiles y no por días de despacho el lapso para tener por citada a esa Representación Judicial (querellada). En relación a esta denuncia de violación, es menester señalar que el derecho a la defensa se encuentra abarcado en el principio constitucional del debido proceso que refiere el artículo 49 del Texto Fundamental, cuyo contenido reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…Omissis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. …Omissis…” (Negrillas de esta Corte). La citada norma destaca un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, permitiendo la oportunidad de ser oído, de hacer valer las pretensiones frente al Juez o la autoridad administrativa. Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios frente al silencio, el error o arbitrariedad y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública. De modo que el derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros Tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar en todo estado y grado del proceso judicial o administrativo. En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, la indefensión pudiera producirse cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes; se produce una vulneración de este derecho, cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la Ley. En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual estableció lo siguiente: “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…” (Negrillas y subrayado de esta Corte). En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad que tiene el demandado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado desconoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando: “En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006). Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...” (Negrillas de esta Corte). Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 1.097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos: “La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada. Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007). Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente: ‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’…”. Aplicando los criterios supra citados al caso de marras, se observa que la parte apelante alega la infracción del mencionado principio constitucional, alegando que el Iudex A quo omitió conceder el término de la distancia que consagra el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil y computó por días hábiles el lapso de quince (15) días que refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Con respecto al término de la distancia, debe indicarse que el mismo constituye un lapso complementario a otro, que otorga la Ley con el fin de evitar -en caso que así corresponda- se vea mermado el derecho a la defensa de la parte, en razón de la distancia que separa la persona interesada del lugar donde debe efectuarse el acto procesal. De modo tal, la institución procesal del término de la distancia en principio es de orden público y se encuentra consagrada en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 205: El término de distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien. En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en ese artículo, se concederá siempre un día de término de distancia”. Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 4.533 de fecha 22 de junio de 2005 (caso: Refrigeración Internacional, C.A.), interpretó el artículo en cuestión y dejó asentado lo siguiente: “…esta Sala considera que no puede hacerse una interpretación aislada de la disposición legal prevista en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, como pretende la parte actora, sino que la misma debe considerarse dentro del contexto; es decir, debe realizarse una interpretación integral y sistemática de esa disposición legal con los principios generales y demás normas antes mencionadas, es decir, considerar a la disposición más allá de su sentido literal, siguiendo las valiosas ideas del jurisconsulto Celso, quien expresaba: ‘Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua partícula eius proposita iudicare vel respondere’ (Sería contraria al Derecho Civil una interpretación que se propusiera nada más considerar una parte de la ley sin tomar en cuenta la totalidad de la misma); y debiendo entenderse, en primer lugar, que cuando el artículo dice que el lapso deberá fijarse ‘en cada caso’, no se refiere a cada una de las actuaciones a realizar en el proceso, sino que se refiere al lugar, sitio o ubicación geográfica dónde se encuentre la parte que deba trasladarse en cada juicio; y en segundo lugar, que cuando la disposición dice ‘deberá fijarse’ no se refiere a que el juez tiene que fijarlo para todos los actos del proceso o en forma arbitraria, sino que el juez está autorizado para fijarlo según su prudente arbitrio y de manera razonable, de conformidad con la ley, en armonía con los valores y principios generales enunciados. Así se establece…” (Negrillas del original, subrayado de esta Corte). De lo anterior, se desprende que la fijación del término de la distancia dependerá de cada caso en particular y del prudente arbitrio del Juez de la causa, quien queda autorizado por la Ley para aplicar o no lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se vislumbran los parámetros que deben seguirse para que el Juez, en caso de considerarlo pertinente y en aras de garantizar principios elementales como la defensa, fije el término de la distancia tomando en consideración entre otros, el kilometraje que separa la sede del Tribunal de la localidad a donde debe efectuarse el acto procesal y las facilidades de acceso y comunicación a