JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000893
En fecha 25 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-0817 de fecha 18 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los Abogados Zully Campos y Edisón Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 55.859 y 10.212, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.179.275 y 11.198.394, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 18 de julio de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de octubre de 2010, por las Abogadas Glenny Márquez y Tibisay Aguiar Hernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 30.226 y 22.683, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, contra la dispositiva de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior dentro del lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en fecha 28 de septiembre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto, la cual fue publicada en fecha 14 de octubre de 2010.
En fecha 27 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 27 de mayo de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 27 de julio de 2011 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 19 de septiembre de 2011 (inclusive), transcurrió dicho lapso, correspondientes a los días 28 de julio de 2011; los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2011 y el día 19 de septiembre de 2011.
En fecha 15 de noviembre de 2011, esta Corte prorrogó el lapso para decidir de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2012, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 26 de noviembre de 2009, las Abogadas Zully Campos y Edisón Crespo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Orlando Rafael Rodríguez Vivas y Leomagno José Guzmán, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “Nuestros representados ORLANDO RAFAEL RODRIGUEZ VIVAS, quien es oficial de policía placa 7154, ingreso (sic) a prestar servicio en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador el primero (1) de junio de 1999 en tanto que el oficial II LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN HERNÁNDEZ, credencial 72014, ingreso (sic) a la Institución el 08-08-2001 (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “•…estando activos en dicha Institución Policial, el día 29 de Julio del 2008, fueron informados por la ciudadana Yelitza Rengifo que en uno de los apartamentos del Edificio Residencias Central Park, la ciudadana Doctora Milena Márquez, Juez 7 Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial se encontraba practicando Medida de Desalojo. Que la misma estaba siendo obstaculizada y amenazada, (sic) de muerte para la cual requería, con urgencia protección policial ya que la misma estaba siendo agredida tanto, ella como su personal. Una vez constatados los hechos e identificada la Juez, se comprobó que una turba de personas enardecidas se oponían, a la medida amenazando tanto a ella como al resto del personal de funcionarios del tribunal ejecutor donde incluso se oyeron amenazas de muerte. Todos estos hechos fueron constatados por el Sub-Inspector William Moncada Placa 70158 quien mediante oficio dirigido al también Sub-Comisario Medina José, Placa 70277 Jefe de la Brigada de Patrullaje Vehicular, de fecha 29 de julio del 2008 informo (sic) en forma suscinta (sic) los acontecimientos, lo cual se hizo con copia de conocimiento, a la Dirección de Policía”.
Que, “…a la actuación inteligente de este par de funcionarios policiales no ocurrieron agresiones físicas ni hechos que lamentar, tenían presente nuestro representado que el tercer aparte del artículo 30 de nuestra constitución (sic) Nacional ‘El Estado protegerá a las victimas (sic) de delitos comunes’ así como también el artículo numero 46 ‘toda persona tiene derecho que se le respete su integridad física (…) De ahí que podemos decir sin temor a equivocarnos, que sus (sic) conducta y actuación estuvieron apegadas, a derecho”.
Que, “…para el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del municipio(sic) Libertador no fue así, según la actuación de los funcionarios Leomagno Gumán y Orlando Rodríguez fue improbada y a quienes se le sanciona con su destitución con absurdo criterio de que para el momento en que prestaron el apoyo policial, a la Doctora Milena Márquez, Juez séptima (sic) de Ejecución y a otros, se encontraban franco de servicio y no le informaron a su superior inmediato de lo acontecido, ni mucho menos tenían la autorización de la institución para prestar el apoyo solicitado, ya que prestaron guardia en la noche durante 12 horas. Este desatino es complemento con otro, el de que no existen evidencias en que poder comprobar alguna justificación de tal proceder, por lo que prácticamente estarían aceptando su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen” (Negrillas de la cita).
Que, “…según la averiguación administrativa de que fueron objeto nuestro (sic) representado (sic) dizque determino (sic) que los funcionarios tenían una conducta no acorde a la debida por cuanto sus funcionarios (sic) deben ser realizados a cabalidad y con la mayor diligencia (…) Esta decisión gravosa, censurada, desmesurada del emitente del acto administrativo viola todo orden legal de manera especial nuestro propio texto constitucional”.
