TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001414

En fecha 15 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1387-11 de fecha 7 de diciembre de 2011, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL LIBERTO OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº 12.422.777, debidamente asistido por el Abogado León Beshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de diciembre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2011, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más un (1) día continuo, correspondiente al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Miguel Liberto Oropeza.

En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 3 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Carla Silveira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.041, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

En fecha 9 de febrero de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de abril de 2011, el ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, debidamente asistido por el Abogado León Beshimol, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que “…el Acto Administrativo cuya nulidad solicit[a] esta (sic) contenido en el Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de Enero de 2011 (24-01-2011) (sic) suscrito por Mariyuli O. Ortiz (sic) B. Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa, y debidamente notificado en fecha 26 de Enero (sic) de 2011…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…ingres[ó] a la Administración Pública el 16 de Febrero (sic) de 1995 (…) en la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República (OCP); hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y para la fecha de [su] ilegal retiro ejercía el cargo de Bachiller I…” (Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “…el organismo procedió a dictar un Acto Administrativo, mediante el cual procedió a retirarme de la Administración y el mismo esta (sic) contenido en el Oficio (sic) Nº 000012 suscrito por la ciudadana (…) Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, pero es el caso que el Organismo antes de dictar el Acto Administrativo de Retiro debió dictar previamente un Acto Administrativo de Remoción, cuestión que no hizo; violándome mi derecho a la estabilidad…”.

Alegó, que “…nunca fu[e] notificado de ningún Acto Administrativo de Remoción y al no hacerlo se me violo (sic) el debido proceso que el Organismo estaba en la obligación de cumplir, tal omisión me deja en un estado de total indefensión…” (Corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “…según el Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 (…) suscrito por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz (sic), en Delegación según resoluciones Nº 2700 y 2919, Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, procede a retirarme. Dicha funcionaria no era competente para dictar (sic) Acto Administrativo…” (Negrillas del original).

Indicó, que “…el Ministro debió, como máxima autoridad del Organismo dictar el Acto Administrativo de Retiro y la ciudadana (…) Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas tenía solo la atribución de Notificar la Decisión dictada por la máxima autoridad…”.

Esgrimió, que “…el Acto Administrativo dictado por la ciudadana (…) Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, es absolutamente nulo de conformidad a lo establecido en el Artículo 19 Ordinal 4 de la `Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos´, en virtud que el Acto Administrativo de Retiro fue dictada (sic) por una autoridad manifiestamente incompetente y no se cumplió con el debido procedimiento…”.

Finalmente solicitó “…PRIMERO: Que el Acto Administrativo dictado mediante Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 (24-01-2011) suscrito por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz (sic) de (sic) Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual proceden a retirarme sea declarado NULO por ilegal. SEGUNDO: Que se proceda a mi reincorporación efectiva, al cargo que venía desempeñándome o uno (sic) igual o mayor jerarquía en el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. TERCERO: Que se me cancelen, los salarios dejados de percibir actualizados, hasta la fecha en que se produzca mi efectiva reincorporación. Igualmente los bonos y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha de mi ilegal retiro hasta la fecha de mi reincorporación. CUARTO: Que se me reconozca, el tiempo transcurrido desde mi ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de mi antigüedad para el cómputo de las Prestaciones Sociales y jubilación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 3 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que el querellante alega que el Organismo procedió a dictar un Acto Administrativo, mediante el cual procedió a retirarlo de la Administración tal como se puede observar en la Resolución Nº 2883 dictada en fecha 06 de diciembre de 2010, de la cual fuera notificado en fecha 26 de enero de 2011; siendo el caso que el Organismo antes de dictar dicho Acto Administrativo debió dictar previamente un Acto de remoción, lo cual no hizo, violando así su derecho a la estabilidad y colocándolo en un estado total de indefensión. Igualmente alega que el Organismo procedió a retirarlo sin cumplir con el debido procedimiento, lo cual está obligado a realizar, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, la funcionaria que suscribió el acto de Retiro no era competente, ya que dentro de las facultades que se le delegaron según la Resolución Nº 2919 de fecha 13 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial del 20 de diciembre de 2010, no se encontraba la de suscribir actos administrativos de Retiro. Así mismo alega que, el acto administrativo impugnado es absolutamente nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y no se cumplió con el debido procedimiento. Finalmente solicita la nulidad del Oficio Nº 00012 de fecha 24 de enero de 2011, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se le retiró del cargo de Bachiller I, así como la reincorporación al mismo o a uno de igual o mayor jerarquía, con el pago todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación. Asimismo solicita que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales.
(…omissis…)
Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa en primer lugar que el querellante en su petitorio solicita la nulidad del Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011 suscrito por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz B., en su carácter de Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. A tal efecto se puede observar que al folio 06 del expediente judicial corre inserta copia simple de dicho Oficio (sic), el cual no es el acto principal que rompió el vínculo laboral con el hoy querellante, por tratarse aquél del oficio mediante el cual se notificó al ciudadano José M. Liberto O., que las gestiones realizadas para su reubicación en ese organismo y en otros de la Administración Pública Nacional, habían sido infructuosas, por lo que se procedería a su retiro a partir del 23/01/2011 (sic). Dejando claro quien (sic) aquí decide que el acto administrativo mediante el cual se retiró al hoy querellante, fue la Resolución Nº 2883 dictada en fecha 06 de diciembre de 2010 por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

