JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000557 En fecha 10 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARC SC 2010/1086, de fecha 1º de junio de 2010, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS JOSÉ DEL VALLE ROMÁN MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.422.648, asistida por los Abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón y Pedro Vicente Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 9.471, 23.481 y 101.799 respectivamente, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, servicio adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2010, por la Abogada Isdelys Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.010, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 8 de julio de 2010, la Abogada Isdelys Pérez, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 20 de julio de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 27 de julio de 2010. En fecha 27 de julio de 2010, el Abogado Pedro Vicente Rivas Molleda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 28 de julio de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual precluyó el 4 de agosto de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa atendiendo al contenido de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 29 de marzo de 2011, el Apoderado Judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente. En fecha 18 de mayo de 2011, la ciudadana Milagros Román inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.108, actuando en nombre y representación propia consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente. Mediante diligencias consignadas en fechas 19 de mayo y 29 de junio de 2011, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó se dicte decisión en la presente causa. En fecha 14 de julio de 2011, la ciudadana Milagros Román, actuando en nombre y representación propia consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente. En fecha 20 de julio de 2011, el Apoderado Judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente en la presente causa. En fecha 4 de agosto de 2011, la ciudadana Milagros Román, actuando en nombre y representación propia consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente. En fecha 21 de noviembre de 2011, el Apoderado Judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando se dicte la decisión correspondiente en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 17 de abril de 2009, la ciudadana Milagros José del Valle Román Martínez, asistida por los Abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón y Pedro Vicente Rivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, servicio adscrito al Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, con base en las siguientes consideraciones: Relató, que es “…Funcionaria Pública de Carrera, condición profesional que venia (sic) desempeñando en la Administración Pública Central, como JEFE DE DIVISION (sic) de la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas…” (Mayúsculas y negrillas del original). Apuntó, que ingresó “…a la Administración Pública el día 08 de febrero de 1983 es decir, [tiene] una antigüedad de 23 años de servicios; [se inició] en el Instituto Municipal de Aseo Urbano en la ciudad de Caracas, donde ejerc[ió] el cargo de Secretario II luego de ocupar varios destinos dentro de la función pública, como fue el de Asistente de Asuntos Legales en el IPASME; Abogado I y Jefe de División en el Instituto Anzoatiguense de Salud del Estado Anzoátegui donde también me desempeñe como Directora de Recursos Humanos, igualmente, ocup[ó] el cargo de Jefe de la División de Reclamos y Consultas de la Dirección Legal de Seguros de la Superintendencia de Seguros” (negrillas del original, corchetes de esta Corte). Expuso, que “…En fecha 28 de febrero de 2005 (…) desempeñando el cargo de Jefe de la División de Reclamos y Consultas de la Dirección Legal de Seguros de la Superintendencia de Seguros fui (…) ilegalmente removida y retirada…”, lo que la llevó a “…interponer Recurso Contencioso administrativo de Nulidad, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; y solicité mi reincorporación al cargo de Jefe de División de Reclamos y Consultas de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros o a otro de igual o superior jerarquía; también demandé el pago de remuneraciones dejadas de percibir, desde el retiro hasta mi efectiva incorporación, con el pago de los respectivos aumentos en dichas remuneraciones que hubiesen experimentado y aquellos beneficios socioeconómicos que debí haber percibido, de no haber sido separado (sic) ilegalmente del cargo”. Indicó, que “La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de junio de 2006 determinó al igual que el aquo (sic), que la actuación de la Superintendencia, estaba basada en normas que no daban la competencia para esa actuación. En la definitiva la Corte Segunda asentó: 1º) Se declaró competente para conocer de la apelación. 2°) Declaró desistida la apelación y confirmo (sic) el fallo dictado el 20 de diciembre de 2005…”. Agregó, que “…la Administración al reincorporar[la], incurr[ió] nuevamente en un grave error, en el sentido, que a pesar de que tenia (sic) una sentencia judicial expresando que el cargo de Jefe de División ocupado por mi era un ‘Cargo de Carrera’ y no era un ‘Cargo de Libre Nombramiento y Remoción’. La Administración insiste nuevamente en su error, pues (…) ninguna de [las funciones] son de ‘Confianza’ que reúnan las características antes señaladas, por el contrario son funciones que cumple el Jefe de División, que permitieran a una autoridad superior, tomar las providencias convenientes y en este caso es el Director de Legal o el Superintendente de Seguros” (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “…el cargo de ‘Jefe de División’ es un ‘Cargo de Carrera’ y al no estar incluido en los listados que hace la Ley, no puede ser calificado como un ‘Cargo de Libre Nombramiento y Remoción’, de allí, podemos afirmar, que el funcionario de carrera es aquel que; 1°) Fue designado conforme a la norma. 2º) Que superó el período de prueba. 3º) Que presta servicios remunerados. 4º) Que lo hace con carácter permanente y con vocación técnica. Sin lugar a dudas, MILAGROS DEL VALLE ROMÁN MARTÍNEZ, cumple todos los requisitos mencionados” (Subrayado, mayúsculas y negrillas del original). Destacó, que “En fecha 15 de enero de 2009, aparece un cartel de notificación publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ (…) mediante el cual, se me informa que estoy retirada del organismo, es decir, se [le] retiró del servicio por cuanto ocupaba el cargo de Jefe de División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, y en tal condición, procedió a retirarme del organismo, por ser un ‘Cargo de Libre Nombramiento y Remoción’ (…) la Administración (…) comete el mismo error es decir, me remueve del cargo y luego [la] retiró causándome un daño en [su] estabilidad, (…) además de los daños patrimoniales, viola la ley, irrespeta [su] condición de Funcionario Público de Carrera (…) Además en violación de Ley, la Administración califica libremente el cargo que ocupo en forma contraria a la Ley…” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “…el cargo de Jefe de División no se encuentra entre los señalados en el articulo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de allí que no puede ser asimilado a los de Alto Nivel o Dirección, dentro de los organismos Allí (sic) en la Superintendencia el cargo de Jefe de División es un cargo de 5to. Nivel, en forma descendente, podemos enumerar así: 1.- El Superintendente de Seguros. 2.- El Superintendente, Adjunto. 3.- El Director Legal de la Superintendencia de Seguros. 4.- El Asistente al Director Legal de la Dirección Legal de Seguros. 5.- El Jefe de División (entre ellos el que ocupo)”. Agregó, que “…la Superintendente de Seguros incurrió en inmotivación y falso supuesto, por cuanto la Administración valoró erradamente los hechos, pues los mismos fueron subsumidos en una norma legal no pertinente, como ha sido señalado el cargo de Jefe de División de Reclamos y Consultas, no es un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, además la Administración incurrió en el vicio de error de derecho por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo califica como de Libre Nombramiento y Remoción en ninguno de sus numerales”. Esgrimió, que “…las labores que cumplía en la Jefatura de División, (…) son erráticamente definidas por la Superintendencia de Seguros mediante 15 numerales en el acto administrativo de remoción; contenido en el Oficio signado N° 02875 del 11 de noviembre de 2008…”, de tal relación de atribuciones “…solo cumplía las siguientes actividades, las indicadas en el numeral 4; en el numeral 7; sólo como miembro examinador de los jurados designados, para los aspirantes a productores de seguros; las señaladas en el numeral 10 y en el numeral 11, y las indicadas en el numeral 12, parcialmente, pues como Jefe de División, daba permiso hasta 10 días, al personal a mi cargo, los permisos requeridos por mas (sic) de 10 días y menos de 30 días, le correspondía otorgarlo al Director de Legal y los superiores a 30 días a la Superintendente de Seguros. Las otras actividades contenidas en los otros numerales, no eran cumplidas por mí, son funciones que realiza la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros”. Insistió, que “De la relación antes descrita se