JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000025
En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta en el recurso contencioso administrativo de nulidad, por la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE URDANETA, titular de la cédula de identidad Nro. 4.627.881, debidamente asistida por el Abogado Roberto D'Hoy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 51.409, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, notificado en fecha 22 de julio de 2010, conforme al oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-09861 de fecha 2 de julio de 2008, y el cual decide el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2010, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de octubre de 2010, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., a este Órgano Jurisdiccional, se reconstituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de septiembre de 2010, la ciudadana María Sol Casique Urdaneta, debidamente asistida por el Abogado Roberto D'Hoy, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, notificado en fecha 22 de julio de 2010, conforme al oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-09861 de fecha 2 de julio de 2008, y el cual decide el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que “…La Resolución N° 336.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso Supuesto de Derecho y violación al principio de tipicidad penal administrativa, al sancionar por hechos no tipificados en la norma aplicada, (…) la Resolución impugnada, tiene como objeto la imposición de una multa a quien suscribe, por actos que (…) no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación durante mi gestión, por lo que no fueron realizados por mí, sin embargo se me sanciona por hechos no descritos en la norma como trangresores (sic)...” (Negrillas del original).
Alegó, que la recurrida la ha sancionado por “…una conducta que no he desplegado y que la SUDEBAN así lo reconoce y admite, procediendo entonces a aplicar la sanción contenida en el 428 del Decreto Con Rango, Valor Y Fuerza De Ley De Reforma Parcial De La Ley General De Bancos Y Otras Instituciones Financieras (…), hoy artículo 375 de la ley (sic) general (sic) de bancos (sic), fundamentándola en hechos no previstos en dicha norma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) .
Agregó, que “…el acto recurrido no identifica, describe o señala ningún acto que hubiese realizado yo y que pudiera entenderse como realización de supuesto de hecho contenido en la norma aplicada. Tal proceder de la SUDEBAN es al mismo tiempo violatorio del artículo 351 de la Ley General de Bancos…” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “…la SUDEBAN habiendo comprobado que ninguna de las operaciones consideradas por ella como violatorias de las medidas administrativas habían sido consideradas por la Junta Directiva del banco, y mucho menos aprobadas por dicho órgano, decidió entonces crear o inventarse nuevos tipos sancionatorios, el primero de ellos lo identificó con una pretendida diligencia con la que los directores debían actuar (sin probar que hubiese negligencia), y otro tipo sancionatorio identificado con el conocimiento implícito que debían tener los directores sobre todas las operaciones del banco...” (Negrillas y subrayado del original).
Denunció, que la recurrida “…había incurrido en un falso supuesto de derecho al aplicarme una sanción administrativa por los hechos por ella verificados, sin que pudiese atribuírseme la realización de los mismos y sin que acto alguno de mi gestión se correspondiesen con el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 428 del Decreto Ley, como a la violación del principio de tipicidad penal administrativa”.
Insistió en que, “…si el supuesto de hecho de la norma en cuestión exige, para se aplique la sanción por ella prevista, que las personas indicadas ‘…no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos…’, seria necesario, en definitiva, que los miembros de la Junta Directiva ejecutaran las acciones otorgar nuevos créditos y realizar nuevas inversiones, de los no permitidos; lo cual ocurrió” (Negrillas del original).