las vías. Desde esta perspectiva, la falta de fijación del término de la distancia puede o no dar lugar a la nulidad del acto, empero ello dependerá de las circunstancias concretas que rodean el caso y de si la notificación o citación que se está realizando dará lugar posteriormente al cómputo de un lapso que entrañe el derecho a la defensa. Asimismo, debe indicarse que ante una posible infracción de la norma, la parte afectada debe gestionar lo conducente a fin de poner en conocimiento al Juez de la causa y solicitarle oportunamente la nulidad del acto, pues de lo contrario, pudiera entenderse su silencio como una forma de convalidación. En el caso concreto, se evidencia que el 16 de abril de 2009, el Iudex A quo admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando practicar la citación del Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, sin conceder término de distancia alguno. No obstante, debe reiterarse que la fijación de este lapso depende de cada caso en particular y del prudente arbitrio del Juez de la causa, quien debe ponderar si la actuación procesal subsiguiente del conminado entrañará directamente su derecho a la defensa. Partiendo de lo anterior, se observa que el Juez de la causa estableció en el auto de admisión de fecha 16 de abril de 2009, que antes de la apertura del lapso para dar contestación a la querella funcionarial interpuesta (actuación que entraña directamente el derecho a la defensa), habría de computarse el lapso de los quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concerniente a la prerrogativa procesal (establecida a favor de la República y dependencias federales) para considerar materializada efectivamente la citación del organismo. En igual orden de ideas, se observa que en fecha 2 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado recurrido dejó constancia en actas, haberse trasladado el 26 de mayo de 2009, a la sede de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, a fin de practicar como en efecto hizo, la citación ordenada, anexando al expediente un ejemplar del oficio debidamente firmado y sellado como recibido (Vid., folio 31 del expediente judicial). De lo que antecede, queda en evidencia –en principio- que el Juez A quo no acordó fijar término de la distancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, que en el caso concreto hubiere sido un (1) día continuo, de conformidad con la Resolución de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de marzo de 1987. Sin embargo, debe apuntarse tal y como se ha venido efectuando, que el término de la distancia es una facultad que tiene el Juez conforme a su prudente arbitrio y obedece a las razones particulares del caso concreto, así como a las circunstancias de acceso y comunicación entre la localidad donde se encuentra situado el Tribunal y el lugar donde ha de practicarse el acto procesal. En el caso sub iudice, el término de la distancia que reclama la parte apelante constituía un lapso complementario a los quince (15) días hábiles que refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para considerar notificado al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda y no para dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, ya que esta actuación procesal tendría lugar con posterioridad al fenecimiento de los aludidos quince (15) días. De modo pues, en principio el término de la distancia reclamado no entraña directamente el derecho a la defensa, puesto que el lapso que se computaría con posterioridad al fenecimiento del mismo, no era para dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, sino para computar los quince (15) días establecidos como prerrogativa procesal que establece la Ley para considerar citada a la parte recurrida. Aunado a lo anterior, la parte querellada tuvo a su disposición los mecanismos procesales para solicitar la reposición de la causa ante el Juez de Primera Instancia -de haberlo considerado pertinente-, circunstancia que no quedó verificado de las actas procesales, pues si bien es cierto consideró en esta segunda instancia que hubo un error de procedimiento, no menos cierto es que no agotó ante el Tribunal de la causa lo conducente, trayendo como consecuencia una convalidación de cualquier irregularidad que haya podido suscitarse por este motivo. Por otra parte, no pasa inadvertido el hecho que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ubicado en el Área Metropolitana de Caracas, específicamente en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mientras que la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, se encuentra situada en la ciudad de Los Teques, a una distancia aproximada de 30 kilómetros, cuya trayectoria es considerada de fácil acceso y comunicación, que puede efectuarse en un estimado de cuarenta y cinco (45) minutos, a través del sistema de transporte terrestre y ferrocarril, además que es un hecho notorio que gran parte de sus habitantes se trasladan periódicamente a la ciudad de Caracas y retornan el mismo día, por lo que tomando estas particularidades como paliativos quedaba a facultad del Juez de la causa fijar o no el referido término. Así, por cuanto esta concesión debe acordarse conforme a la naturaleza de la actuación procesal que tenga lugar, es decir, si el acto subsiguiente involucra directamente o no el derecho a la defensa de alguna de las partes, además del kilometraje y vías de acceso y comunicación entre una y otra localidad, esta Corte estima que en el presente caso, no se vulneró el derecho a la defensa de la parte querellada y siendo que tampoco gestionó oportunamente –antes de la emisión del fallo definitivo- cualquier situación irregular en la que se considerara