JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001377
El 18 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 08/0869 de fecha 13 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados David Alberto Moya y Zulay Zuloaga Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 111.972 y 58.666, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, titular de la titular de la cédula de identidad Nº V-6.167.498, contra los actos administrativos contenidos en los oficios números OP-010805/Nro.01155 y OP/010805/N°01309 de fechas 16 de noviembre de 2006 y 28 de diciembre de 2006, respectivamente, emanados de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de agosto de 2008 que oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fechas 11 de junio de 2008, por el ciudadano Leonel Tapia Espejo, asistido por el abogado Gabriel Espinoza García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.645; y 22 de julio de 2008 por la abogada María Emilia Magallanes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.545, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la decisión proferida por el referido Juzgado en fecha 20 de mayo de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 2 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentarían las apelaciones interpuestas y se designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González.
En fecha 23 de octubre de 2008, asistido de abogado el querellante revocó el poder otorgado a los abogados David Alberto Moya y Zulay Zuloaga Colmenares, antes identificados y otorgó poder apud acta al abogado Gabriel Espinoza García, antes identificado.
En fecha 27 de octubre de 2008, el apoderado judicial del querellante consignó el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 28 de octubre de 2008, la apoderada judicial del Instituto querellado consignó el escrito de fundamentación a su apelación.
En fecha 04 de noviembre de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación de la parte recurrente.
En fecha 05 de noviembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 12 de noviembre de 2008, terminó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 15 de diciembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes el día 26 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de noviembre de 2008, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellante; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, la cual le fue otorgado el tiempo establecido para la exposición oral de sus alegatos.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 1° de diciembre de 2009, se pasó el expediente al juez ponente.
En fecha 9 de diciembre de 2009, mediante decisión N° 2009-02163 esta Corte ordenó notificar las partes para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en el expediente el recibo de la última de las notificaciones, el Instituto querellado consignara ante esta Corte el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos o el Organigrama de Cargos de ese Organismo o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática del referido Instituto.
En fecha 5 de agosto de 2010, se ordenó notificar a las partes así como a la Procuradora General de la República del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 9 de diciembre de 2009. En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2010-003426 y CSCA-2010-003427, dirigidos a la Procuradora General de la República y al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), así como boleta de notificación dirigida al ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo.
En fecha 14 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), mediante oficio recibido el 6 de octubre de 2010.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dejó constancia de la imposibilidad para practicar la notificación del querellante. En esa misma fecha, se dejó constancia de que se notificó a la Procuradora General de la República mediante oficio recibido el 19 de octubre de 2010.
En fecha 1° de noviembre de 2010, el abogado Manuel Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.340, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor consignó copia simple del poder que acreditaba su representación, así como anexos en copias certificadas a fin de dar cumplimiento a lo solicitado por esta Corte en el auto para mejor proveer de fecha 9 de diciembre de 2010.
En fecha 2 de noviembre de 2010, en virtud de la imposibilidad para practicar la notificación de la parte querellante, se ordenó fijar la correspondiente boleta de notificación en la cartelera de este Órgano de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta respectiva.
En fecha 3 de febrero de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo.
En fecha 23 de febrero de 2011, vencido el lapso de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta de notificación dirigida a la parte querellante, la misma fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 19 de septiembre de 2011, notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 9 de diciembre de 2009 y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a fin de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2007, los apoderados judiciales del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo, antes identificados, consignaron por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Capital de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestaron los apoderados del querellante que su representado “(…) es Funcionario de Carrera, desde el 01 de Julio de 2.004, fecha en la cual ingres[ó] a la Administración Pública desempeñándose en el cargo de ADJUNTO A LA DIRECCION (sic) DE GESTION PROGRAMATICA (sic), en el Instituto Nacional del Menor organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Participación popular y desarrollo Social (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicaron que “(…) en fecha 20 de Noviembre de 2.006 [su] representado recibió comunicación suscrita por la ciudadana (…) Directora de Personal Encargada, por delegación de la Presidencia de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se le notifica que el cargo que venia (sic) desempeñando de ADJUNTO A LA DIRECCION (sic) DE CONTROL DE GESTION (sic) PROGRAMATICA (sic) del Instituto Nacional Del Menor que a partir de la entrada en vigencia de la ley de Supresión del Instituto Instituto (sic) Nacional del Menor, se enmarca dentro del HECHO DEL PRINCIPE (sic) que, no es mas (sic) que la majestuosidad que tiene el Estado, mediante su investidura para llevar a cabo La supresión y liquidación del Instituto Nacional del Menor y se eliminaría por reducción de personal, según resolución dictada en fecha 25 de Enero de 2.006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.365. Indicando en el mismo que se [procedería] a realizar las gestiones reubicatorias (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].