Arguyeron que, “…nuestro (sic) representado (sic) se les formulan cargo ‘por estar según correctamente uniformados ejecutando un desalojo en un inmueble, sin la debida autorización y no informando, a la juez (sic) séptima (sic) de Ejecución, sin la debida autorización’…”.
Que, “Tales cargo (sic) fueron debidamente rechazados porque nuestros representados no fueron partes en el juicio de desalojo, ni siquiera terceros interesados, no formaban parte del tribunal ni de la causa ni del ejecutor, por lo que mal puede decirse que ellos estaban ejecutando un desalojo. Llegando al error de señalarles estar incurso (sic) en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que no existían meritos (sic) ni pruebas o razón para aplicar sanción alguna, a nuestros representados por no existir pruebas de que ellos estaban ejecutando un desalojo fueron objeto de despido”.
Alegaron que, “El Acto Administrativo cuya nulidad se demanda, esta (sic) viciado de nulidad absoluta, por error de juzgamiento ello, (sic) en virtud de que la declaración que hace el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana en su Acto Administrativo pretende desconocer los artículo (sic) 30, 46, 49 y 55 de la Constitución Nacional, al querer impedir el cumplimiento de su obligación Constitucional por parte de nuestros representados; bien, a dar protección al poder judicial y a los ciudadanos amenazados de ser agredidos físicamente, en segundo y a cualquier ciudadano que así lo demande lo que se traduce en un menoscabo del goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales señalados en el artículo 49 y 55 de la Constitución Nacional”.
Que, “…el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana (sic) y de transporte (sic) de la Alcaldía del Municipio libertador (sic) viola derechos Constitucionales al condicionar la actuación de nuestros representados al cumplimiento de procedimientos previos al pretender que la actuación de los funcionarios, solo (sic) procedía estando de guardia y previo y autorización de su superior, sin uniforme de policía y sin ningún tipo de arma; lo cual es un desconocimiento del artículo 15 y 26 de la Constitución Nacional que garantiza la justicia sin dilaciones indebidas ni formulismos (sic)”.
Alegaron que “El Acto Administrativo contenido en la Resolución Pres Nro. 176 dictado en esta ciudad en Caracas, en fecha 14 de Agosto del (sic) 2009, por el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, conforme al artículo 25 de nuestra Constitución Nacional es nulo”.
Indicaron que, “El acto cuya nulidad se solicita, no solo (sic) viola normas constitucionales que (sic) también legales; señala que la conducta desplegada, por nuestros representados queda subsumida en las causas de destitución contemplado (sic) en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 6 (…) no sabemos en cual o cuales de estos supuestos fue (sic) que según incurrieron o estaría incursa la conducta asumida por nuestros representados es decir, que existe una indeterminación en cuanto al supuesto legal aplicado lo que trae indefensión por nuestra parte. Además de que vicia el Acto administrativo, por carecer de fundamento jurídico”.
Denunciaron “…el vicio de desviación de poder, tomando en cuenta que conforme a criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en sentencia de fecha 10 de Octubre del 2001…”
Que, “ Desde este punto de vista tanto como Presidente de este Cuerpo Policial como por su carácter de funcionario no pueden negar, ni condicionar derechos consagrados en la constitución (sic) el autor del Acto Administrativo se aparto (sic) del Estatuto y de la norma Constitucional que le sirve de fundamento persiguiendo con su actuación una finalidad distinta, a la que corresponde como funcionario policial porque en ejercicio de su función no puede negarse bajo ningún pretexto dar protección al tribunal, y a los ciudadanos que así lo solicitaren (…)”.
Solicitaron, “…sea admitida la presente demanda (…) de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución numero 176 de fecha 14-8-2009 (sic) y declarado con lugar, igualmente demandamos la reincorporación de nuestros representados, a su cargo de oficial II y Oficial I respectivamente o a un cargo igual o de superior jerarquía y remuneración, así como sus sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos e incrementos que corresponden al cargo que hubiere experimentado y aquellos benéficos (sic) socio-económicos que debieron haber percibido los querellantes de no haber sido separados ilegalmente el ejercicio del cargo y que no impliquen la (sic) prestaciones de servicio activo, todo desde su ilegal remoción hasta la fecha de su respectiva reincorporación”.
En cuanto al recurso de amparo señalaron que, “La conducta asumida por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad al negar y contradecir la actitud de los funcionarios policiales que prestaron protección, a la juez (sic) séptimo (sic) de ejecución (sic) viola principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución de manera especial, a los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 3...”.