impedido de ejercer su defensa, resulta forzoso desestimar del proceso la denuncia alegada. Así se decide. Esclarecido lo anterior, pasa de seguida esta Alzada a resolver lo atinente al cómputo de los quince (15) días referidos por el apelante, que a su decir, debió ser calculado por días de despacho y no por días hábiles. Al respecto, el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, reza lo siguiente: “Artículo 82. Consignado por el Alguacil el acuse de recibo de la citación en el expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles, a cuya terminación se considera consumada la citación del Procurador o Procuradora General de la República, iniciándose el lapso correspondiente para la contestación de la demanda” (Negrillas de esta Corte). De la disposición en referencia, puede colegirse el privilegio procesal que tiene la República, cuando son citados dentro de un proceso judicial, cuyo alcance dispone que una vez conste en actas el acuse de recibo de la citación, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles para considerarse consumada la misma y fenecido éste inicia el lapso atinente a la contestación de la demanda. En el caso de marras, el privilegio procesal en comento lo tiene acreditado el estado Bolivariano de Miranda, por disposición supletoria del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, que reza así: “Artículo 36. Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. Ahora bien, en cuanto a la forma de computar esos quince (15) días para tener por notificada a la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, es menester señalar que el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, resuelve la disyuntiva en los términos siguientes: “Artículo 197. Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos, excepto los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarán los sábados, los domingos, el Jueves y el Viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aquéllos en los cuales el Tribunal disponga no despachar” (Negrillas de esta Corte). La disposición en comento, establece que el régimen procesal en cuanto a los lapsos y términos se computarán por días calendarios consecutivos, con la sola excepción dispuesta en el mismo. Sin embargo, es menester señalar que la referida norma ha sido objeto de diferentes interpretaciones y en la actualidad se ha establecido que el cálculo de los lapsos y términos procesales, deben efectuarse conforme a la naturaleza de las actuaciones procesales que tenga lugar, es decir, si el acto involucra o no el derecho a la defensa de alguna de las partes. Así quedó establecido en sentencia Nº 319 de fecha 9 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Simón Araque, Exp. Nº 00-1435), cuyo contenido dispuso lo siguiente: “De forma que, será la naturaleza de las actuaciones procesales las que distinguirán si el cómputo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos sin atender a las excepciones previstas en el artículo in comento, o, si por el contrario, deberán hacerse únicamente en función de que el tribunal despache. En virtud, de que esta Sala considera que el ejercicio oportuno de los derechos adjetivos que les asiste a las partes en un proceso -oportunidad que sólo puede verificarse si el tribunal despacha- forma parte de la esfera esencial del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo cual, si la naturaleza del acto procesal implica, que para que se cumpla cabalmente el derecho a la defensa y al debido proceso, éste deba ser realizado exclusivamente cuando el tribunal despache, en virtud de que sólo así las partes pueden tener acceso al expediente o al juez para ejercer oportunamente -entiéndase de forma eficaz- su derecho a la defensa, indudablemente que los términos o lapsos procesales para la realización de tales actos se computarán en función de aquellos días en que el tribunal acuerde despachar. En consecuencia, estima esta Sala que la aplicación del artículo 197, y como tal, el considerar para el cómputo de los términos o lapsos los días en que efectivamente despache el tribunal, no puede obedecer a que se esté ante un lapso o término largo o corto, sino en atención a que el acto procesal de que se trate involucre o de alguna manera afecte el derecho a la defensa de las partes; en contraposición a aquellos que con su transcurrir no lo involucren…” (Negrillas de esta Corte). En síntesis, dependerá del acto procesal la determinación de si el cómputo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos o si por el contrario, deberá hacerse únicamente en función de si el Tribunal despachó o no. En el caso concreto, tal y como se había indicado precedentemente la naturaleza de los quince (15) días que refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no involucraba directamente el derecho a la defensa de la parte querellada, sino una prerrogativa procesal para considerar efectivamente consumada la citación del organismo, que conforme al criterio antes invocado se computa por días hábiles y cuyo vencimiento daba inicio al lapso para dar contestación a la querella, actuación ésta que sí se computa por días de despacho. En consecuencia, esta Corte estima correcto desestimar del proceso la denuncia formulada por la parte apelante con respecto a este particular. Así se declara. III.