desprende que MILAGROS DEL VALLE ROMÁN MARTÍNEZ, no era un funcionario de ‘Libre Nombramiento y Remoción’ por ser de ‘Confianza’: por el contrario está claramente determinado, que era un Funcionario de Carrera, quien detenta los derechos y obligaciones que le estipula la Ley del Estatuto de la función (sic) pública (sic), entre ellos el derecho a la estabilidad. pues (sic) actividades eran estrictamente técnicas por lo cual no podía ser calificada como un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción” (Negrillas, mayúscula y subrayado del original). Por último, solicitó “…Se declare la nulidad del acto Administrativo de retiro de la Administración Pública, del cual fu[e] objeto, en fecha 08 de enero de 2009, emanado de la Superintendente de Seguros y publicado en el Diario ‘Ultimas Noticias’ en su edición del 15 de enero de 2009, y quedé notificada 15 días hábiles posteriores a esa fecha (…) Que se me reincorpore a un cargo de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba, antes del retiro indicado (…) Que se me paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir con los aumentos que se acuerdan para en el cargo de Jefe de División antes indicado (…) Que la Administración me pague todos los conceptos derivados de la función publica (sic), como son: aportes de caja de ahorros y Seguro de Hospitalización. Que se me cancelen los Bonos de aportes del ejecutivo nacional a la buena alimentación al trabajador (…) Que se me tome como tiempo de servicio, el lapso que me mantendré retirada de la Administración Pública” (Corchetes de esta Corte). -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 26 de mayo de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho: “Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Milagros José del Valle Román Martínez, titular de la Cédula de Identidad N° V–5.422.648, en contra de la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Economía. La querellante en su escrito libelar señala: Que en fecha 15 de enero de 2009, aparece un cartel de notificación en el diario ‘Últimas Noticias’, suscrito por Ana Teresa Ferrini, en su condición de Superintendente de Seguros, mediante el cual se le informa que ha sido retirada del Organismo, por cuanto ocupaba el cargo de Jefe de División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, y en tal condición se procedió a retirarla del organismo por ser un ‘cargo de libre nombramiento y remoción’ Señala que la Superintendencia de Seguros incurrió en inmotivación y falso supuesto, por cuanto la Administración valoró erradamente los hechos, pues los mismos fueron susbsumidos (sic) en una norma legal no pertinente, como ha sido señalado el cargo de Jefe de División de Reclamos y Consultas, (…) no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, además, la administración incurrió en el vicio de error de Derecho, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo califica de Libre Nombramiento y Remoción en ninguno de sus numerales. Indica que las labores que cumplía en la Jefatura de División, son erráticamente definidas por la Superintendencia de Seguros, mediante 15 numerales señalados en el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio signado N° 02875 del 11 de Noviembre de 2008, del cual se hace mención en el escrito libelar y cuyo contenido riela al folio siete (07) del expediente judicial. De dicha relación se esgrime a criterio de la recurrente, que la ciudadana Milagros del Valle Román Martínez, no era un funcionario de ‘Libre Nombramiento y Remoción’ por ser de ‘Confianza’, por el contrario, está claramente determinado, que era un Funcionario de Carrera, quien detenta los derechos y obligaciones que le estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre ellos el derecho a la estabilidad, pues las actividades eran estrictamente técnicas por lo cual no podía ser calificada como un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Finalmente, como ya ha sido señalado, el actor solicita en su querella: 1) se declare la nulidad del acto administrativo de retiro de la Administración Pública del cual fue objeto la parte recurrente, en fecha 08 de enero de 2009, emanado de la Superintendencia de Seguros y publicado en el Diario Últimas Noticias en su edición del 15 de enero de 2009, quedando notificada quince (15) días hábiles posteriores a esa fecha; 2) que se le reincorpore a un cargo de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba, antes del retiro indicado; 3) que se le paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir con los aumentos que se acuerdan en el cargo de Jefe de División; 4) Que la administración pague todos los conceptos derivados de la función pública como son aportes de caja de ahorro y seguro de hospitalización, además que se le cancelen los bonos de aportes del ejecutivo nacional a la buena alimentación del trabajador y 5) que se le tome como tiempo de servicio el lapso que se mantenga alejada de la Administración Pública. Por su parte la Procuraduría, en su escrito de contestación señala: Que teniendo a su cargo la Superintendencia de Seguros la Inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad aseguradora, y en especial de las empresas de seguros y reaseguros constituidas en el país y siendo la garante del cumplimiento por parte de éstas últimas de los requisitos establecidos en la Ley para autorizar su promoción, constitución y funcionamiento, así como para autorizar el ejercicio de la actividad de los agentes y corredores de seguros, cuya revisión y análisis de la documentación correspondiente compete a la División de Autorizaciones y Control de empresas a cargo de la querellante para la fecha de su remoción, lo que expresamente admite ésta en su querella, resulta a todas luces incierto su negativa acerca del no ejercicio de funciones de confianza. Que el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros (G.O. N° 5.160 extraordinario de fecha 28 de julio de 1.997) en el cual se regula la estructura, organización y funcionamiento de la Superintendencia de Seguros, establece expresamente en el artículo 26 las funciones atribuidas a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, de cuyo contenido emerge el grado de confidencialidad que exigen las mismas, constituyendo éstas las principales funciones que ejercía la querellante para la fecha de su remoción, plasmadas en el acto administrativo objeto de remoción. Que las funciones cumplidas por la querellante como Jefe de la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, supervisando las actividades cumplidas por el personal bajo su control y conformando las mismas, requieren un especial nivel de confiabilidad, conocimiento, discreción y compromiso que conceptualizan el mencionado cargo como de confianza y, por tanto, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de su titular, funcionario de enlace entre el personal administrativo y directores que conforman la Superintendencia de Seguros. Que efectivamente como lo refiere la recurrente, el legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (sin calificarla de ‘extrema’ como lo sostiene la recurrente) en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales, y de los Directores y sus equivalentes, siendo este el fundamento legal de la remoción de la querellante, y no el contemplado por la parte in fine del citado artículo 21 referido al desempeño de funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, como lo pretende hacer ver dicha querellante al afirmar que no cumplía ninguna de las citadas actividades. Que malmente (sic) (…) pudo la Administración incurrir en inmotivación y falso supuesto, por cuanto como lo ha dejado establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos, en efecto es contradictorio, porque ambos se excluyen entre sí, ya que es incompatible calificar de errado el fundamento del acto e indicar que se desconocen tales fundamentos. Finalmente, solicita declare sin lugar el recurso interpuesto por la ciudadana Milagros del Valle Román Martínez, ut supra identificada contra el acto administrativo contentivo de su remoción del cargo de Jefe de División que desempeñaba en la División de Actualizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros. Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar los vicios imputados al acto que dio origen a las presentes actuaciones. Respecto al vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, es necesario aclarar que según la doctrina, se entiende por motivos del acto administrativo las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifican la emisión de aquel; asimismo; las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales (sic) fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre si (sic) por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiencia de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así tenemos que los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente: (…omissis…) De las normas parcialmente transcritas se deduce que los actos administrativos de carácter particular, deberán contener de manera concurrente los tres supuestos establecidos en la mencionada ley, siendo estos, la expresión de los hechos acontecidos, las razones y el fundamento legal en que se basó la Administración para tomar tal determinación, constituyendo la falta de cualquiera de ellos el vicio de inmotivación. De igual manera y en concordancia con las normas ut supra mencionadas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2004, (caso Jesús Brusco Villarroel Vs. Comisión Judicial), señaló lo siguiente: (…omissis…) De la sentencia parcialmente citada, se deduce que la motivación es un vicio que produce solo la anulabilidad del acto administrativo, pudiendo ser subsanada tal omisión por la Administración. Ahora bien, el acto administrativo será susceptible de ser declarado nulo, cuando la ausencia de motivación viole el derecho a la defensa del administrado, impidiéndole al funcionario conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para tomar tal decisión, vulnerándose de esta manera el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, tenemos que el derecho a la defensa se encuentra íntimamente vinculado con el debido proceso, el cual comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En el mismo orden de ideas, y de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se verifica que riela al folio veintiocho (28) copia fotostática simple del Cartel de Notificación publicado en el diario ‘Últimas Noticias’, fechado 15 de enero de 2009, a través del cual el órgano recurrido expuso las razones de derecho por las cuales se tomaba tal determinación, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desestimar el vicio aquí alegado. Así se decide. Ahora bien, continuando con el estudio del presente expediente es preciso señalar que si bien el objeto de la presente querella es la impugnación del acto de retiro N° FSS-53672, de fecha 08 de enero de 2009, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias del día 15 de enero de 2009, que corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente judicial y al folio del treinta (30) al treinta y tres (33), es deber de quien aquí decide, de conformidad a una tutela real y efectiva analizar, igualmente la Providencia Administrativa N° 002875, de fecha 11 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 002875 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, que cursa a los folios veintinueve (29) del expediente judicial, por estar estrechamente vinculada con el acto administrativo que hoy se impugna. Todo ello, en virtud que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. ‘Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo’, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365). Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario). En base (sic) a las anteriores premisas es menester revisar primeramente la legalidad del acto administrativo de remoción que dio origen al acto de retiro que se impugna, esto por cuanto la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, Publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela N° 36.991, de fecha 21 de julio de 2000, por ende, es funcionario de Libre Nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el encabezado del artículo 20 eiusdem. Del cargo de Jefe de División, adscrita a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros. En este orden de ideas, en relación al reiterado argumento de la Procuraduría General de la República, al afirmar que el cargo que ocupaba la querellante era de ‘Confianza’ y por tanto de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, se observa que el ente querellado se limitó a señalar en el acto administrativo de remoción como en el escrito de contestación las funciones que presuntamente cumplía la recurrente. En consecuencia, debe recordarse que es menester que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía tales funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecerse en que consiste tal confidencialidad. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse previamente toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer fehacientemente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza. Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la recurrente es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide. Ahora bien, en cuanto al acto administrativo de retiro N° FSS-53672, de fecha 08 de enero de 2009, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias del día 15 de enero de 2009, el cual es propiamente el objeto de impugnación debe señalar se en primer lugar que siendo este consecuencia del acto administrativo de remoción y de conformidad a los efectos ex num y ex tum de la declaratoria de nulidad absoluta de cualquier acto administrativo, dicho acto de retiro corre la misma suerte del acto de remoción, vale decir, es igualmente nulo. Por otro lado, una vez que se produce la remoción de un funcionario que ostenta la condición de funcionario de carrera como ocurre en el presente caso, es deber de la Administración al conceder el mes de disponibilidad realizar efectivamente las gestiones reubicatorias, en tal sentido, no consta en los autos del presente expediente que el órgano querellado haya girado las instrucciones necesarias para remitir los documentos requeridos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y así proceder efectivamente con las gestiones reubicatorias de la ciudadana Milagros José del Valle Román Martínez, antes del vencimiento del mes de disponibilidad; pues, sin dar cumplimiento a dichas gestiones, agotado el referido lapso, dirige comunicación a la querellante informándole de su retiro del organismo, fundamentándose como ya se mencionó anteriormente en el vencimiento del mes de disponibilidad y en el agotamiento de las gestiones reubicatorias, lo cual es falso y vulnera de manera flagrante el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en sede administrativa, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo de retiro objeto de impugnación sea igualmente declarado nulo. Así se decide. A mayor abundamiento, en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran expresamente determinados los organismos que no estarán sujetos a las disposiciones de dicha Ley, siendo el caso que de cuya lectura no se encuentra excluido la Superintendencia de Seguros, por tanto, de conformidad a lo previsto en el Capitulo (sic) II de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la Clasificación de Cargos, era una carga u obligación del órgano querellado, levantar el correspondiente Manual Descriptivo de Clases de Cargos, así como el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), ya que como se ha expresado a lo largo de este fallo no consta de autos ninguno de estos dos instrumentos, así las cosas la Administración haciendo caso omiso a lo legalmente preceptuado decide dictar el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros, siendo este una norma de rango sub legal y donde en su artículo 26 describe las funciones que serán atribuidas a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, no obstante, en el escrito de contestación el órgano querellado aduce que las funciones que desempeñaba la querellante son las establecidas en el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros, ahora bien, se observa que las funciones señaladas en el acto de Remoción difieren de las señaladas en el citado Reglamento, lo cual genera en la querellante un indefensión e impide a este órgano jurisdiccional conocer a ciencia cierta cuales (sic) eran las funciones que realizaba la querellante, razón por la cual no es posible determinar si se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. De igual manera, y en cuanto al alegato que hace la parte querellada de que el fundamento legal de la remoción de la querellante, es que esta realizaba funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, y no las funciones contempladas en la parte in fine del citado artículo 21 referido, es decir, al desempeño de funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, en tal sentido, observa quien decide que al folio trescientos dos (302) del presente expediente la querellante promovió como prueba el organigrama de la estructura organizacional de la Superintendencia de Seguros, documento este al cual se le otorga todo su valor jurídico probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en su debida oportunidad, y del que se advierte que la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios, se encuentra ubicada en el cuarto nivel, de lo que se evidencia que la querellante no se encontraba en una cadena de mando que requiera un alto grado de confiabilidad. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la querellante en la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, sea de confianza, y haber sido removida de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y consecuente retiro. Así se decide. Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Asimismo se ordena como consecuencia de la anulación de los actos que constituyeron el egreso de la querellante de la Superintendencia de Seguros, se le reconozca a la misma, el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y el retiro, hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, y para los futuros ascensos, así como para el calculo (sic) de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público. Se ordena el pago de Cesta ticket, hasta tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la remoción y consecuencial retiro, que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables a la trabajadora y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide. Finalmente, Para el calculo (sic) de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la practica (sic) de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de julio de 2010, la Abogada Isdelys Pérez actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Expuso, que “En fecha 24 de mayo de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la Dra. Laura Nava, Juez Suplente, dicta Auto en el cual expresa: ‘En virtud de mi designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para el cargo de juez Suplente de este Despacho, debidamente juramentado como he sido para su desempeño y estando en el ejercicio del mismo, me ABOCO al conocimiento de la presente causa, en los términos pautados en el artículo 14 del Texto Adjetivo Civil, por cuanto el Juez como director del proceso está en la obligación de impulsar la causa hasta su conclusión, toda vez que se respetará el lapso para la recusación e inhibición establecido en el segundo acápite del artículo 90 ejusdem el cual transcurrirá paralelamente con los lapsos que cursan en la presente causa.’