Agregaron que “(…) en fecha 28 de Diciembre de 2.006, la (…) Directora de Personal encargada, le [notificó] que [habían] sido infructuosas las gestiones de reubicación y que se [procedía] a su retiro definitivo, a partir de la fecha antes mencionada (…)”. [Corchetes de la Corte].
Que “(…) aun cuando en el texto de la comunicación señala que fueron realizadas las gestiones de reubicación, en realidad no existe prueba alguna de que tal formalidad se verificó para que el Acto Administrativo produjera su efectos legales, requisito de validez para que proceda el retiro de un funcionario de carrera amparado por la ley (sic) del estatuto (sic) de la Función Publica (sic) (…)”.
En este sentido, señalaron que “(…) en virtud del incumplimiento de los requisitos de validez exigidos para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, como es la obligación de hacer durante el mes de disponibilidad las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera. Todo lo cual conlleva a la nulidad de los actos administrativos de la remoción y el retiro por no haberse cumplido con el requisito establecido en el artículo 78 y siguientes de la ley del estatuto de la Función Publica (sic). Por lo que, todo lo actuado es nulo (…)”.
Por las razones expuestas, consideran “(…) improcedente el retiro de que fue objeto [su] representado, por no haberse cumplido con los extremos legales pertinentes, y previos esfuerzos desmesurados en aras de materializar el derecho social que por Imperio de la Ley corresponden a [su] mandante y resultando infructuoso todo acto de arreglo amistoso (…)”. [Corchetes de la Corte].
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitaron que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor “(…) convenga o sea condenada a la nulidad de los actos administrativos de remoción de fecha 16 de Octubre de 2.006, y de retiro de fecha 28 de diciembre de 2.006, y en consecuencia, se ordene el restablecimiento de orden jurídico alterado REINCORPORANDO a [su] representada (sic) a su cargo en las mismas condiciones que tenía para el momento de verificarse el ilícito laboral y el Consecuente PAGO DE LOS SUELDOS, EMOLUMENTOS Y OTROS BENEFICIOS dejados de percibir. Así como también los aumentos que se [produjeran] en el futuro y cualquier otro beneficio económico del que [fuera] privado [su] mandante legales o por la vía de la contratación colectiva (…)”. (Desatacados del original) [Corchetes de la Corte].
II
DEL FALLO IMPUGNADO
El 20 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los apoderados judiciales del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo, antes identificados, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“(…) se advierte que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido reiteradas al señalar que el lapso de caducidad para el ejercicio de los recursos transcurre fatalmente, esto es, no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, ocasionando el vencimiento del recurso o acción, la extinción total del derecho que se pretende valer.
De esta forma, el lapso de caducidad para la interposición de los recursos se inicia, una vez que el justiciable haya tenido conocimiento del acto administrativo que haya causado estado, o de la actuación que haya perjudicado su esfera jurídica, es decir, solo surtirá efectos una vez que el administrado haya sido notificado.
En tal sentido, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 ha previsto un lapso de tres (3) meses para la interposición de los recursos contenciosos a que hubiere lugar con motivo de la aplicación de dicha Ley.
Así, este Tribunal observó del contenido de las actas cursantes en autos que la Providencia Administrativa N° 160 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), a través de la cual se ordenó la remoción del querellante del cargo que venía desempeñando como Adjunto a la Dirección de Gestión Programática de ese Instituto, le fue notificada el 20 de noviembre de 2007 (sic) mediante Oficio OP-010805/ Nro. 01155 de fecha 16 de noviembre de 2006, hecho éste que se desprende de la firma autógrafa estampada por el actor en la parte final de la notificación (ver folio 9 del expediente judicial).