Que, “…la sola destitución de nuestros representados y la negativa a reintegrarlos por parte del Presidente del Instituto de Seguridad, implica una infracción al Orden Constitucional, a los derechos humanos y a los derechos civiles de los ciudadanos al orden público y a la función policial” (Negrillas de la cita).
Denunciaron, “…la violación del (sic) artículo (sic) 3, 30, 46, 49 y 55 de la Constitución Nacional (…) que a nuestro (sic) representado (sic) no se les respeto (sic) su derecho al debido proceso toda vez que si bien en fecha 17 de junio del 2009, la ciudadana Directora de Recursos Humanos Econ, Carmen Teresa Yanes Aguana le notifico (sic), a nuestro (sic) representado, sobre la formulación de cargos, con la falsa de que nuestro representado ‘El día veintinueve (29) de julio del 2008 actuó en un procedimiento de desalojo en la parroquia San Juan, Avenida San Martín, Esquina de Palo Grande, Edificio Central Park, piso 4, apartamento 4-D, al encontrar que se estaba frente a una suposición falsa, no se sobreseyó la causa sino que se les destituye por haber dado protección a la juez (sic) séptimo (sic) de Ejecución Dra. Milena Márquez estando franco de servicio actuaron, sin informar a su superior inmediato ni autorización, como si el artículo 55 de la Constitución Nacional somete el ejercicio de este derecho que tiene toda persona al cumplimiento de algún formalismo o procedimiento previo tal como lo pretende sea el autor de esta destitución”.
Finalmente, solicitaron “…se les restituya la situación jurídica infringida, que no es otra cosa que restituirlos en los cargos que venían desempeñando, ante de su destitución es decir, al Oficial II Leomagno José Guzmán Hernández, credencial 72014 como Oficial de la Policía y al Oficial I Orlando Rodríguez Vivas, credencial 71542 como Oficial de Seguridad. En el mismo orden se suspendan los efectos del auto recurrido, con la finalidad de que se le garantice el derecho constitucional que les fue violado, a nuestro (sic) representado (sic) hasta que se decida el juicio principal, toda vez que existe la prueba de la presunción grave de violación de derechos constitucionales…”
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando dentro del lapso para dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, siendo publicada la sentencia en fecha 14 de octubre de 2010, bajo las siguientes consideraciones:
“Los recurrentes solicitan a través de la presente querella, que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el ciudadano Comisario Jefe, Renny Bladimir Villaverde Fernández, Presidente Encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, contenido en la Resolución N° 176, de fecha 14-08-2009 (sic), notificado el 27-08-2009 (sic), mediante el cual los destituyen de los Cargos de Oficial I y Oficial II, por estar presuntamente incursos en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Este Tribunal, antes de entrar ha (sic) conocer de los alegatos de la parte actora debe señalar, que los hechos que dieron origen al inicio de la averiguación disciplinaria de los recurrentes la cual concluyó con su destitución, tuvo su fundamento en los hechos ocurridos en fecha 29-07-2008, tal y como se evidencia del acta que riela a los folios 10 al 27, levanta (sic) por la ciudadana Milena Márquez, en su carácter de Juez Titular del Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29-07-2008 (sic), motivada al cumplimiento de la medida de entrega material, decretada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del juicio de desalojo, en el apartamento N° 4-D, piso 4, Torre ‘B’ del edificio ‘Central Park’, ubicado en la calle Sur 8, Av. San Martín, entre las esquinas Cruz de la Vega y Palo Grande, Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Capital, firmada por la parte ejecutante, los demandados, el representante de la depositaria judicial, el cerrajero, el perito y los funcionarios policiales (los recurrentes), en la cual se lee específicamente al folio 16 del presente expediente, que de conformidad con lo previsto en los artículos 55, primer aparte de la Constitución, 591 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, contó con el apoyo policial de los funcionarios de la Policía de Caracas (recurrentes); asimismo se lee, que ‘siendo la 01:50 p.m. se hizo presente un grupo de personas, quienes de manera enardecida violentaron la puerta y se metieron al inmueble profirieron insultos, gritos, amenazas diversas, entre ellas la muerte a la Juez y a los intervinientes en esta actuación, siendo que estos ciudadanos aducen pertenecer a la denominada RED METROPOLITANA DE INQUILINOS, por cuanto así se leía en las franelas que portaban, (…). En vista de la situación surgida y que este grupo de personas rebasan en cantidad a los dos funcionarios policiales que se encuentran