…”. Que, “En esa misma fecha, 24 de mayo de 2010, siendo las 10:30 a.m. se llevó a cabo la Audiencia Definitiva en la presente Causa, y una vez escuchado los alegatos de las partes, la Juez Suplente declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando, asimismo, que la sentencia escrita se dictaría dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes...”, posteriormente “…En fecha 26 de mayo de 2010, la citada Juez Suplente dictó la referida Sentencia escrita declarando Parcialmente Con Lugar el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, anulando el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa N° 002875 de fecha 11 de noviembre de 2008, así como el acto de retiro contenido en el Oficio N° FSS-53672 de fecha 08 de enero de 2009, ordenando la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección legal de la Superintendencia de Seguros, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y consecuente retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. Denunció, la violación “…DEL ARTÍCULO 90 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y CONSECUENTE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (…) la Sentenciadora de la recurrida Dra Laura Nava, Juez Suplente, se aboco a la presente Causa mediante Auto de fecha 24 de mayo de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebro a las 10:30 a.m. como se evidencia de Acta de igual fecha y una vez escuchado los alegatos de las partes, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que dos (2) días después dictó y publicó la Sentencia escrita, todo lo anterior violando flagrantemente el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original). Que, en virtud de ello“…se ha infringido flagrantemente el derecho a la defensa de ambas partes, al ser emitida sentencia en primera instancia, sin que se haya dejado correr el lapso para recusar a la Juez Suplente, quien se abocó a la causa el mismo día que dictó la decisión; resultando clara la violación del mencionado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil de estricto orden público y así solicito sea declarado por esa Honorable Corte y, por consiguiente, la nulidad absoluta de la sentencia de primera instancia” (Negrillas del original). Expuso, que “…la Sentenciadora de la recurrida, parte de un falso supuesto, pues no es verdad, como se evidencia de autos, que el ente querellado se limitó a señalar en el acto administrativo de remoción como en el escrito de contestación las funciones que presuntamente cumplía la recurrente, por cuanto de una simple lectura al Escrito de Pruebas promovidas durante el lapso probatorio, destacan todas las documentales de las cuales se evidencian las funciones que ejercidas por la recurrente determinan la condición del cargo por esta desempeñado, ‘Jefe de División’, cargo de confianza, lo que determina, a su vez, la condición de libre nombramiento y remoción de dicha querellante”. Apuntó, que “…las funciones ejercidas por la querellante fueron debidamente comprobadas en el curso del juicio en primera instancia, siendo incierto, en el presente caso se hayan señalado las funciones ejercidas por la querellante de manera genérica, por el contrario, la especificidad de las funciones especialmente las supervisorias, evidencian, sin lugar a equívocos, la confidencialidad a la que hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Que, “…no es cierto que la querellante no ejerciera las funciones indicadas en la Providencia Administrativa contentiva de su remoción del cargo de JEFE DE DIVISION (sic), adscrita a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, las cuales, por demás, le fueron ratificadas mediante el precitado Oficio MFSS-5-1930 de fecha 09 de julio de 2008, con ocasión de actualización de expedientes llevada a cabo por la Oficina de Recursos Humanos del ente querellado; en tal virtud, no es cierto que las funciones que la querellante ejerciera para la fecha de su remoción fueran las que transcribe en la querella que se le indicaron en la oportunidad de su reincorporación al cargo por mandato judicial en el año 2006”. Que, “…las funciones cumplidas por la querellante como Jefe de la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, supervisando las actividades cumplidas por el personal bajo su supervisión y conformando las mismas, requieren un especial nivel de confiabilidad, conocimiento, discreción y compromiso que conceptualizan el mencionado cargo como de confianza y, por tanto, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de su titular, funcionario de enlace entre el personal administrativo y Directores que conforman la Superintendencia de Seguros”. Denunció, “…la violación por parte de la recurrida de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de valoración de todas las pruebas promovidas por el ente querellado durante el debate probatorio, conformadas, como se refirió precedentemente, por documentos suscritos y recibidos por la querellante y de los cuales se evidencia, con claridad meridiana, las principales funciones que efectivamente ejercía en el desempeño del cargo de Jefe de División que desempeñaba en la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de Productores de Seguros”. Destacó, que “…que cursan en autos documentales aportadas por la representación de la República durante el debate probatorio, las cuales no fueron impugnadas, objetadas, ni tachadas en forma alguna por la parte querellante, de cuyo contenido se evidencia el cumplimiento por su parte de las funciones enunciadas en el acto administrativo impugnado, además de su participación, supervisión y conformación en las actividades cumplidas en la División a cargo, a lo que se suma el reconocimiento expreso de dicha querellante en cuanto algunas de las mencionadas funciones y el cumplimiento de una de las competencias al organismo a través de la División de Productores de Seguros a cargo de la querellante, todo lo cual define, sin lugar a equívocos, la categoría de confianza del cargo de Jefe de División desempeñado por la accionante para la fecha de su remoción…”. Por último solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, “Con base a lo precedentemente expuesto, evidenciado el carácter de confianza del de Jefe de División desempeñado por la querellante en la Superintendencia de Seguros y que los actos administrativos objeto de impugnación se ajustan a derecho y, concretamente, determinados los vicios que afectan la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Región Capital”. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de julio de 2010, el Abogado Pedro Vicente Rivas Molleda actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milagros José del Valle Román Martínez, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Indicó, que de“…las documentales promovidas (…) se puede observar, que en su mayoría las mismas no fueron suscritas por mi representada, eran elaboradas según las directrices que recibía del asistente del Asistente al Director Legal de la Dirección Legal de Seguros, y algunos casos del Director de área, es decir, evidenciando la verdadera falta de decisión, supervisión, y mucho menos de confiabilidad que poseía Milagros Román en el cargo, pues todo era bajo las directrices de sus superiores…”. Que, “…del mismo Organigrama de la Superintendencia de Seguros (…) establece, (…) de manera clara la condición de Jefe de División, cargo de QUINTO(5°) NIVEL, lo cual muy bien sabe la representación de la Administración, pero pretende hacer prosperar su recurso, distrayendo al Tribunal y ahora a esta Corte, sobre unas supuestas funciones que realizaba mi representada, lo cual a todas luces es falso (…) la cual, no es que no valora las pruebas promovidas por los partes, sino que realmente, las mismas no muestran nada, bueno, de verdad si demuestra la excelencia de las evaluaciones de mi representada, a lo largo de sus últimos años en la Administración (…) estamos en presencia de un funcionario que para el momento de que ocurre el írrito acto administrativo, destructor de la estabilidad laboral de todo funcionario de carrera, poseía más de 23 AÑOS al servicio de la Administración Pública, y por un simple capricho de la Superintendente…” Denunció, “…la existencia de una actitud maliciosa por parte de la Administración; específicamente por parte de la Superintendencia de Seguros, (…) ya que al momento de ingresar un funcionario a cualquier cargo, en éste caso la ciudadana Milagros Román quien reingresó como ‘Jefe de División’ de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, le señalan una serie de funciones, entre