De esta forma, queda de manifiesto que entre la fecha de notificación del acto impugnado -20 de noviembre de 2006- y la fecha de la interposición de la presente querella -28 de marzo de 2007- trascurrieron más de tres (3) meses, excediéndose así el lapso previsto en la Ley para atacar el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se declara la caducidad del recurso interpuesto contra el acto administrativo de remoción, por lo que únicamente se analizaran (sic) los vicios imputados al acto de retiro, y así se decide.
El querellante en su escrito libelar adujo que el acto de retiro no cumplió con el requisito de las gestiones previas para la reubicacián, y que por tal razón dicho acto no producía efectos legales, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, conforme a lo previsto por la parte final del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), a los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe concedérseles un período de disponibilidad de un (1) mes durante el cual se harán todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a fin de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar al funcionario la estabilidad persistente en función de su anterior condición de funcionario de carrera (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sentencia del 16 de junio de 1986, caso: Ismael Parada vs. Instituto Nacional de Puertos y sentencia del 16 de abril de 1991, caso: Rosa Fajardo vs. Ministerio de Fomento).
En este sentido, se procede a verificar en el expediente administrativo, todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento de reubicación, a fin de determinar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido se observa:
Corre inserto al folio N° 14 del expediente administrativo, Memorando signado con el número OP-802-Mem. N° 309 de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante el cual la Jefe de la División de Reclutamiento y Selección del INAM se dirige al (sic) la Oficina de Personal de ese Instituto, a fin de solicitarle que '(...) realice los trámites necesarios para reubicar al ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, titular de la cédula de Identidad N° 6.167.498, quién desempeñaba el cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática, de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 84 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa (...)'.
Posteriormente en fecha 06 de diciembre 2006, el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante comunicación N° 356 de fecha 28 de noviembre de 2006, se dirige a la ciudadana Noemí Rodríguez de Galvis, Directora de Personal Encargada del INAM, a fin de dar respuesta al Memorando signado con el número OP-802-Mem. N° 309, en los términos siguientes:
'(...) le informo que una vez revisado el caso en cuestión, se determinó que el último cargo desempeñado por la ciudadana [sic] (CORRECTOR DE ESTILO), no está incluido dentro de la categoría de cargos de carrera contemplados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos según Decreto nro. 193 de fecha 27 de mayo de 1994 y en nuestros archivos no reposa documentación alguna que la acredite [sic] como funcionaría [sic] de carrera de la Administración Pública Nacional, motivo por el cual no es posible realizar la gestión reubicatoria.'
Corre inserto al folio 52 del expediente judicial, antecedentes de servicios del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador, donde se evidencia que el querellante prestó sus servicios desde el 08 mayo de 1995 hasta el 01 de diciembre de 1997, con el cargo de Corrector de Estilo, cargo éste que según las funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de 1994, emanado de la Oficina Central de Personal debe considerarse como de carrera, tal como lo aplicó el Instituto querellado cuando modificó el acto de remoción a los fines de otorgarle al recurrente el mes de disponibilidad con el propósito de realizar las gestiones reubicatorias, por lo que queda de manifiesto que el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo mediante comunicación N° 356 de fecha 28 noviembre de 2006, actuó de manera incorrecta al señalar que el cargo de Corrector de Estilo, no está incluido dentro de la categoría de cargos de carrera contemplados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos según Decreto N° 193 de fecha 27 de mayo de 1994.
De lo anterior se evidencia que la gestión reubicatoria realizada debe considerarse como no efectuada dado el contenido de la respuesta emitida por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social, pues como puede observarse señaló '...no es posible realizar la gestión reubicatoria...'. De modo que el Instituto accionado ante esta respuesta y tomando en consideración que su propio acto otorgó el mes de disponibilidad debe practicar cabalmente las gestiones reubicatorias, a fin que la gestión no se convierta en una simple formalidad.