- De los errores de juzgamiento. Resuelto el punto que antecede, pasa de seguida esta Corte a esclarecer lo relativo a los errores de juzgamiento, que a decir del apelante se configuraron en la oportunidad en que el Iudex A quo restó aplicación al ordenamiento jurídico y criterios jurisprudenciales, por cuanto a su entender, “…los cargos de Jefe de División tanto del Ejecutivo Nacional como Regional, constituyen cargos de grado 99, situación que implica una alta jerarquía y consecuentemente determina que la naturaleza de ese tipo de cargos públicos son de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones…”; agregando, que “…en el Punto de Cuenta Nro. 1 del 15 de noviembre de 2007, en el que el gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda [se aprobó] el Ascenso (sic) del querellante al cargo de Jefe de División, [y que] expresamente contempla que se trata de un cargo de Grado 99, de allí que se observe claramente el nivel jerárquico del mismo, por tanto, mal puede entenderse la naturaleza del Jefe de División como de carrera, puesto que, deviene más que evidente que se trata de un cargo que por su jerarquía resulta de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones. (…) Ello resulta además, como consecuencia pacífica y reiterada de la estructura organizativa del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, tal y como lo contempla el Decreto N° 345 del Gobernador del Estado (sic) Miranda, de fecha 22 de noviembre de 2002, donde expresamente fue catalogado el cargo de Jefe de División con el grado 99…” (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, señaló que “…puede evidenciarse del acto administrativo en controversia, así como de los propios argumentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, la (sic) parte actora estaba en claro conocimiento de las situaciones de hecho y fundamentos de derecho que dieron lugar a su retiro, puesto que, aún en el caso que resultara un criterio errado por parte de este Estado (sic) Federado haber valorado el cargo con base en los lineamientos del Ejecutivo Nacional, de conformidad con el artículo 8 en concordancia con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en todo caso resultaría un falso supuesto de hecho o de derecho pero nunca el vicio de inmotivación y menos aún la indefensión absoluta de la parte actora…”. Sobre tal particular, observa esta Alzada que el Iudex A quo al analizar el contenido del acto administrativo impugnado, concluyó que el mismo adolecía del vicio de inmotivación al carecer de la acreditación de las funciones de confianza a través del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de cualquier otro documento donde se desprendieran las funciones del cargo desempeñado por el querellante. En ese sentido, advierte esta Alzada que al folio doscientos cuarenta y cinco (245) del expediente administrativo, riela instrumento documental contentivo del Punto de Cuenta Nº 1, Agenda Nº 229 de fecha 15 de noviembre de 2007, presentado al ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, por parte del Director General de Administración de Recursos Humanos de esa Gobernación, cuyo asunto fue aprobado es del tenor siguiente: “SOLICITUD DE ASCENSO DEL (LA) CIUDADANO (A): AVILÁN GUEVARA, ARQUIMIDES ARMANDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-8.677.913, EN EL(LA) DIVISIÓN DE DESARROLLO DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN ADSCRITA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN. (…Omissis…) Se somete a consideración del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Bolivariano de Miranda Ing. DIOSDADO CABELLO RONDÓN, para a su (sic) aprobación, el ASCENSO del (la) ciudadano (a): AVILÁN GUEVARA, ARQUIMIDES ARMANDO, titular de la cédula de identidad Nº V-8.677.913, (…) al cargo de JEFE DE DIVISIÓN, DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN, Destino Nº 118, al cargo de JEFE DE DIVISIÓN, código del cargo Nº 17, Grado 99, Nº de expediente 155210, (…) en el (la) DIVISIÓN DE DESARROLLO DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN ADSCRITA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN, Destino Nº 118…” (Mayúsculas y negrillas del original). De igual modo, se constata de los folios ciento veintidós (122) al ciento veinticinco (125) del expediente judicial, el Decreto del estado Bolivariano de Miranda Nº 345 de fecha 22 de noviembre de 2002, en el que se estableció la escala de sueldos para altos funcionarios al servicio de la Administración Pública Central y Descentralizada del estado Bolivariano de Miranda, cuyo artículo segundo refleja taxativamente que el “JEFE DE DIVISIÓN O EQUIVALENTE”, se encuentra calificado con el grado 99. De lo anterior, esta Corte establece las siguientes premisas: 1) El hoy querellante, ciudadano Arquímedes Armando Avilán Guevara, ocupó el cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, siendo removido y posteriormente retirado del mismo mediante Resolución N° 000836 de fecha 15 de diciembre de 2008 y en Comunicación Nº 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, respectivamente, emanados del ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, bajo la consideración que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción. 2) El fallo dictado por el Iudex A quo, consideró que la Administración debió demostrar que las funciones propias del cargo determinaban su naturaleza de confianza, circunstancia que incumplió al omitir la consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de cualquier otro documento del que pudiera desprenderse el carácter de confianza que revestía el cargo. Así las cosas, resulta oportuno destacar que a través de reiterada y pacífica jurisprudencia, se ha establecido que en principio podría ser suficiente, según el caso, que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que a falta de ésta, será necesario recurrir a las funciones que le son propias a través del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento probatorio que acredite y sustenten las funciones que realiza el cargo. En el caso bajo