Manifestó, que “El falso supuesto de derecho denunciado, también da lugar a una violación al principio de tipicidad penal, que rige sobre el Derecho Administrativo Sancionatorio, porque como quedó explicado arriba, la sanción prevista por el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (…) está destinada a castigar (…) el no acatamiento o incumplimiento de las medidas administrativas impuestas por la SUDEBAN y, en ese sentido, al no haber sido sometidas a la consideración de los Directores del Banco esas operaciones cuestionadas, en modo alguno podía haberse configurado la conducta en que consiste la infracción prevista en dicho precepto legal” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que “…SUDEBAN desestima de forma escueta los vicios señalados esgrimiendo que el presupuesto de la norma sancionatoria se cumple independientemente de mi participación activa, o ‘pasiva’ en los hechos que dieron origen a la sanción. (…) Esto es, que los hechos determinados como incumplimientos de las medidas administrativas impuestas a bolívar (sic) Banco, C.A. hayan sido autorizados en Junta Directiva, y en ese caso (supuesto negado), yo haya aprobado con mi voto favorable tales adquisiciones o situaciones, en mi condición de Director de bolívar (sic) Banco, C.A. que ostentaba para la época, lo cual no ocurrió, porque es perfectamente demostrable que las decisiones sobre la compra de 5 certificados de participación nominativos los cuales totalizaron la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares fuertes (Bs. 400.000.000,00); la adquisición de títulos de participaciones emitidos por la sociedad mercantil Activos Corporativos, A.G., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares fuertes (Bs.F. 180.000.000,00); y la liquidación de sobregiros no documentados por la cantidad de diez millones novecientos veintiséis mil novecientos bolívares fuertes (Bs. F, 10.926.900,00), no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Consideró, que “…para que se me imputara el incumplimiento de las órdenes dictadas por SUDEBAN (abstención), era necesario una situación claramente contradictoria, es decir, que yo en mi carácter de director ‘efectuara o realizara’ las acciones contrapuestas a las establecidas en las medidas administrativas” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “La Resolución N° 336.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho al responsabilizar erróneamente a la Junta directiva desaplicando la individualización de responsabilidades ordenada por el artículo 428 del Decreto Ley actual 375 de la Ley General de Bancos, (…) la SUDEBAN basa y fundamenta la aplicación de las sanciones (multas) a cada Director por el simple hecho de serlo y de conformar la Junta Directiva de la Institución. A esta decisión sancionatoria llega luego de hacer un análisis superficial de la denominada Teoría del Órgano (Mayúsculas y negrillas del original).
Describió, que “…La teoría del órgano, (…) NO pretende determinar la responsabilidad de las personas que administran una persona jurídica, sino LO CONTRARIO, es decir la responsabilidad de las personas jurídicas por la actividad de sus órganos (personas naturales). (…) La responsabilidad individual de las personas naturales es siempre derivada en tanto y en cuanto es realizada fuera de sus funciones (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original)”.
Señaló, que “…la SUDEBAN señala que en el caso del bolívar (sic) BANCO, la Junta Directiva ES EL ORGANO, estamos de acuerdo en que ES UN ORGANO (sic), NO EL ORGANO (sic) RESPONSABLE. A esta confusión llega porque identifica a las personas con poder decisorio con el órgano, cuando ya se ha aceptado ampliamente que el órgano no es sólo quien detenta poder de decisión sino incluso cualquiera que preste servicios en dicha institución” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Consideró, que “…La confusión manifiesta en los párrafos anteriores hace pensar a la SUDEBAN que cualquier acto que ocurra en cualquier institución tiene (…) como responsable a la Junta Directiva de dicho ente, por el simple hecho de tener poder decisorio” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…la fundamentación legal sobre los (sic) cuales pretende la SUDEBAN sancionar a la Recurrente en Nulidad, no sólo son interpretaciones arbitrarias de teorías jurídicas, sino incluso representan exactamente lo contrario a dichas teorías” (Mayúsculas del original).
Insistió en que, “…lo cierto es que a tenor del Teoría del Órgano, la responsabilidad de la Junta Directiva sólo se te atribuye cuando actúa en contravención al mandato recibido,(…) es necesario señalar que la Superintendencia ha imputado a los miembros de la Junta Directiva de bolívar (sic) BANCO las acciones realizadas por un grupo de personas completamente distinto a ellos. De esta manera ha generado un traslado de responsabilidad de un órgano a otro, exculpando al actor de los hechos e inculpando a la Junta Directiva” (Mayúsculas del original).
Denunció, que “…la SUDEBAN basa su argumento en la aplicación de su versión de la Teoría del Organo (sic) y desconoce además el principal fundamento legal que le impide tal proceder, a saber los artículos 374 y 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “…el argumento fundamental de la SUDEBAN de aplicar la Teoría del Organo (sic) para responsabilizar a la Junta Directiva de la institución como un todo (lo cual es absolutamente inviable) para luego aplicar una sanción que está descrita para acciones personales de ciertos agentes es, sin duda alguna, la materialización de un falso supuesto de derecho que genera la nulidad absoluta de los actos recurridos. (…) En el caso concreto la SUDEBAN no realizó esa labor de individualización del infractor, sino que lo generalizó en el concepto de Junta Directiva (por aplicación errónea e inversa de la Teoría del Organo (sic)) en contravención a lo ordenado por el artículo que es sancionar a quien incumpla y no a todos los nombrados en él. (…) En atención a lo precedentemente expuesto, solicito sea declarado el falso supuesto de derecho” (Mayúsculas y subrayado del original).