Asimismo, cabe observar que aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) no haya señalado de forma expresa cual es el órgano o ente encargado de suplir las funciones del Instituto Nacional del Menor, prevé la creación del Consejo Nacional de Derecho definido en el primer aparte del artíulo 134 como 'la máxima autoridad del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente', que ejercerá sus funciones 'con plena autonomía de los demás órganos del poder público', de manera que del contexto de la ley se desprende la naturaleza análoga de ambos entes -Instituto Nacional del Menor (INAM) y Consejo Nacional de Derecho-, aún cuando no fuere el encargado de suplir definitivamente las funciones del ente querellado.
Asimismo, a través del análisis comparativo entre la Ley del Instituto Nacional del Menor y las normas rectoras de los órganos administrativos de protección contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), se pueden percibir las similitudes existentes entre el ente suprimido y el Consejo Nacional de Derecho, entre las que destacan: I) Las atribuciones conferidas en ambas leyes a cada uno; II) Las funciones ejercidas por la dirección ejecutiva que se asemejan a las del extinto Directorio del INAM; y, III) al igual que el INAM, el Consejo Nacional de Derecho tiene la facultad para crear Consejos de Derechos Estadales y Municipales (antes Direcciones Regionales y Locales regulados por Reglamento), los cuales se rigen por la Ley Nacional y por las leyes estadales u ordenanzas municipales que se dicten al respecto.
Ello así, este Juzgado estima que en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al Consejo Nacional de Derecho para gestionar el posible traslado del querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia del actor en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido, razón por la cual se declara la nulidad del acto de retiro, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto contenido en la Providencia Administrativa N° 195, de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Adjunto a la Dirección de Gestión Programática del Instituto Nacional del Menor, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados en ejercicio de este domicilio David Alberto Moya y Zulay Zuloaga Colmenares, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, ya identificados, contra INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL. En consecuencia:
PRIMERO: se INADMITE el recurso interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 160 de fecha 02 de noviembre de 2006, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), mediante la cual fue removido del cargo que venía desempeñando en ese Instituto, notificada en fecha 20 de noviembre de 2006;
SEGUNDO: se declara la NULIDAD del acto contenido en la Providencia Administrativa N° 195, de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM). En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Adjunto a la Dirección de Gestión Programática del Instituto Nacional del Menor, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes (…)”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
DE LA PARTE QUERELLANTE
En fecha 27 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó el apoderado judicial que en la sentencia recurrida “(…) no se tomo (sic) en Consideración el Hecho de que el Acto Administrativo contenido en el Oficio OP-010805/N° 01155 de Fecha 16 de Noviembre de 2.006; se le participo (sic) en fecha 20 de Noviembre 2.006; a [su] Representado que su Cargo Había Sido Suprimido y que se [estaba] en la Búsqueda de su Reubicación en Otro Cargo de Funcionario de Carrera que Venia (sic) Desempeñando con Anterioridad, pero es el caso que en fecha 20 de Diciembre de 2.006; por medio de la Providencia Administrativa N° 195, se le comunica que ha sido Retirado de su Cargo por que (sic) no fue Posible su Reubicación y es de esta fecha que [su] Representado es Separado Legalmente de su Cargo y se procede a contar el Lapso que se establece en el Articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se Constituye que ese Acto ha Quedado como que nunca se Produjo y por ende la situación Jurídica de [su] Representado se ha debido de restablecer con el Orden Jurídico Infringido lo que significa que se le debe Reincorporar a su Cargo y reconocer todos sus Derechos que le confiere la Constitución y las Leyes y que le fueron conculcado (sic) por causa del retiro ilegal que practico (sic) la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM) (…)”. [Corchetes de la Corte].