estudio, debe indicar esta Corte que no resultó un hecho controvertido que el querellante ocupó el cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Ciertamente, la Administración Pública tiene la carga de demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción que detente determinado cargo, prueba que se realiza normalmente a través de la presentación en juicio del Registro de Información de Cargos, Manual Descriptivo de Cargos o cualquier otro instrumento documental suficientemente válido y veraz, ya que no puede pretenderse atar o supeditar la demostración de dicha circunstancia a un medio probatorio específico, puesto que la Administración puede demostrar de otras maneras el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo. Ahora bien, en el presente caso, se evidencia que el cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, fue considerado como un cargo de confianza y también como de alto nivel, cuestión que en sí misma es perfectamente posible, pues ambos conceptos no son excluyentes sino que pueden coincidir en ciertos casos. Para determinar si dicho cargo era o no de alto nivel o de confianza, ha debido analizarse el Decreto Nº 345 de fecha 22 de noviembre de 2002, cuyo contenido permite inferir que el cargo ocupado por el querellante era taxativamente considerado de alto nivel. En igual sentido, se observa que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reza lo siguiente: “Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente Ejecutivo. 2. Los Ministros. 3. Los Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes. 4. Los Comisionados Presidenciales. 5. Los Viceministros. 6. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos. 8. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía de los institutos autónomos. 9. Los registradores y notarios. 10. Las máximas autoridades de los entes u órganos que se crearen. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes…” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior, se observa que la parte querellante al haber ostentado el cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, detentó un cargo de libre nombramiento y remoción y que la Administración Pública lo demostró suficientemente en autos, no sólo del Punto de Cuenta que acredita el nombramiento en el cargo, cuyo contenido le advierte la categoría o grado 99 que ocuparía, sino del Decreto Regional vigente para la época que expresamente lo cataloga como un funcionario de alto nivel, así como del contenido taxativo del numeral 3 del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que lo engloba como un cargo de confianza por figurar como Jefe de División. Por lo que al ser ello así, esta Corte estima que el Iudex A quo efectivamente incurrió en un error de juzgamiento por falso supuesto de hecho y de derecho, al restar apreciación a las documentales cursantes en autos, así como a las normas aplicables al caso. En virtud de lo cual, es correcto declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente Revocar el fallo apelado. Así se decide. Visto lo anterior, esta Corte actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a esclarecer el fondo de la controversia en los términos siguientes: i) Del acto de remoción: se observa que la parte querellante denunció el presunto error en el que incurrió la Administración Pública al catalogar el cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, como un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, esta Corte se pronunció en líneas preliminares, haciendo un análisis exhaustivo sobre la naturaleza del mencionado cargo, concluyendo que efectivamente era de libre nombramiento y remoción, por encuadrar simultáneamente en la categoría de confianza y de alto nivel conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Decreto Nº 345 de fecha 22 de noviembre de 2002, respectivamente. En virtud de lo cual esta Corte da por reproducido el razonamiento efectuado con tal respecto y desestima por consiguiente, la denuncia formulada en este sentido. Así se decide. Asimismo, denunció la parte querellante que el acto administrativo se fundamentó en normas no aplicables al caso, ya que a su decir, el cargo de “Jefe de División” no se encuentra inmerso en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre tal particular, debe reiterarse lo antes esbozado, ya que el numeral 3 del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresamente engloba a los Jefes de las Oficinas nacionales o sus equivalentes, como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo el caso, que el “Jefe de División” es considerado un cargo equivalente a un Jefe de Oficina por llevar la responsabilidad de una División dentro de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, máxime cuando la norma en comento no es taxativa sino enunciativa, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia patria. Por tanto, tenía deberes y responsabilidades en cuanto a la confidencialidad de información tecnológica manejada sobre la Gobernación. Así, partiendo de tal conjetura esta Corte estima correcto desechar los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados por la parte querellante en su escrito libelar. Así se declara. De igual modo, denunció la parte querellante que el acto administrativo impugnado no indicó en forma concreta cuáles eran las funciones inherentes al cargo, conforme al artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, esta Corte pese a señalar en líneas preliminares que la Administración Pública tiene la carga de demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción que detente determinado cargo, a través de la presentación en juicio del Registro de Información de