de apoyo policial y, en vista de las amenazas proferidas, la toma de fotografías, videos, uso de bombas lacrimógenas o del conocido como gas pimienta, vinagre que lanzaban a los integrantes del tribunal y demás intervinientes, todo lo cual pone en riesgo manifiesto la integridad física de sus integrantes y de los intervinientes en esta situación, este ordena el cierre de esta acta (…). En virtud de la situación acaecida, se solicitó la colaboración a los funcionarios, tal y como se desprende de la referida acta y del ‘Parte Informativo’ (folios 32 al 34 del presente expediente), suscrito por los querellantes en fecha 29-07-2008 (sic), recibido el 04-08-2008 (sic) por el Departamento de Policía Vecinal Brigada de Patrullaje Vehicular, mediante el cual informan sobre los hechos ocurridos y por prestar la colaboración solicitada por la Juez en el procedimiento de desalojo, antes señalado, es por lo que la Administración, procedió a iniciar una averiguación disciplinaria a los funcionarios policiales, la cual concluyó con la destitución que hoy se impugna. La parte actora alega, que el acto impugnado está viciado de error de juzgamiento, ya que el Presidente del Instituto pretende desconocer los artículos 30, 46, 49 y 55 de la Constitución, al querer impedir el cumplimiento de su obligación constitucional, en dar protección al poder judicial y a los ciudadanos amenazados de ser agredidos físicamente, lo cual se traduce en menoscabo del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales señalados en los artículos 49 y 55 ejusdem; asimismo señalan, que la Administración incurrió en un error, al señalarles estar incursos en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que no existían meritos ni pruebas o razón para aplicar sanción alguna; igualmente sostienen, que existe una indeterminación en cuanto al supuesto legal aplicado, lo que los deja en un estado de indefensión, ya que les imponen la sanción de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 ejusdem, sin señalarse en cual (sic) de los seis (06) supuestos fue que incurrieron o estaría incursa la conducta asumida, lo cual vicia el acto administrativo, por carecer de fundamento jurídico, estando viciado el acto impugnado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto debe señalarse que:
La Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00937, expediente N° 2010-0378, de fecha 30-09-2010 (sic), Magistrado Ponente: Evelyn Marrero Ortiz, señaló lo siguiente:
‘En relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, esta Alzada ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.). De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esta naturaleza, resulta imprescindible que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).’. (Negritas del Tribunal)
Señalado lo anterior, este Tribunal pasa analizar las actas a fin de determinar si hubo error de juzgamiento, para así poder determinar si el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho o de derecho, debiendo señalarse, que en el presente caso destituyeron a los recurrentes, por estar presuntamente incursos en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desprendiéndose del oficio GPV182/08, de fecha 06-08-2008 (sic), que el Jefe de la Brigada de Patrullaje Vehicular de la Alcaldía del Municipio Libertador, Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, le solicitó a la Jefa del Departamento de Recursos Humanos, el inicio de la averiguación administrativa de los recurrentes, en base a lo siguiente:
‘… debido a que se llevaron el armamento orgánico de la institución, estando franco de servicio, incumpliendo las normativas establecidas. Y según lo estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 83, ordinal 1.
Artículo 86:‘Serán causales de amonestación escrita:
1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo’.
A la vez la Directora de Recursos Humanos le remitió al Jefe de la División de Inspectoría General auto de inicio, participaciones a las autoridades y notificaciones ya firmadas, siendo notificados los recurrentes del inicio del procedimiento el 03-12-2008 (sic), señalándoles lo siguiente:
‘Me dirijo a usted, con la finalidad de participarle que se ha iniciado una Averiguación Disciplinaria de Destitución relacionada presuntamente con el siguiente hecho: ‘(…) El día veintinueve de julio de dos mil ocho (29-07-2008), estando franco de servicio actuó en un procedimiento de desalojo en la Parroquia San Juan, Av. San Martín, esquina de Palo Grande, específicamente en Parque San Juan, Edificio Central Park, Piso 4, apto. 4-D, en apoyo a la Juez 7° de Ejecución Dra. MILENA MARQUEZ, no obstante el Oficial antes mencionado actuó sin informar a su supervisor inmediato, ni la autorización de la institución, para ese momento el Arma Orgánica de esta Institución (…)’.