Haciendo referencia al vicio de falso supuesto de derecho, señaló que “(…) [se] configura un error de Derecho, cuando se aplica una Norma (sic) indebidamente o, aun aplicándose correctamente, sus efectos son contrarios a los que les a (sic) querido atribuir el Juez; de acuerdo a ello, del análisis del fallo recurrido [encuentró] que la sentenciadora al: Decretar la Inadmisibilidad del Recurso por considerarlo Extemporáneo por haberse (sic) Transcurrido el Lapso establecido [en] el Articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le esta (sic) causando un grave daño a [su] representado debido a que este (sic) dejo (sic) transcurrir el mes que se le otorgo (sic) como de disponibilidad albergando la esperanza de que fuera reubicado, y es cuando se procede a realizarse el retiro de su cargo razón por la cual tomo (sic) la referida fecha para intentar su acción de Nulidad del Acto; a pesar de que con esta acción se estaría desvirtuando el contenido del Derecho Laboral tutelado por el Estado, ya que el Mismo es un Hecho Social, intangible y Progresivo, por lo que prevalece la realidad de los Hechos Sobre las Formas o Apariencias (…)”. [Corchetes de la Corte].
En razón de las consideraciones expuestas, el apoderado judicial del querellante solicitó que se “(…) declare CON LUGAR, la Apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto (sic) en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de Mayo de 2.008; la cual declaro (sic) PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Funcionarial, interpuesto por el Ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, por la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio OP-010805/N° 01155 de Fecha 16 de Noviembre de 2.006 y de la Providencia Administrativa N° 195 de fecha 20 de Diciembre de 2.006. y en consecuencia se revoque [esa] decisión (…)”. (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 28 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, exponiendo las razones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Manifestó que “(…) el Juzgador se limitó a entrever que la gestión reubicatoria realizada se considera como no efectuada, por la respuesta emitida por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Social, que señalo (sic) '…que no es posible realizar la gestión reubicatoria…', efectivamente, el querellante señala en su escrito libelar que al momento de su retiro ostentaba el cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática del Instituto Nacional del Menor, ello consta en el expediente administrativo, la designación del querellante al mencionado cargo y que a tal designación cursa constancia que lo acreditan como funcionario de carrera por haber ocupado antes del ingreso al Instituto Nacional del Menor el cargo de Corrector de Estilo, según el actor el Instituto le reconoce su condición de funcionario de carrera, ya que realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho y lo pone en periodo (sic) de disponibilidad, por ser un funcionario de carrera (…)”.
Indicó que “(…) el querellante antes de ocupar el cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y en este respecto (…) la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estbilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas (…)”.
Agregó la apoderada judicial del Instituto querellado que su representado “(…) al revisar el expediente administrativo del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, constató que este (sic) a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, había laborado antes de su ingreso al Instituto (…), como Corrector de Estilo, por lo tenia (sic) la condición de funcionario de carrera y el Instituto procedió a efectuarle las gestiones propias de reubicación y le otrogo (sic) el mes de disponibilidad correspondiente, evidencia esta (sic) que se constata en el propio acto administrativo, mediante el cual se le retira de manera definitiva del cargo, se expresa de forma de forma clara que… se encuentra vencido el periodo (sic) de disponibilidad y que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas,… lo cual no hubiese sido posible si no se le reconoce al querellante su condición de carrera (…)”. (Mayúsculas del original).
Que en el presente caso las gestiones reubicatorias fueron efectuadas al querellante “(…) por cuanto el Instituto (…) procedió de forma efectiva a concederle el mes de disponibilidad, siguiendo efectivamente con las directrices dictadas por el Órgano responsable de la Planificación de Desarrollo de la Función Pública (Ministerio de Planificación y Desarrollo) correspondiente para realizar dichas gestiones de reubicación por lo cual no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento (…)”.