Cargos, Manual Descriptivo de Cargos o de cualquier otro instrumento documental suficientemente válido y veraz, no puede pretenderse atar o supeditar la demostración de dicha circunstancia a un medio probatorio específico, puesto que la Administración puede demostrar de otras maneras el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo. En el presente caso, quedó satisfecho el requisito impuesto a la Administración, ya que por medio del Punto de Cuenta Nº 1, Agenda Nº 229 de fecha 15 de noviembre de 2007, así como del Decreto Nº 345 de fecha 22 de noviembre de 2002, quedó probado que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, además de ser un Jefe de División perfectamente subsumible conforme al numeral 3 del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional estima pertinente desestimar el alegato efectuado por la parte querellante en este contexto. Así se declara. Igualmente, denunció la parte recurrente que por haber sido un funcionario de carrera no podían aplicarle normas que conciernen a funcionarios de libre nombramiento y remoción. No obstante, es pertinente indicar que el tener la condición de carrera administrativa, no impide que el funcionario pueda ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. En efecto, existen tres categorías de funcionarios, a saber, funcionarios en cargos de carrera, funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción y funcionarios de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso de marras, el querellante detentó esta última condición de funcionario, por lo que podía ser removido libremente a potestad del jerarca, correspondiendo a la Administración respetar su condición de carrera a través de las gestiones de reubicación. Aunado a lo anterior, no resultó controvertida la condición de funcionario de carrera que privilegiaba al querellante, ya que una vez removido del cargo, la Administración Pública procedió a agotar la gestión reubicatoria, prerrogativa que sólo es reconocida a los funcionarios de carrera. Por consiguiente, esta Corte encuentra forzoso desechar la denuncia explanada en el punto en cuestión por carecer de asideros fácticos. Así se decide. Visto lo anterior, se advierte que por cuanto se analizó de manera exhaustiva la naturaleza del cargo de “Jefe de División”, adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información de la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y se concluyó que el mismo era de libre nombramiento y remoción, esta Corte encuentra ajustado y a derecho el acto de remoción y por consiguiente debe desestimarse la solicitud de su nulidad efectuada por el querellante. Así se decide. ii) Del acto de retiro: se observa que la parte querellante, denunció el no agotamiento de las gestiones reubicatoria, por lo que a su decir, la Administración incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Bajo esta perspectiva, es menester hacer referencia al procedimiento concretamente que debe ser llevado a cabo para la reubicación de todo funcionario público en período de disponibilidad, pues de allí, se determinará si lo realizado por el organismo querellado se encuentra ajustado a derecho y si en efecto se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley. En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. “Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. “Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”. De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Art. 86) como externamente (Art.87). En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente: “En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negritas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación. De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatoria, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. En el caso concreto, se observa desde el folio doscientos treinta y cuatro (234) al doscientos treinta y siete (237) del expediente administrativo, que la Administración Pública libró los oficios Nros. 579-09, 580-09, 581-09 y 582-09 fechados 23 de enero de 2009, dirigidos al Instituto Autónomo de Bibliotecas del estado Miranda, Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica para la Protección Integral de la Niñez y Adolescencia y Procuraduría General del estado Miranda, respectivamente, solicitando la reubicación del hoy querellante. Asimismo, se evidencia desde los folios doscientos treinta (230) al doscientos treinta y tres (233) del expediente administrativo, las comunicaciones Nros. 2009/000134, 085.09, 0436/2009 y 0060/2009, fechadas 28 de enero de 2009, 29 de enero de 2009, 30 de enero de 2009 y 29 de enero de 2009, respectivamente, emanadas de las entidades antes mencionadas, en las que se informa de la no disponibilidad de cargos para la reubicación del querellante. Así las cosas, considera esta Corte que la Administración Pública, dio cabal cumplimiento al procedimiento establecido para las gestiones reubicatoria, por lo que la denuncia formulada por la parte querellante en su escrito libelar con respecto a la legalidad del acto de retiro, se encuentra carente de sustentos fácticos que hagan procedente su pretensión de nulidad. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional estima correcto desestimar del proceso el alegato proferido en tal sentido, y visto que de esta forma queda desvirtuada la presunta ilegalidad de las actuaciones emitidas por la Administración Pública querellada, se declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARQUÍMIDES ARMANDO AVILÁN GUEVARA, contra la referida Gobernación. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO AP42-R-2010-000034 MM/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.,