(…omissis…)

En ese sentido reitera este Tribunal en primer lugar, que fue efectivamente el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, como máxima autoridad, quien dictó el acto administrativo que dio lugar a la culminación de la relación funcionarial entre el referido Ministerio y el ciudadano José M. Liberto O., tal como lo es la Resolución Nº 2883 dictada en fecha 06 de diciembre de 2010, mediante la cual se retiró al mencionado ciudadano, que riela a los folios 16 y 17 del expediente administrativo, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por la parte querellante en relación a este punto, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas observa este Tribunal el contenido de la Resolución Nº 2.700 publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.458 de fecha 02 de julio de 2010, mediante la cual se designó a la ciudadana Mariyuli O. Ortiz B., como Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, delegándole las atribuciones y firmas de diversos actos; pero es en la Resolución Nº 2.919 publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.577 de fecha 20 de diciembre de 2010, de donde se puede desprender que entre las funciones que tiene dicha Directora General, se encuentra: `1.Tramitar y suscribir los oficios de notificación, que se susciten con motivo del retiro, reubicación y disponibilidad de los funcionarios y funcionarias públicos, remoción de los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, la terminación con el personal contratado y obrero…´, es menester señalar que ambas Resoluciones se encuentran indicadas en el Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011 por medio del cual –tal como se lee- se notificó al querellante, que las gestiones realizadas para su reubicación en ese y otros Organismos de la Administración Pública Nacional, habían sido infructuosas, y en virtud de ello era por lo que se procedería a su retiro a partir del 23 de enero de 2011, razón por la cual se declara improcedente la denuncia relativa a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto, y así se decide.

Por lo que atañe a la denuncia del querellante referida la violación del derecho a la estabilidad, fundamentada por éste en el hecho que, tiene derecho a la estabilidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; denuncia igualmente que el Organismo procedió a retirarle sin cumplir con el debido procedimiento al cual –a su decir- está obligado hacer, tal como obedece el artículo 49 Constitucional, por lo que lo dejó en total indefensión. En tal razón este Juzgado constata que el acto de retiro se hizo en estricto acatamiento al Decreto Nº 7283 de fecha 02 de marzo de 2010 el cual fuera publicado en fecha 03 de marzo de 2010 en la Gaceta Oficial Nº 5964 Extraordinario, en concordancia con la parte in fine del artículo 30 y el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Decreto al cual hace referencia de manera expresa la Resolución Nº 2883 dictada en fecha 06 de diciembre de 2010 por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por medio del cual se retiró al hoy querellante, tal como se evidencia a los folios 16 y 17 del expediente administrativo, quedando demostrado de este modo que el retiro se hizo de conformidad con el Plan de Reorganización y Reestructuración Administrativa y Funcional del Ministerio en cuestión. Igualmente se constata que en la Resolución Nº 2883 que resolvió el retiro del querellante, del cargo de carrera de Bachiller I que venía desempeñando en el mencionado Ministerio, se dejó constancia que previo a su retiro se harían las gestiones reubicatorias, en el que gozaría de un (01) mes de disponibilidad a los efectos de la misma. Ahora bien, se puede observar de las actas que conforman el expediente judicial que al actor se le otorgó su mes de disponibilidad en el cual se practicaron las gestiones reubicatorias, y una vez transcurrido el lapso de ley, no se obtuvo cargo vacante donde pudiera reubicarse, y es por lo que fue retirado de su cargo. De manera pues que la Administración querellada, contrario de lo denunciado por el querellante, sí cumplió con el trámite administrativo correspondiente, es decir, con el procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro de éste, de allí que resulta improcedente el vicio denunciado y por consiguiente no hubo violación al derecho a la estabilidad, y así se decide.