ellas unas que son consideras para la superintendencia como de Confianza o de alto grado de confidencialidad., las cuales y por la naturaleza de dicho cargo, a lo largo de su desempeño nunca fueron ejercidas por lo funcionaria, pero la Administración a los fines de librarse y dejar a un lado a esa ciudadana que para el momento que reingresó no podía establecer ningún parámetro a las supuestas funciones que ejercería en el cargo que le es asignado, pretende castigarla y señalarla, como que la misma ejerció funciones inherentes a un ‘Cargo de Confianza’, lo cual (…) es FALSO…”. Insistió, que “…MILAGROS DEL VALLE ROMÁN MARTÍNEZ, no era un funcionario de ‘Libre. Nombramiento y Remoción’ por ser de ‘Confianza’: por el contrario está claramente determinado, que era un Funcionario de Carrera, quien detenta los derechos y obligaciones que le estipula la Ley del Estatuto de la función pública, entre ellos el derecho a la estabilidad, pues actividades eran estrictamente técnicas por lo cual no podía ser calificada como un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Que, “La representación de la Procuraduría General de la República, en su formalización, sólo se puede visualizar que según ellos, todas las funciones que ejercían mi representada ‘...requieren un especial nivel de confiabilidad...’, y por ende la Sentenciadora, le exige a la Administración que traiga a autos elementos que pueda demostrar las supuestas funciones ’de confianza’ aunque no las ejerciera, eran propias de los cargos de confianza que estableció el Legislador en su artículo 21 de la Ley del Estatuto de la función Pública, lo cual no demostró (…) mi representada no ejercía ninguna función que pudiera considerársele de libre nombramiento y remoción y mucho menos aún de confianza, además de habérsele violado todos sus derechos y en especial el PROCEDIMIENTO PARA SU REUBICACIÓN dentro de la Administración , aunado de que sólo le faltaban dos (02) años para Jubilación…” (Mayúsculas y negrillas del original). -V- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial. Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2010, por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa lo siguiente: Determinada como ha sido la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de retiro de fecha 12 de diciembre de 2008, suscrito por la ciudadana Ana Teresa Ferrini, actuando en su carácter de Superintendente de Seguros, el cual fue notificado mediante publicación de prensa en el diario “Últimas Noticias” en su edición del 15 de enero de 2009. Ahora bien, esta Corte conociendo del recurso de apelación interpuesto, estima necesario considerar algunas particularidades del caso y que merecen especial atención dado el eminente orden público en los términos siguientes: Se observa que la parte recurrente fue objeto de remoción y posteriormente del retiro de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, servicio autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas. En vista de lo anterior, se advierte que la publicación del acto de retiro tuvo lugar tal como se mencionó anteriormente en el diario “Últimas Noticia” en su edición de fecha 15 de enero de 2009, tal como consta en copia simple al folio veintiocho (28) del expediente judicial (primera pieza), entendiéndose que la notificación tuvo lugar transcurrido quince (15) días hábiles siguientes a esa fecha exclusive. De igual modo, quedó evidenciado que la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, tuvo lugar en fecha 17 de abril de 2009, cuyo conocimiento en primer grado de jurisdicción, correspondió al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva en fecha 26 de mayo de 2010, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Contra el referido fallo, la parte querellada interpuso tempestivamente recurso de apelación, alegando en su escrito de fundamentación el vicio de falso supuesto de hecho en virtud, que a su decir y contrariamente a lo apreciado por el A quo, “…las funciones ejercidas por la querellante fueron debidamente comprobadas en el curso del juicio de primera instancia, siendo cierto que en el presente caso se hayan señalado las funciones ejercidas por el querellante de manera genérica, por el contrario, la especificidad de las funciones especialmente las supervisorias, evidencian, sin lugar a equívocos, la confidencialidad a la que hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Ahora bien, esta Corte al analizar exhaustivamente las actas procesales que conforman el expediente judicial, así como las consideraciones fácticas y jurídicas que circunscriben el caso sub examine y sin entrar analizar los fundamentos esgrimidos por el apelante, pudo evidenciar la omisión -relevante- en que incurrió el Sentenciador A quo en la oportunidad de dictar su veredicto, toda vez, que se observó un recurrente pronunciamiento acerca del acto de remoción y es sobre el cual fundamentó la motiva de la recurrida sentencia, obviando pronunciamiento concreto con relación al acto de retiro sobre el cual giraba el objeto central de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar. En este mismo orden de ideas, resulta necesario concatenar lo anterior con uno de los requisitos que debe reunir toda sentencia y que se encuentra taxativamente señalado en el Código de Procedimiento Civil, a saber, aquel previsto en el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, cuyo contenido dispone: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…Omissis…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…” (Negrillas de esta Corte). Asimismo, es menester resaltar que el artículo 244 ibídem censura con la nulidad del fallo, aquellas decisiones que incurran en los supuestos siguientes: “Artículo 244. Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte). Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, ha señalado que los requisitos intrínsecos de la sentencia son de estricto orden público. Así, mediante sentencia Nº 889 de fecha 4 de mayo de 2007 (caso: Carola Yolanda Meléndez Belisario), se señaló lo siguiente: “…En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, 2629/18.11.04, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria…”. (Negrillas de esta Corte). En el caso de autos, por cuanto lo solicitado por la parte recurrente consiste en la nulidad del acto administrativo de retiro acerca del cual hubo un evidente falta de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, constituyendo este el punto central que comprende el presente debate judicial, siendo ello así tal actuación da lugar a la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento y por cuanto el Juez conoce el derecho, es pertinente enfocar la denuncia dentro del vicio de incongruencia positiva, ya que sobre él, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1077 de fecha 25 de septiembre de 2008 (caso: SENIAT vs Sucesión de Luisa Cristina García de Corao) ha sostenido lo siguiente: “…cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva (en el primer supuesto) o, en el segundo, de incongruencia negativa. Por su parte, esa incongruencia positiva, puede manifestarse bajo dos modalidades, a saber: i) Mediante Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido, y ii) Por Extrapetita: cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada…” Respecto al vicio aludido, observa esta Corte que el mismo consiste en dar a las partes más de lo pedido, o algo diferente de lo pedido, tal y como lo ha señalado la doctrina, en los términos siguientes: “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio. La expresión viene del latín ultra petita, que significa ‘más allá de lo pedido’. Nuestro derecho no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacífica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cosa no demandada o conoce más de lo pedido, pues como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea lícito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia. (…omissis…) En nuestro derecho, ha sido la jurisprudencia de casación la que ha desenvuelto en gran parte la doctrina de la ultrapetita, por la frecuencia con que este vicio es atribuido a los fallos de segunda instancia recurridos a casación, siendo la mayoría de ellos desestimados por no adolecer el fallo del vicio que se le imputa. Es así como una abundante jurisprudencia de casación, al negar la existencia del vicio en los casos denunciados, ha contribuido a perfilar el concepto y los caracteres de la ultrapetita en numerosos casos”. (RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Caracas, 2003. Páginas 321-322). (Negrillas de esta Corte). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 00685 dictada en fecha 5 de junio de 2008 (caso: Sociedad Mercantil PONCE & BENZO SUCRE., C.A.), ha sostenido lo siguiente: “…La Sala considera necesario formular algunas precisiones acerca del vicio de ultrapetita, destacando que éste se configura cuando el juez en el dispositivo del fallo o en un considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cuestión no demandada o concede más de lo pedido. Al respecto, ha sido criterio de este Máximo Tribunal que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa. (Vid. Entre otras sentencias de esta Sala números 816 del 29 de marzo de 2006 y 753 del 17 de mayo de 2007)…” (Negrillas de esta Corte). En atención a lo sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre los pedimentos formulados en el debate para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido a su consideración, sin modificar en modo alguno la controversia judicial. Con fundamento en lo expuesto, aplicándolo al caso de autos, esta Corte observa, que lo pretendido por la parte recurrente fue la nulidad del acto administrativo de “retiro” contenido en la Resolución Nº FSS-5-3672 de fecha 12 de diciembre de 2008, suscrita por la ciudadana Ana Teresa Ferrini en su carácter de Superintendente de Seguros, y publicado en el diario “Últimas Noticias” en su edición del 15 de enero de 2009, mediante la cual, la Superintendencia de Seguros procedió a efectuar el retiro de la recurrente del cargo de “Jefe de la División” de la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, fundamentado en la labor infructuosa de las gestiones reubicatorias. Bajo esta argumentación, es menester indicar que frente al pronunciamiento realizado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través, del fallo objeto del presente recurso de apelación dictado el 26 de mayo de 2010, se observó la omisión de pronunciamiento con respecto al acto de retiro sobre el cual insistentemente se fundamentó la recurrente en el presente recurso. Delimitado lo anterior, se observa que en el caso bajo análisis se impugna el acto administrativo de retiro específicamente, por ello, hay que tener en cuenta de acuerdo a la motivación expuesta por el Juzgado A quo que el acto de remoción y el acto de retiro son dictados en épocas diferentes, con fundamentaciones disímiles y contenidos distintos (aún cuando el segundo sea consecuencia del primero); evidenciándose que el de remoción, va dirigido a privar a la funcionaria de la titularidad del cargo que venía desempeñando y el segundo, va dirigido a poner fin a su relación de empleo público en vista de la infructuosidad de las gestión reubicatoria realizada por la Administración Pública. En síntesis, al estar frente a dos (2) actos administrativos, se debe resaltar la naturaleza autónoma e independiente, tanto de uno como del otro, en razón de las particularidades y características propias de cada uno, pues, tal como se indicara en líneas preliminares, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público, aspecto diametralmente opuesto al acto de retiro que implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa. Partiendo de lo que antecede, evidencia esta Corte que la querellante fue notificada del acto de remoción en fecha 11 de noviembre de 2008, tal como se corrobora a los folios veintinueve (29) y treinta y tres (33) del expediente judicial (primera pieza), y la notificación del acto de retiro se produjo a través, de la publicación que se realizó en el diario “Últimas Noticias” en su edición del 15 de enero de 2009, (Vid., folio 29 del expediente judicial “primera pieza”), entendiéndose notificada la recurrente de dicho acto quince (15) días después de la publicación tal como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. De modo pues, que si la parte recurrente en su escrito libelar hubiese impugnado el acto administrativo de efectos particulares, que acordó la remoción de la recurrente del cargo que venía desempeñando como “Jefe de la División de Autorizaciones y control de Empresas e Intermediarios de Seguros”, dentro del organismo recurrido, debía inicialmente el Juzgado Superior hacer un pronunciamiento acerca del requisito de caducidad del referido acto de remoción, tomando en consideración que el acto de remoción y de retiro son distintos. Concretamente, en el caso bajo estudio esta Corte advierte que el Juzgado a quo no realizó pronunciamiento acerca de las gestiones reubicatoria las cuales tienen que ver directamente con el acto administrativo de retiro objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, omitiendo de esta manera dilucidar si efectivamente fueron realizadas las mismas. Dado que la solicitud esgrimida por la parte recurrente se circunscribe entre otras cosas a requerir “…la nulidad del Acto administrativo de retiro de la Administración Pública, del cual fu[e] objeto, en fecha 08 de enero de 2009, emanado de la Superintendencia de Seguros y publicado en el Diario ‘Últimas Noticias’ en su edición del 15 de enero de 2009…”, esta Corte evidencia de acuerdo al pronunciamiento expuesto por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la motiva del fallo objeto del presente recurso de apelación, en concordancia con la causa petendi esgrimida por la parte recurrente en su escrito libelar que existe la materialización del vicio de incongruencia positiva de la sentencia, pues el mismo realizó un pronunciamiento anulando “…el acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 002875, de fecha 11 de noviembre de 2008…”, constituyendo este un acto administrativo distinto al que fue solicitado por el recurrente (Negrillas y corchetes de esta corte). En consecuencia, visto que el Juzgado a quo modificó y alteró los extremos del conflicto planteado, otorgando más de lo pedido por la parte recurrente al anular el acto administrativo de remoción esta Alzada atendiendo a la fundamentación que precede forzosamente estima correcto ANULAR en virtud, de la materialización del vicio de incongruencia positiva o ultra petita del fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de mayo de 2010 y por consiguiente resulta inoficioso pronunciarse sobre la fundamentación dada al recurso de apelación. Así se decide. Ahora bien, esta Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil pasa a conocer a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo en los términos siguientes. A los fines de esclarecer el particular que nos atañe, resulta oportuno indicar primeramente que no basta con que la autoridad administrativa exprese que no pudo ser reubicada en un cargo de igual o superior jerarquía debe constar los trámites realizados lo cual implica un procedimiento administrativo interno y formal que explique la situación de búsqueda de la reubicación. Delimitado lo que antecede, pasa de seguidas esta Corte a examinar las gestiones de reubicación de la recurrente en la presente causa y al efecto observa. Así, cursa al folio doscientos cincuenta y tres (253) del expediente administrativo, el oficio Nº MF-3542 de fecha 27 de noviembre de 2008, dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del antiguo Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, suscrita por la Superintendente de Seguros, cuyo contenido reza lo que se transcribe a continuación: “Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de agradecerle de sus buenos oficios, en el sentido de efectuar las gestiones reubicatorias de la funcionaria ROMAN MILAGROS JOSE DEL V., titular de la cédula de identidad Nº 5.422.648, quien en fecha 11 de noviembre de 2008, fue removida del cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección Legal de esta Superintendencia de Seguros. Con referencia a lo anterior, en el expediente personal de la mencionada ciudadana, consta su condición de funcionaria de carrera, toda vez que para el año 2000 se desempeñó como Abogado I, en el Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Cultura y el Deporte – Instituto de Prevención y Asistencia Social (IPASME); por esta razón solicitamos su colaboración, a los fines de realizar las gestiones para su reubicación y así dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original). En acuse a la comunicación anterior, se observa al folio doscientos cincuenta y seis (256) del expediente administrativo, el oficio signado bajo la nomenclatura DGCYS-Nº0356 de fecha 11 de diciembre de 2008, dirigido a la Superintendente de Seguros, suscrita por el Director General de Coordinación y Seguimiento del antiguo Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, manifestando lo siguiente: “Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación Nº 3542 de fecha 27 de noviembre de 2008, recibida en este Ministerio el 27 de noviembre del presenta año, mediante la cual solicita la reubicación de la ciudadana ROMAN MILAGROS JOSE DEL V., titular de la cédula de identidad nro 5.422.648, en el cargo de Asistente de Asuntos Legales II. Al respecto le informo que esta dirección General, mediante circular nro 187 del 01 de diciembre de 2008 se instruyó realizar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos (Negrillas del original). De lo que antecede, se evidencia que el organismo querellado delegó el correspondiente procedimiento administrativo de reubicación de la querellante, en la Dirección General del Ministerio de Planificación y Desarrollo, quien ante tal petición, manifestó haber resultado infructuosa la gestión desplegada en favor de la querellante. Ahora bien, bajo esta perspectiva es menester hacer referencia al procedimiento concretamente que debe ser llevado a cabo para la reubicación de todo funcionario público en período de disponibilidad, pues de allí, se determinará si lo realizado por ambos organismos se encuentra ajustado a derecho y si en efecto se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley. En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el mencionado reglamento, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. “Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. “Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”. De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Art. 86) como externamente (Art.87). En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente: “En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación. De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatoria, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se le preserve al máximo ese derecho. Ahora bien, conforme a lo precedentemente expuesto y en el caso sub examine, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora adscrita al entonces Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, era responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatoria en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, es decir, las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatoria internas, salvo que el organismo se encuentre en proceso de reestructuración y no se advierte que este sea el caso. No obstante, sólo quedó en evidencia la emisión del antes citado oficio Nº MF-5-3542 de fecha 27 de noviembre de 2008 (folio 253 Expediente Administrativo), suscrito por la ciudadana Superintendente de la Actividad Aseguradora, en el que solicitó al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, la ejecución de las gestiones conducentes a la reubicación de la querellante; lo cual no satisface el contenido de las normas del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues no se agotaron todas las vías administrativas internamente, para garantizar el derecho a la estabilidad adquirido por la recurrente. Por otra parte, no consta en autos los oficios remitidos por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, que demuestren valedera y suficientemente los trámites efectuados para lograr la reubicación de la querellante, puesto que se desconoce a cuáles organismos se oficiaron y que respuesta obtuvo de los mismos, lo que pone en tela de juicio el que verdaderamente haya materializado alguna actuación en favor de la querellante. Así, estima esta Instancia Jurisdiccional que con la simple respuesta dada por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio del poder Popular para la Planificación y Desarrollo, según oficio signado bajo la nomenclatura Nº DGCYS-Nº 0356 de fecha 11 de diciembre de 2008, cursante al folio doscientos cincuenta y seis (256) del expediente administrativo, no es suficiente para considerar satisfecho el procedimiento administrativo que debe realizar la Administración para garantizar el derecho a la estabilidad de la querellante y el debido proceso. Al respecto, debe indicar esta Corte que lo pretendido por la querellante es la nulidad del acto administrativo de retiro, que afectó su situación dentro del organismo querellado, su fundamentación en forma alguna estuvo dirigida a enervar los efectos del retiro, siendo que el acto administrativo de remoción no puso fin a la relación de empleo público, ni abarcó lo correspondiente a la gestión reubicatoria. Como corolario, esta Corte no deja de apreciar que dentro de la argumentación expuesta por la recurrente en su escrito libelar con relación a la naturaleza del cargo que desempeñaba como “Jefe de la División de Autorizaciones y control de Empresas e Intermediarios de Seguros”, dentro del organismo recurrido, es oportuno indicar que el ente querellado sostuvo que el cargo desempeñado por la ciudadana Milagros Román era un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo. Igualmente, en el acto de remoción (folio 30 al 33 del expediente judicial), puede leerse la precisión que hizo la Administración respecto a las funciones correspondientes a dicho cargo, las cuales confieren a la mismo la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto reza: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la norma citada, considera esta Corte que, lo determinante para considerar un cargo de confianza es precisar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo, es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo y que le son inherentes, con independencia que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no, entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa que no puede separase de ella. Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares. En ese sentido, esta Corte considera menester precisar que en el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.160 Extraordinario de fecha 28 de julio de 1997, en su artículo 26 establece lo siguiente: “Artículo 26: A la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, a cargo de un jefe de División, le corresponden las siguientes funciones: 1. Revisar y analizar los documentos y preparar los proyectos de resolución para autorizar la promoción, constitución y funcionamiento de las empresas de seguros, de reaseguros y sociedades de corretajes de seguros y reaseguros. 2. Dictaminar sobre cualquier modificación de los documentos constitutivos y estatutos de las empresas sometidas a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. 3. Analizar los poderes de los representantes de las empresas de reaseguros del exterior. 4. Revisar los documentos y preparar los proyectos de resolución para autorizar el ejercicio de la actividad de los agentes y corredores de seguros. 5. Llevar los libros de registro referentes a la inscripción de las empresas de seguros, de reaseguros y productores de seguros, sociedades de corretaje de seguros y representantes de empresas de reaseguros del exterior. 6. Elaborar, para la firma del Superintendente de Seguros, las certificaciones de los registros de inscripción y de los estados financieros de las empresas de seguros y reaseguros, de los corredores de seguros y de las sociedades de corretaje de seguros o reaseguros. 7. Planificar, coordinar y supervisar, junto con la Dirección Actuarial, las actividades relacionadas con la elaboración del examen de competencia profesional que deben presentar los aspirantes a productores de seguros y participar en el jurado examinador de los aspirantes a productores de seguros. 8. Planificar, coordinar y supervisar las inspecciones que en el ámbito legal se realicen a los entes sometidos al control de la Superintendencia de Seguros. 9. Determinar los bienes de las empresas de seguros que pueden ser objeto de medidas judiciales preventivas o ejecutivas”. De la norma anterior transcrita se colige que las funciones inherentes al cargo se encuentran previamente establecidas en una norma de carácter sublegal, en ese sentido cuando se refiere a atribuciones o deberes generales, debe interpretarse a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico y, en segundo lugar que, si bien es cierto las tareas de un determinado cargo son enunciativas -no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo previa habilitación de la Ley y por autoridad competente asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; y menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por otro lado, tenemos de igual forma que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, prevé en su artículo 165 que “La oficina de personal mantendrá actualizada la clasificación de cargos de conformidad con el manual descriptivo de clases de cargos, a fin de que las denominaciones de los cargos correspondan efectivamente a la naturaleza de las laborares que realizan y a su nivel de complejidad”. De ello se desprende que, la denominación del cargo esta predeterminada y debe corresponderse efectivamente con el conjunto de labores y actividades generales -de obligatorio cumplimento- que el legislador consideró que son propias e inseparables del cargo. Dentro de esta perspectiva, tenemos que indiscutiblemente existe en una norma de carácter sublegal que estableció las funciones inherentes al cargo de “Jefe de la División de Autorizaciones y control de Empresas e Intermediarios de Seguros”, que desempeñaba la recurrente, tal como se indicó conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública estas atribuciones son de carácter enunciativo pudiendo el funcionario llevar a cabo nuevas tareas acorde con la actualización del ordenamiento jurídico especial que rige la materia, sin desnaturalizar el régimen del cargo que ejerce el funcionario, en razón de lo expuesto queda determinada con respecto a las funciones que desempeñaba la querellante el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo del cual fue removida. Así se declara. Por otra parte, esta Corte determinó precedentemente que los trámites tendentes a la reubicación de la querellante fueron insuficientes, al no quedar demostrado de manera efectiva que se hubieren llevado a cabo en los términos previstos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es por lo que esta Alzada declara la nulidad del acto de retiro y ordena al organismo querellado agote las gestiones reubicatorias omitidas y durante ese mes de disponibilidad, la recurrente reciba el pago del sueldo correspondiente al cargo del que fue removida, teniendo además el derecho a ser reubicada en un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último que ocupaba. Así se decide. La recurrente alegó en su escrito libelar que “…la Superintendente de Seguros incurrió en inmotivación y falso supuesto, por cuanto la Administración valoró erradamente los hechos, pues los mismos fueron subsumidos en una norma legal no pertinente, como ha sido señalado el cargo de Jefe de División de Reclamos y Consultas, no es un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, además la Administración incurrió en el vicio de error de derecho por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo califica como de Libre Nombramiento y Remoción en ninguno de sus numerales”. Con relación al vicio de inmotivación y falso supuesto