Asimismo en dicha notificación se les informó, que podían hacer uso de su derecho a la defensa, conforme a lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, como en efecto lo hicieron. En el escrito de formulación de cargos, que riela a los folios 186 al 202 del presente expediente, le señalaron al funcionario Leomagno Guzmán (Oficial II), que su conducta relacionada con los hechos acaecidos en fecha 29-07-2008 (sic), pudiera estar subsumida en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que: ‘El día 29 de julio de dos mil ocho (29-07-08) (sic) el funcionario antes mencionado se encontraba uniformado ejecutando un desalojo, en un inmueble sin la debida autorización y no informando a la superioridad, estando franco de servicio prestando un supuesto apoyo a la Juez 7° de Ejecución (…) sin la debida autorización de esta Institución aunado al hecho que el mismo se uniformó estando franco de servicio’.
Con respecto al funcionario Orlando Rodríguez (Oficial I), se le señaló, que: ‘El día 29 de julio de dos mil ocho (29-07-08) (sic) el funcionario antes mencionado se encontraba uniformado ejecutando un desalojo, en un inmueble sin la debida autorización y no informando a la superioridad, estando franco de servicio prestando un supuesto apoyo a la Juez 7° de Ejecución (…) sin la debida autorización de esta Institución”, y que el funcionario no debía estar en ese lugar en la fecha y en la hora indicada, ya que debió hacer entrega del arma de reglamento a las ocho (08:00a.m.) horas de la mañana, incumpliendo las ordenes (sic) e instrucciones de la superioridad, en cuanto a que el arma de reglamento debe entregarse al culminar el servicio y que se encontraba prestando un servicio policial después de seis (06:00) horas de haber culminado éste, utilizando la investidura de funcionario público aprovechándose de bienes y recursos de la administración.
Indicándoles igualmente en los escritos de formulación de cargos, que sus conductas pudieran estar subsumidas en lo establecido en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciéndoles indicación de lo siguiente: “Artículo 86 Serán causales de Destitución: Numeral 6: Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’.
De la Resolución contentiva de la destitución de los recurrentes (folios 122 y 123; 128 y 129 del presente expediente), se desprende de los considerandos 25 y 27, que los destituyen por estar incursos en la causal de destitución contenida en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no desprendiéndose de los demás considerandos que la Administración señalará, en cual (sic) de los seis (06) supuestos del numeral mencionado, encuadra la conducta asumida por estos; desprendiéndose sólo de los escritos de formulación de cargos que se subraya el supuesto previsto como ‘acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’, debiendo la Administración en el presente caso encuadrar específicamente, tanto en el escrito de formulación de cargos como en el acto administrativo impugnado, en cual (sic) de los seis (06) supuestos de los contenidos en el numeral 6, del artículo 86 ejusdem, estaban incursos los recurrentes, a lo cual debe señalarse que la exigencia de tipicidad en materia sancionatoria, requiere la perfecta adecuación entre el supuesto de hecho que constituye la falta y la norma, siendo que si no existe perfecta adecuación, la consecuencia no puede ser aplicada, así como el principio de presunción de inocencia exige que el supuesto sea perfectamente comprobado, por pruebas plenas que determinen la comisión de un supuesto establecido como falta, garantizando el debido proceso de conformidad con las previsiones del artículo 49 Constitucional. Así, cuando no se encuentra suficientemente probado –no probado- la comisión de un hecho, constituye una evidente violación al derecho a la defensa, como sucede en el caso de autos, donde no se le señala específicamente en cual (sic) de los supuestos del numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, están incursos los funcionarios, vulnerando con ello el principio de tipicidad, lo cual conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Por otra parte, en relación a la presunción de inocencia, conforme al principio constitucional, toda persona se presume inocente hasta tanto sea demostrada su culpabilidad, lo cual encuentra consonancia con lo indicado acerca de la exigencia de una plena prueba del hecho. En la resolución por medio de la cual se destituyen a los querellantes, de manera general en sus considerandos se refiere al motivo indicando que ‘… se encontraban franco de servicio y prestando un apoyo policial a una Juez sin la previa autorización de esta Institución Policial ni de la de sus superiores, utilizando ambos el uniforme reglamentario y el funcionario RODRIGUEZ (sic) ORLANDO RAFAEL portando el arma de reglamento, sin haber pedido apoyo a la policía en virtud que alrededor de ellos existían numerosas personas gritando consignas en virtud del desalojo, corriendo peligro su vida’.