Arguyó que “(…) la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, para ello el Instituto (…) constató de las actas que conforman el expediente administrativo Oficio N° 356 de fecha 28 de noviembre de 2006 suscrito por la Dirección General de Coordinación y Segumiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Miisterio de Planificación y Desarrollo, a través del cual le participa a la Oficina de Personal, del Instituto (…) que: '…Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N°0P-010805/1162, de fecha 20 de noviembre de 2006, mediante la cual solicita la realización de la gestión reubicatoria del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA (…) en el cargo de Corrector de Estilo…Al respecto, le informo que una vez revisado el caso en cuestión, se determino (sic) que el ultimo (sic) cargo desempeñado po el ciudadano (Corrector de Estilo), no esta (sic) incluido dentro de la categoría de cargos de carrera contemplados en el Manual Descriptivo de clases de Cargos según decreto Nro. 193 de fecha 127 de mayo de 1994 y en nuestros archivos no reposa documnetación alguna que lo acredite como funcionario de carrera de la Administración Pública Nacional, motivo por el cual no es posible realizar la gestión reubicatotia.' (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegó que “(…) pese a que el Instituto Nacional del Menor en respecto al derecho a la estabilidad que presuntamente ostentaba el querellante, efectúo las respectivas gestiones reubicatorias como puede evidenciar[se] (…) de las comunicaciones que reposan en el expediente administrativo, y pese a esta circunstancia, debidamente acreditada por el organismo responsable de la planificación y Desarrollo dentro de la Administración Pública, relacionada con el hecho del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, aparentemente no ostentaba la condición o cualidad de funcionario de carrera y por el contrario se trata del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (Adjunto a la Dirección de control de Gestión Programática) siendo inaplicable la tramitación de las gestiones reubicatorias, por no estar amparado por la estabilidad general, consagrada en el ultimo (sic) párrafo del articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original).
En este sentido, agregó que “(…) debe insistirse que tales gestiones reubicatorias Si (sic) fueron debidamente realizadas por el Organismo que [representa], tal y como consta de los respectivos actos administrativos de remoción y retiro, quedando evidenciado el respeto por parte del Instituto de los derechos laborales de todos y cada uno de sus trabajadores (…)”. [Corchetes de la Corte].
Señaló que “(…) [de] los resultados de las gestiones reubicatorias fue debidamente notificado el querellante mediante la Providencia Administrativa Nª195 de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuyo texto se indica claramente que, …en virtud de haberse vencido el periodo (sic) de disponibilidad concedido y del resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias, la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, decide retirarlo definitivamente del cargo (…)”. [Corchetes de la Corte].
Agregó que “(…) la consecuente reincorporación de manera temporal, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad (…), mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo (…) por haber probado el Instituto que [representa] la realización d elas gestiones reubicatorias a la que está obligado (…) la posición asumida en este caso por el a quo en la Sentencia apelada, resulta simplista, máxime considerando que en dicho caso el otorgamiento por parte del Instituto (…) del periodo (sic) de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias implican que el Instituto respetó el carácter de funcionario de carrera del ciudadano (…) pues en caso contrario, se hubiese limitado a dictar el acto de remoción únicamente y no se hubiesen efectuados (sic) los trámites reubicatorios correspondientes (…)”. [Corchetes de la Corte].
Por último, solicitó que fuera declarada “(…) CON LUGAR la presente apelación (…) y, en consecuencia, se revoque la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2008 (sic), por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro del juicio incoado contra [su] representado por el ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO (…). SEGUNDO: Se Confirme en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo contendio en la Providencia Administrativa N° 195, de fecha 20 de diciembre de 2006, siendo notificado el 28 de diciembre de 2006, por el cual se retiró definitivamente del cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática (…)”. (Destacados del original).
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE
El 4 de noviembre de 2008, la apoderada judicial del Instituto querellado consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por el apoderado judicial del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sobre el vicio de falso supuesto de derecho, denunciado por el querellante, indicó que “(…) al haberse presentado el libelo de demanda en fecha 28 de marzo de 2007, según se evidencia del sello de recibido por este tribunal y que corre en el folio (04) del expediente, es mas (sic) que evidente que opero (sic) la caducidad del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, toda vez que el lapso legal establecido transcurrió holgadamente produciéndose la perdida (sic) fatal de la acción, al haber sido notificado, el día 20 de noviembre de 2006, el lapso correspondiente para que el mismo ejerciera oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, caduco (sic) inexorablemente el día 20 de febrero de 2007, en consecuencia al haber presentado su escrito recursorio el día 28 de marzo de 2007, el mismo resulta legalmente extemporáneo por cuanto transcurrieron cuatro meses y ocho días operando la Caducidad del presente Recurso (…)”.