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la presente querella, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ MIGUEL LIBERTO OROPEZA, asistido por el abogado León Benshimol Salamanca, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas)” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de enero de 2012, el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, presentó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Indicó, que “…la Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud que no se llegó analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”.

Manifestó, que “…el Juez de Instancia, debe saber que los Actos Administrativos de Remoción y Retiro, corresponden según la Ley del Estatuto de la Función Público en su artículo ordinal `1´, a la Máxima Autoridad, todo lo concerniente a la gestión de la función pública, en el presente caso al Ministro, si observamos detalladamente; es el de fecha 6 de diciembre de 2010; tal como lo señaló el Tribunal `A quo´ en su sentencia, ya que tanto la administración (sic) como el sentenciador reconoce el derecho de mi representado a la estabilidad por ser un funcionario de carrera, entonces cabe la pregunta ¿Dónde está el otro acto administrativo que procede al acto administrativo de RETIRO?. Ya que como lo dije anteriormente de acuerdo al Artículo 5 Ordinal 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es a la Máxima Autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública, es decir tenía que dictar previamente el Acto Administrativo de Remoción, cuestión que `no´ hizo, y que el Tribunal de Primera Instancia debió considerar, pues lo que estaba en juego era el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó, que “…la facultad otorgada a la ciudadana Mariyuli O. Ortiz B. Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, era únicamente la atribución de `…tramitar y suscribir los oficios de notificación que resulte con motivo de retiro, reubicación y disponibilidad…´, tal como lo establece la Resolución Nº 2919 de fecha 13 de Diciembre de 2010 (…) y no para dictar un Acto Administrativo de Retiro, ya que es SOLO competencia de la Máxima Autoridad (…). Es decir el Ministro debió dictar el Acto Administrativo de Remoción, posteriormente dictar otro Acto de Retiro. La Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanza, tenía solo la atribución de Notificar de la decisión dictada por la Máxima Autoridad…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Esgrimió, que “…el Acto Administrativo dictado por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz B. Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, es absolutamente nulo por haber sido dictado por una autoridad incompetente, ya que no tenía la facultad ni la atribución ni de remover ni retirar a ningún funcionario. En el presente proceso el Tribunal `A quo´, viola de manera flagrante, el derecho a la defensa, el debido proceso y hace un total silencio de las pruebas consignadas…”.

Expresó, que “…es `inconcebible´ como el Tribunal `a quo´, expone en su sentencia, que el `RETIRO´ de mi representado… (sic) `se hizo de conformidad con el Plan de Reorganización y Reestructuración Administrativa y Funcional del Ministerio en cuestión…´, si por lo menos se hubiera leído el expediente administrativo se hubiese dado cuenta que en ninguna parte del expediente administrativo fue consignado el Plan de Reorganización y Reestructuración Administrativa y Funcional del Ministerio, menos aún el informe, requerido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual se evidencia que el Tribunal no actuó conforme a derecho…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Finalmente solicitó, sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 6 de febrero de 2012, la Abogada Carla Silveira, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Indicó, que “…claramente quedó establecido en el fallo indebidamente recurrido por estar plenamente ajustado a derecho, el acto causal de retiro del querellante los conctituyó (sic) el dictado por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a través de la Resolución Nº 2883 de fecha 6/12/2010 (sic). En efecto, tal como puede advertirse (…) el verdadero acto destitutorio (sic) lo constituye la Resolución apuntada en tanto que es dicho acto el removente (sic) del cargo del querellante, siendo efectivos sus efectos de remoción como lo indica el precitado artículo `a partir de la fecha de su notificación´. Es por ello que el acto contra el cual puede y debe recurrirse no es el acto meramente notificatorio (sic) y de estricta naturaleza de trámite identificado como Nº 000012 de fecha 24/01/2011 (sic) suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa (…) sino la Resolución apuntada Nº 2883 dictada por el propio Ministro del Ramo…”.