Debe señalarse que la Institución Policial tuvo conocimiento de lo sucedido, tal y como se evidencia de la comunicación de fecha 29-07-2008 (sic) (folio 37 del presente expediente), fecha en que ocurrieron los hechos, suscrita por el Sub-Inspector Moncada William y dirigida al Sub-Comisario Medina José, recibida en la misma fecha, donde se desprende, que vía transmisiones le informó el Presidente del INSETRA Comisario Jefe Antonio Pujols, a quien suscribe la comunicación, que se verificará el procedimiento de desalojo en el sitio donde ocurrían los hechos, dejándose constancia en la comunicación, que ‘(…) al ingresar al inmueble observó alrededor de setenta (70) personas en la parte interna del apartamento vociferando consignas en contra de los funcionarios de la Policía de Caracas y una ciudadana vestida de civil, al indagar con los funcionarios del INSETRA OFICIAL II GUZMAN (sic) LEOMAGNO Placa 72014 y el OFICIAL I RODRIGUEZ (sic) ORLANDO Placa 71542, quien se encontraba con el armamento orgánico del INSETRA (…) pertenecientes al Grupo Charlie de Patrullaje vehicular quienes se encontraban francos para la hora del hecho, indicándome verbalmente que se encontraban prestando apoyo a la JUEZ 7° de Ejecución (…), en el desalojo del referido inmueble procedo a retirar del lugar a los funcionarios antes citados y a la ciudadana JUEZ, por instrucciones del Jefe de Operaciones (…), procedo a cumplir la instrucción y traslado a los antes citados a bordo de la unidad (…) hacia la sede del INSETRA (…)’.
Por lo mencionado se les imputa a los actores un aparente hecho concreto, como lo es que ‘… se encontraban franco de servicio … utilizando ambos el uniforme reglamentario y el funcionario RODRIGUEZ ORLANDO RAFAEL portando el arma de reglamento …’ debe señalarse que el imputar la existencia de un hecho, debe ser plenamente comprobado por la Administración que imputa; en especial, cuando existe un supuesto específico que arropa un hecho en si mismo, razón por la cual la falta de demostración del hecho que dio origen a la sanción de destitución, impide la configuración de la sanción impuesta por parte de la Administración, no desprendiéndose que la actuación de los funcionarios estuviere incursa en el supuesto previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 86, numeral 6, en lo que se refiere, como lo subrayo la Administración en el escrito de formulación de cargos al ‘acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’.
Igualmente debe señalarse que el acto administrativo impugnado indica que, ‘ya que no existe evidencia en el expediente de razones suficientes para poder comprobar alguna justificación de tal proceder por lo que prácticamente está aceptando su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen’. Tal aseveración constituye una nueva y más grave manifestación de la violación de la presunción de inocencia, toda vez que el procedimiento administrativo, si bien es cierto, debe garantizar la defensa del investigado, no puede servir para invertir la carga de la prueba, por cuanto la falta debe ser plenamente probada por la Administración, aún ante la desidia del investigado.
Así, no estando demostrada en autos la causal impuesta y habiendo incurrido la Administración en error de juzgamiento, se configura el vicio de falso supuesto, causal suficiente para determinar la nulidad del acto, incurriendo a su vez, en el caso de autos, en violación del derecho al debido proceso de acuerdo a las exigencias del artículo 49 Constitucional. Así se decide.
En relación al alegato de los actores, que el acto impugnado está viciado por desviación de poder, ya que el Presidente del Instituto, con el cargo de Comisario Jefe, no puede negar, ni condicionar los derechos plasmados en la Constitución, el autor del acto administrativo se apartó del Estatuto y de la norma Constitucional que le sirve de fundamento, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta, a la que corresponde como funcionario policial, ya que en ejercicio de su función no puede negarse en dar protección al Tribunal y los ciudadanos que así lo soliciten, dejando a merced de los agresores a los integrantes del Juzgado Séptimo de Ejecución, o bien de cualquier otro Tribunal que demande seguridad en casos como el ocurrido, configurándose así el vicio denunciado.