Por su parte, con respecto a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, solicitó “…se sirva acordarla de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la señalada Resolución N° 336.10 de fecha 02 de julio de 2010, cuya nulidad demando en este acto, y por consiguiente, esta Corte suspenda la orden de emisión de las planillas de liquidación contentiva de la multa impuesta en la Resolución N° 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010, y ratificada en la tantas veces citada Resolución N° 336.10 de fecha 02 de julio de 2010” (Mayúsculas del original).
Expuso, que “…el pago anticipado de la multa fijada, me causaría un daño de difícil reparación, puesto que comporta una suma considerable que afecta mi capacidad económica, cuando pesan sobre mis cuentas bancarias medidas preventivas de inmovilización tal y como consta en la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19966 del 17 de diciembre de 2009 dirigida por esa Superintendencia a las instituciones financieras comunicando dicha medida; a la vez que me encuentro desempleada y aún no me han sido pagadas mis prestaciones sociales generadas por la prestación de servicios durante más de 10 años a bolívar (sic) BANCO, CA., (hoy Bicentenario Banco Universal, C A), como consecuencia de la fusión por incorporación de mi patrono original con otras instituciones financieras, además, de que resultaría sumamente engorroso obtener la devolución de lo pagado” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó se“…anule el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 336.10, de fecha 02 de julio de 2010 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y que me fuera notificado en fecha 22 de julio de 2010, conforme al Oficio SBIF-DSB-CJ-PA-09861 de fecha 02 de julio de 2010” (Negrillas del original).
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido, observa lo siguiente:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, debidamente asistida por el Abogado Roberto D'Hoy, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010, aplicable para la oportunidad de la interposición del recurso el cual señala lo siguiente:
“Artículo 399: Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión”.
Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa que:
La ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,“…y por consiguiente, suspenda la orden de emisión de las planillas de liquidación contentiva de la multa impuesta en la Resolución Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010, y ratificada en la tantas veces citada Resolución Nº 336.10…”, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ello así, al momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el solicitante de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “…el pago anticipado de la multa fijada, me causaría un daño de difícil reparación, puesto que comporta una suma considerable que afecta mi capacidad económica, cuando pesan sobre mis cuentas bancarias medidas preventivas de inmovilización tal y como consta en la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19966 del 17 de diciembre de 2009 dirigida por esa Superintendencia a las instituciones financieras comunicando dicha medida; a la vez que me encuentro desempleada y aún no me han sido pagadas mis prestaciones sociales generadas por la prestación de servicios durante más de 10 años a bolívar (sic) BANCO, CA., (hoy Bicentenario Banco Universal, C A), como consecuencia de la fusión por incorporación de mi patrono original con otras instituciones financieras, además, de que resultaría sumamente engorroso obtener la devolución de lo pagado” (Mayúsculas del original).
Se tiene entonces que, la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, contra la Resolución Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010 y, en consecuencia, ratificó la multa impuesta a la recurrente, por la cantidad de Cuarenta y Un Mil Cien Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 41.100,66) “…equivalente al diez (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo…”, afirmando que la no suspensión de la misma comporta una suma considerable que afecta su capacidad económica.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de la referida Resolución impugnada.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos de la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, implicaría una onerosa obligación y menos aún cómo el pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En tal sentido, es criterio jurisprudencial que, para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte actora y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC)) y sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE URDANETA, debidamente asistida por el Abogado Roberto D'Hoy, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, notificado en fecha 22 de julio de 2010, conforme al oficio Nº SBIF-DSB-CJ-PA-09861 de fecha 2 de julio de 2008, y el cual decide el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010.
2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
3.- ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-N-2010-000457 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AW41-X-2010-000025
MM/5/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acci.,
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