Manifestó, que “…lo que hace el querellante y ahora recurrente es confundir la naturaleza estrictamente de trámite de los actos subsiguientes al acto causal de retiro dictados por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Despacho (…) con el verdadero acto de retiro que es la Resolución 2883 dictada por el Ministro…”.

Arguyó, que “…el efecto `automático´ del retiro frente a la imposibilidad de su reubicación es una consecuencia del trámite generado por el acto causal del Ministro en tanto que es el (sic) que ha causado el estado de supuesto agravio en los derechos subjetivos del querellante y bajo ningún respecto (sic) la notificación que de este efecto hace posteriormente la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa mediante el acto 000012 de fecha 24/01/2011 (sic) en estricto respeto y salvaguarda del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso del querellante. Es por ello que resulta absolutamente claro que el acto de retiro, constituido por la tantas veces citada Resolución (…) proferida por el funcionario que reviste el ejercicio de plenas competencias para tal propósito como lo es el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas como fundamento en los instrumentos legales en ella expresados, lo cual así fue observados y declarado por la sentencia indebidamente recurrida. Con fundamento en lo antes expresado, solicito muy respetuosamente a esa Corte deseche por improcedente en derecho el alegato de incompetencia del funcionario que ha dictado el acto de retiro del querellante en el presente caso…”.

Esgrimió, que “…ha quedado constatado y así lo ha expresado [su] representada e igualmente se encuentra reconocido en el contenido de los actos que motivan el retiro del querellado, que la decisión obedece a la racionalidad de un plan de reestructuración y reorganización administrativa y funcional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas del cual se encargó para su ejecución al ciudadano Ministro, la designación y constitución de la correspondiente Comisión para la Reestructuración y Reorganización del Ministerio a los fines de preparar el plan correspondiente, la existencia de la respectiva aprobación del Consejo de Ministro número 708 de fecha 31/08/2010 (sic) del Plan de Reestructuración y Reorganización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, el que dentro de los cargos afectados se encuentra el del querellante con el cumplimiento de su respectiva notificación motivada y el conocimiento del período legal de disponibilidad de un mes después del cual resultante (sic) de la imposibilidad de su reubicación se procedió a su retiro automático tal y como lo establece la Resolución Nº 2883 (…) resultando de todo ello insostenible la alegación pretendida por el recurrente de ausencia de procedimiento e indefensión con miras a pretender la declaratoria de nulidad absoluta del acto. Más aún, resulta pertinente indicar que de lo anterior se colige el cumplimiento de los extremos exigidos tanto por el ordinal 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como por el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que muy respetuosamente solicito sea desechada por improcedente…” (Corchetes de esta Corte).

-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como fue la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:

En fecha 7 de abril de 2011, el ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, debidamente asistido por el Abogado León Beshimol, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se le notificó de su retiro del cargo de Bachiller I que desempeñaba en el referido ente, por haber sido dictado -a su decir- por una autoridad incompetente.