alegados simultáneamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido mediante sentencia signada bajo el Nº 01533 de fecha 28 de octubre de 2009 (caso: Consorcio Cotecica-Inteven), lo siguiente: “Se observa que el accionante denunció de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto a cuyo respecto, cabe precisar que ha sido criterio constante de la Sala Político Administrativa afirmar la contradicción que supone, en principio, la denuncia simultánea de los aludidos vicios por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, en virtud de que el primero de ellos se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el segundo alude, bien a la inexistencia de los hechos o a la apreciación errada de las circunstancias fácticas, o a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Sin embargo, ha precisado la Sala que cuando lo denunciado es la motivación contradictoria o ininteligible (pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión), es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados (Ver entre otras sentencias Números 1.930 y 01207 de fechas 27 de julio de 2006 y 07 de octubre de 2008, respectivamente). Si no existe contradicción entre ambos vicios, atendiendo a la forma en que hayan sido alegados, es procedente analizarlos. En este caso, la representación judicial del recurrente afirmó que la inmotivación del acto se produce por no ‘…tomar en cuenta los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo que constituyen la causa o motivo para que el acto se dicte’, y a la vez aduce la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por las mismas razones, circunstancia que hace evidente la contradicción intrínseca antes referida, de tal manera que la Sala desestima el vicio de inmotivación y pasa a analizar el de falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara”. De la decisión parcialmente transcrita se colige que el vicio de inmotivación y falso supuesto alegados de manera simultánea supone una contradicción por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, toda vez que el vicio de inmotivación está orientado a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la acto administrativo que se impugna, y el falso supuesto supone, la apreciación errada de las circunstancias fácticas expuestas, o la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Sobre la base del criterio jurisprudencia antes analizado, se observa que la recurrente en su escrito libelar incurre en una contradicción al exponer su alegato pues indica que “…la Administración valoró erradamente los hechos, pues los mismos fueron subsumidos en una norma legal no pertinente…”, en ese sentido, de haber realizado estrictamente una valoración errada de los hechos presentados se encuentra referido al falso supuesto de lo cual, se evidencia que existe una motivación o fundamentación legal que a su decir, se encuentra erradamente aplicada, conforme a las características determinantes del señalado vicio. Por ello, con respecto a la exposición simultánea de la presunta materialización de ambos vicios tal como ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, no significando en el caso sub examine un alegato distinto de la situación fáctica planeada, pues existió por parte de la Administración una fundamentación legal del acto administrativo impugnado, en contra posición con la falta de motivación que fue igualmente alegada en el mismo momento por la parte recurrente, en razón de ello esta Corte desecha la argumentación expuesta en su recurso con relación a la materialización de los estudiados vicios. Así se decide. Finalmente, con relación a la petición de la reincorporación al cargo de igual o mayor jerarquía al que antes desempeñaba, se ACUERDA sólo durante un (1) mes de disponibilidad mientras la Administración realice las gestiones reubicatorias. Se NIEGA el pago de las remuneraciones dejadas de percibir con los correspondientes aumentos, así como el pago de los “…aportes de caja de ahorro y Seguro de Hospitalización (…) Bonos de aportes del ejecutivo nacional a la buena alimentación del trabajador…”. Ahora bien, no pasa inadvertido esta Corte que del folio ciento setenta y cuatro (174) del expediente administrativo riela copia de la cédula de identidad de la ciudadana recurrente la cual tiene como fecha de nacimiento el 4 de noviembre de 1957, lo cual la hace presuntamente beneficiaria de la jubilación, por cuanto, para la fecha en que fue retirada de la Administración Pública reunía los requisitos de Ley. Con relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007 (caso: Pedro Marcano Urriola), reiteró que este beneficio debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel. Asimismo, se ha insistido en que el Estado venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad. Por tanto, existe una obligación de proteger a los débiles y a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ASODEVIPRILARA). En atención a ello, es que esta Corte actuando conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado venezolano y por ende los Órganos de Administración de Justicia, y en razón que el Máximo Tribunal de la República, ha sido constante en advertir a los Órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, atribuyéndoles el deber de verificar -aún de oficio- si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación, para que previo a su remoción, retiro o destitución, procedan a su tramitación de manera preferente. Tal como se indicó previamente, cursa a los folios ciento setenta y cuatro (174) del expediente administrativo, consta copia fotostática simple de la cédula de identidad de la querellante, cuyo contenido deja en evidencia que la misma nació el 4 de noviembre de 1957, superando a la fecha en curso la edad de 55 años, lo que en apariencia deja entrever que la misma pudiera ser acreedora de la jubilación, sin embargo, esto debe ser determinado por la Administración Pública al momento de ejecutar el presente fallo con la revisión exhaustiva de los antecedentes de servicio. Es importante aclarar, que si bien es cierto para la fecha en que la querellante fue írritamente retirada del organismo, no cumplía la edad reglamentaria para ser acreedora del beneficio de jubilación, no es menos cierto que a la fecha que discurre supera con creces el referido requisito exigido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por lo que al ordenarse en su favor el período de disponibilidad para la gestión reubicatoria, se entenderá que durante ese mes se encontrará como personal activo del organismo y por ende, antes de arrojarse cualquier resultado de los trámites de reubicación, deberá atenderse al principio de la primacía de realidad y tomarse en consideración su edad y los años de servicio prestado en la Administración Pública. En consecuencia, se ordena a la Administración querellada verifique los antecedentes de la funcionaria a los fines de computar su antigüedad en los distintos organismos, para que en el caso de ser procedente tramite el beneficio de jubilación. En tal sentido, se le exhorta al organismo recurrido a coordinar este requerimiento, con el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de recabar la información pertinente. Igualmente, se insta a la parte querellante a suministrar la documentación necesaria para facilitar la labor en comento, ya que consta en autos copia certificada de los antecedentes de servicios de diferentes organismos, pero no la planilla FP-023 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que certifique todos los cargos desempeñados. Finalmente, esta Corte deja constancia que el lapso comprendido de la fecha 30 de enero de 2009, fecha en que fue notificada del írrito retiro, hasta la fecha en que se ejecute el presente fallo, ambas inclusive, no será computable como antigüedad a favor de la querellante, salvo el mes que corresponda al período de disponibilidad que al efecto se ordena por esta decisión. Asimismo, por cuanto la querellante solicitó el pago de sueldos dejados de percibir durante todo el tiempo que ha transcurrido desde su retiro, esta Corte los declara improcedente en derecho, acordando sólo el que corresponda por el mes de disponibilidad. Así se decide. En virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos precedentemente expuesto, esta Corte conociendo del fondo de la controversia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anula el acto de retiro, se ordena al querellado proceda a realizar la gestión reubicatoria a favor de la querellante, pagándole el sueldo que corresponda por el mes de disponibilidad. Finalmente, revise los antecedentes de servicio de la querellante a los fines que se determine si procede el beneficio de jubilación. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 31 de mayo de 2010, por la Abogada Isdelys Pérez actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la identificada ciudadana, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, servicio adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS. 3. ANULA la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por orden público. 4. INOFICIOSO pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. 5. PARCIALEMNTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS JOSÉ DEL VALLE ROMÁN MARTÍNEZ, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, servicio adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2010-000557 MM/11 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.,