Al respecto se tiene que, la desviación de poder requiere ser probada mediante el examen de los hechos que han nutrido el expediente y de los que ha aportado las partes en el trámite del juicio (o el Juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir. Igualmente hay que indicar que el vicio de desviación de poder se produce cuando la administración actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo a los recurrentes probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
En el presente caso los actores, debían demostrar con pruebas en que se basó la desviación de poder alegada, pese a ello, el procedimiento fue llevado acorde a las prácticas y normas que rigen la materia y la autoridad es competente para dictar el acto, como lo es el Presidente (E) del INSETRA, éste destituyó a los funcionarios por estar presuntamente incursos en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el hecho de prestar su colaboración como funcionarios policiales requerida por una Juez de la República, cuando practicaba una medida de desalojo, estando estos en franco de servicio, uniformados y uno de ellos prestando el arma de reglamento; ciertamente todo funcionario público en el ejercicio del cargo debe actuar con honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad y transparencia, y en un cuerpo policial donde rige la jerarquía o grado de funcionario respecto a otros funcionarios, estos debieron participar a su superior de la situación acaecida, sí (sic) bien se desprende que cometieron una falta, la Administración al aplicar la sanción de destitución se excedió, pudiendo ésta aplicarle una sanción distinta, ya que su conducta podría encuadrarse en negligencia en el cumplimiento de los deberes ingerentes (sic) al cargo, tal y como lo establece el artículo 83, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los querellantes pudieron incurrir en una falta que debió ser sancionada, quizás no con la destitución, pero si con una amonestación escrita, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la mencionada Ley, siendo que la falta constitutiva de la causal de destitución que le fue imputada, no fue perfectamente determinada, por lo que este sentenciador considera que no hubo desviación de poder. Así se decide.
Debe indicar a su vez el Tribunal, que el funcionario policial, aún franco de servicio, se encuentra en el deber de tomar las medidas necesarias para salvaguardar las personas y los bienes y evitar a su vez, la perpetración de delitos. En el caso de autos, si bien es cierto es posible una actuación imprudente de los ahora recurrentes, por cuanto la situación ha podido desbordarse en cuanto a la actuación policial, incluso, pudo presentarse un altercado donde la prudencia y experiencia policial podría aconsejar la intervención de personal policial sin poder letal (arma de fuego), debiendo en todo caso informar a quien habría tenido el mando y comando para ordenar la actuación policial que se considerase acertada, no es menos cierto que se envió comunicación solicitando apoyo policial, el cual fue libremente desconocido, siendo que conforme a los autos, una ‘persona solicitó auxilio, atención y apoyo policial en un momento determinado a dos funcionarios que en ese momento pasaban por el lugar’.
Por otra parte, resulta falsa la afirmación contenida en los autos en cuanto a que los funcionarios ‘se encontraban ejecutando un desalojo’ pues tal acción la ejecutaba para el momento un Tribunal de la República en ejercicio legítimo de sus atribuciones y deberes. De allí, si bien pudiera existir la comisión de una falta, no se constata en autos la comisión de una falta que amerite destitución, mucho menos la falta imputada, en donde debe demostrarse igualmente que el hecho ‘afectó’ el buen nombre o los intereses del ente, ni en qué forma lo afectó.
En relación a todo lo antes mencionado, se declara la nulidad del acto administrativo de destitución, dictado por el ciudadano Comisario Jefe, Renny Bladimir Villaverde Fernández, Presidente Encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, contenido en la Resolución N° 176, de fecha 14-08-2009, notificados el 27-08-09 (sic), en consecuencia se ordena la reincorporación de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSE (sic) GUZMAN (sic), a los cargos de Oficiales I y II, que ejercían en el mencionado Instituto; se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva y total reincorporación, con el pago de los incrementos y variaciones que hayan sufrido los cargos en el transcurso del tiempo; se niega la solicitud de beneficios socio-económicos, que debieron haber percibidos (sic) de no haber sido separados ilegalmente del ejercicio de los cargos, por ser dicho pedimento genérico e indeterminado. Así se decide. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el dispositivo de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el presente caso, se observa de la revisión del expediente que desde el día 27 de julio de 2011, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 19 de septiembre de 2011, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrió dicho lapso correspondiente a los días 28 de Julio de 2011, los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2011 y el día 19 de septiembre de 2011.
De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2010, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la mencionada decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2010, por las Abogadas Glenny Márquez y Tibisay Aguiar, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra la dispositiva de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los ciudadanos ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN, contra el referido Instituto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Acc.,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2011-000893
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc,
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