Al respecto, el Juez de Instancia declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, señalando que de las actas del expediente se evidencia “…que fue efectivamente el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, como máxima autoridad, quien dictó el acto administrativo que dio lugar a la culminación de la relación funcionarial entre el referido Ministerio y el ciudadano José M. Liberto O., tal como lo es la Resolución Nº 2883 dictada en fecha 06 de diciembre de 2010, mediante la cual se retiró al mencionado ciudadano…”, que en relación a la incompetencia de la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, se observa que “…entre las funciones que tiene dicha Directora General, se encuentra: `1.Tramitar y suscribir los oficios de notificación, que se susciten con motivo del retiro, reubicación y disponibilidad de los funcionarios y funcionarias públicos, remoción de los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, la terminación con el personal contratado y obrero…´, (…) que ambas Resoluciones se encuentran indicadas en el Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011 por medio del cual –tal como se lee- se notificó al querellante, que las gestiones realizadas para su reubicación en ese y otros Organismos de la Administración Pública Nacional, habían sido infructuosas, y en virtud de ello era por lo que se procedería a su retiro a partir del 23 de enero de 2011, razón por la cual se declar[ó] improcedente la denuncia relativa a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto…”, manifestando finalmente que “…el acto de retiro [del recurrente] se hizo en estricto acatamiento al Decreto Nº 7283 de fecha 02 de marzo de 2010 el cual fuera publicado en fecha 03 de marzo de 2010 en la Gaceta Oficial Nº 5964 Extraordinario, en concordancia con la parte in fine del artículo 30 y el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Visto el fallo dictado, la Representación Judicial del ciudadano José Miguel Oropeza, interpuso recurso de apelación alegando que “…la Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud que no se llegó analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”, que “…el Juez de Instancia, debe saber que los Actos Administrativos de Remoción y Retiro, corresponden según la Ley del Estatuto de la Función Público (sic) (…) a la Máxima Autoridad, (…) en el presente caso al Ministro (…), que tanto la administración como el sentenciador reconoce el derecho de mi representado a la estabilidad por ser un funcionario de carrera, entonces cabe la pregunta ¿Dónde está el otro acto administrativo que procede al acto administrativo de RETIRO?. (…) la Máxima Autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública (…) tenía que dictar previamente el Acto Administrativo de Remoción, cuestión que `no´ hizo, y que el Tribunal de Primera Instancia debió considerar [que] el Acto Administrativo dictado por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz B. Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, es absolutamente nulo por haber sido dictado por una autoridad incompetente, ya que no tenía la facultad ni la atribución ni de remover ni retirar a ningún funcionario…”, que “…en ninguna parte del expediente administrativo fue consignado el Plan de Reorganización y Reestructuración Administrativa y Funcional del Ministerio, menos aún el informe, requerido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual se evidencia que el Tribunal no actuó conforme a derecho…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la parte apelante, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estuvo ajustado a derecho y al respecto, observa:

El principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.

Así, debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles.

En tal sentido, dicho principio se encuentra vinculado con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al indicar que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa. La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, las cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del antes mencionado principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que el objeto de la litis se circunscribió a la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se le notificó al ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, de su retiro del cargo de Bachiller I que desempeñaba en el referido Ministerio, por haber sido dictado –a su decir- por una autoridad incompetente.

En tal sentido, esta Corte evidencia de las actas que corren insertas en el expediente administrativo de la presente causa, que en fecha 6 de diciembre de 2010, se dictó la Resolución Nº 2883 suscrita por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Jorge A. Giordani C; (…) en su carácter de Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, designado mediante Decreto Nº 7.188 de fecha 19 de enero de dos mil diez (…) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y de conformidad con lo establecido en los artículos 5 numeral 2, 30 parte in fine, 78 numeral 5 y último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Visto que en fecha 3 de marzo de 2010, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.964 Extraordinario, el Decreto Nº 7.283 de fecha 2 de marzo de 2010, que ordena la reestructuración y reorganización administrativa y funcionarial del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y se encarga de su ejecución al ciudadano Ministro (…).

Visto que en fecha 05 de marzo de 2010, mediante Resolución Interna se designó la Comisión para la reestructuración y reorganización del citado Ministerio, a los fines de preparar el Plan Correspondiente en un lapso que no excediera de 180 días.

Visto que en fecha 31 de agosto de 2010, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en Consejo de Ministro Nº 708 aprobó el Plan de Reestructuración y Reorganización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

Visto que dentro del Plan de Reestructuración y reorganización, la Comisión recomendó con fundamento a la estructura orgánica, el recurso humano con el cual puede funcionar el citado órgano ministerial, e igualmente la necesidad de prescindir y retirar algunos funcionarios de carrera, de conformidad con el Decreto Nº 7.283 y en los artículos 30 parte in fine, 78 numeral 5 y último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la garantía de todos los derechos y beneficios que legalmente le correspondan, entre los cuales se encuentra el período de disponibilidad de un (1) mes.

Visto que el cargo de carrera que ocupa el ciudadano (a) LIBERTO O., JOSE (sic) M. se encuentra dentro de los cargos que han sido objetos del Plan de Reestructuración y Reorganización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, aprobado en Consejo de Ministros por el ciudadano Presidente de la República.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Retirar al ciudadano (a) LIBERTO O. JOSE (sic) M. (…) del cargo de carrera BACHILLER I, que viene desempeñado en el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con fundamento en la causal de reducción de personal, prevista en los artículos 30 parte in fine y 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto Nº 7.283 de fecha 2 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.964 Extraordinario, de fecha 3 de marzo de 2010, toda vez que el cargo ocupado por el identificado ciudadano forma parte del Plan de Reestructuración y Reorganización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas aprobado por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en Consejo de Ministro Nº 708, la misma será efectiva a partir de la fecha de su notificación.

ARTÍCULO 2. El Ministerio antes de proceder a su retiro hace uso de la reubicación, y en tal sentido le participa que goza de un (1) mes de disponibilidad a los efectos de la misma, contados a partir del día siguiente a la fecha de su notificación; en el entendido que este período se considerará como prestación efectiva de servicio, para todos los efectos. Si transcurrido dicho lapso, se hace imposible su reubicación, quedará automáticamente retirado del cargo de carrera, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas y mayúsculas del original)

Visto lo anterior, esta Corte encuentra necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de los Órganos que componen la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que los actos de remoción y retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto único.

En efecto, se ha sostenido que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que asiste a los funcionarios públicos, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley y que no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción o fue afectado por una medida de reducción de personal.

Por su parte, el retiro implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos de renuncia, jubilación o por estar incurso en una causal de destitución; o cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en la normativa correspondiente.

Ello así, los actos de remoción y retiro, son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su procedencia.

En tal sentido, debe considerar esta Alzada que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2883 de fecha 6 de diciembre de 2010, suscrito por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, antes citado, sólo privó al actor del cargo que venía desempeñando en dicho Organismo, otorgándole en consecuencia el lapso de disponibilidad, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose en consecuencia dicho acto, como uno de remoción, puesto que en el mismo se dejó establecido que a los fines del retiro del ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, era requisito sine qua non, la infructuosidad de las gestiones reubicatorias correspondientes.

Así, evidencia esta Corte que en el presente caso la Administración una vez que constara en actas la infructuosidad de las gestiones reubicatorias prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debió dictar el respectivo acto de retiro, no constando en el presente caso que éste se haya emitido, violentándose con tal proceder el procedimiento establecido con relación a la remoción y retiro de los funcionarios de carrera.

En efecto, al no existir un acto administrativo mediante el cual se haya retirado al actor, mal podía la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, suscribir el oficio Nº 000012 de fecha 24 de enero de 2011, mediante el cual le notificó al ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, de su retiro del cargo de Bachiller I, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias respectivas, razón por la cual debe tenerse el referido acto como nulo, por no existir acto previo dictado por el Ministro respectivo.

Con fundamento en lo antes expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que el Juez de Instancia no decidió de conformidad al principio de globalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se limitó a señalar que el procedimiento de remoción y retiro del ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, fue ajustado a derecho, cuando de las actas del expediente no consta suficiente cúmulo probatorio del cual se derive que el mismo fue realizado conforme a la normativa legal vigente, razón por la cual esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del mencionado ciudadano y en consecuencia ANULA el fallo dictado en fecha fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Anulada la sentencia apelada, pasa esta Corte a conocer el fondo de la presente controversia, conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil:

Así, considera necesario recalcar esta Corte como ya se dejó establecido anteriormente, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2883 de fecha 6 de diciembre de 2010, suscrito por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, sólo privó al actor del cargo que venía desempeñando en dicho Organismo, otorgándole en consecuencia, el lapso de disponibilidad, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose dicho acto, como uno de remoción y surtiendo plenos efectos legales al no ser impugnado por la parte recurrente en el recurso interpuesto, puesto que su petición se circunscribió a “…Que el Acto Administrativo dictado mediante Oficio (sic) Nº 000012 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 (24-01-2011) suscrito por la ciudadana Mariyuli O. Ortiz (sic) de (sic) Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual proceden a retirarme sea declarado NULO por ilegal…”.

Ahora bien, al no haberse dictado el acto administrativo de retiro por el Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas como máxima autoridad del Organismo y estando plenamente válido la remoción del recurrente, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo lo apegado a la normativa legal, la reincorporación del actor por el lapso de un (1) mes, a los fines que la Administración proceda a realizar las gestiones reubicatorias del ciudadano José Miguel Liberto Oropeza, en un cargo de igual o superior jerarquía al de Bachiller I desempeñado en dicho Ministerio, por lo que, de no lograr su reubicación, éste será retirado del Organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyo requisitos reúna. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ MIGUEL LIBERTO OROPEZA, contra la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. ANULA la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

AP42-R-2011-001414
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Acc.,