En razón de lo expuesto, solicitó que se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte querellante contra la sentencia del 20 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y se “(…) Confirrme la referida sentencia dictada por el a quo, así como el Acto Administrativo de REMOCION (sic) contenido (sic) el Oficio N° OP-010805/Nro. 01155 del 16-11-05 (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
VI
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer el recurso referido, se procede a valorar los argumentos expuestos por las partes en esta instancia, observándose lo siguiente:
1.- De la apelación de la parte querellante
Del análisis de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte querellante en el escrito de fundamentación a la apelación, observa este Órgano Jurisdiccional que dicha representación judicial centró su argumentación en que el a quo incurrió en un “(…) error de Derecho (…) al: Decretar la Inadmisibilidad del Recurso por considerarlo Extemporáneo por haberse (sic) Transcurrido el Lapso establecido [en] el Articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le esta (sic) causando un grave daño a [su] representado debido a que este (sic) dejo (sic) transcurrir el mes que se le otorgo (sic) como de disponibilidad albergando la esperanza de que fuera reubicado, y es cuando se procede a realizarse el retiro de su cargo razón por la cual tomo (sic) la referida fecha para intentar su acción de Nulidad del Acto; a pesar de que con esta acción se estaría desvirtuando el contenido del Derecho Laboral tutelado por el Estado, ya que el Mismo es un Hecho Social, intangible y Progresivo, por lo que prevalece la realidad de los Hechos Sobre las Formas o Apariencias (…)”. [Corchetes de la Corte].
Ante los anteriores planteamientos este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir que, el vicio delatado por la parte querellante se trata de la suposición falsa de la sentencia o falso supuesto, razón por la cual estima necesario realizar un estudio referente al mencionado vicio, y en consecuencia observa que:
El mismo se encuentra establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, siendo del tenor siguiente:
“Artículo 320.- En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”.
Ante tal situación, esta Corte debe señalar que en relación con el vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 1.000 de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente, estableciendo lo siguiente:
“(…) El referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…)” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, ha sido criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que si bien, el falso supuesto no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 Código de Procedimiento Civil, cuando se constata dicho vicio debe entenderse que el juez “(…) estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Vid. Sentencia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, C.A.).
De lo previamente transcrito, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció de manera errada las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del querellante referida al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo al declarar la“(…) Inadmisibilidad del Recurso por considerarlo Extemporáneo por haberse (sic) Transcurrido el Lapso establecido [en] el Articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Por su parte, la apoderada judicial del Instituto querellado expuso que “(…) del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función pública se desprende que el lapso de caducidad es de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el (sic), o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, por lo cual el recurrente a (sic) debido haber ejercicio el recurso pertineten dentro de dicho lapso (…)”.
Así las cosas, se observa que el iudex a quo declaró inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción en fecha 28 de marzo de 2007, considerando que transcurrió íntegramente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desde la fecha en que el querellante quedó debidamente notificado.
Al respecto, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 94 un lapso de caducidad de tres (3) meses para el ejercicio hábil del recurso contencioso funcionarial, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el lapso de caducidad de tres (3) meses, debe contarse a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, o desde la notificación del acto impugnado, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“(…) [de] lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad. Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución (…)”. [Corchetes de esta Corte].
De lo expuesto, cabe destacar que la caducidad constituye un presupuesto procesal de orden público que puede ser revisado incluso de oficio por el Juez en cualquier estado y grado de la causa, a los fines de la admisibilidad de cualquier acción o reclamación ante los órganos jurisdiccionales.
Así las cosas, observa esta Corte que corre inserto a los folios siete (07) al nueve (09) del expediente judicial, el oficio identificado OP-010805/ Nro. 01155 del 16 de noviembre de 2006, mediante el cual el ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo es removido del cargo de Adjunto a la Dirección de Control de Gestión Programática, y a su vez se desprende de que el mismo fue notificado al referido ciudadano en fecha 20 de noviembre de 2006.
De igual manera, se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 28 de marzo de 2007, según se desprende del sello húmedo de recepción del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
De modo que, desde el 20 de noviembre de 2006 -fecha en la cual fue notificado el acto de remoción- hasta la interposición del recurso en fecha 28 de marzo de 2007, transcurrió íntegramente el lapso de tres (3) meses señalado en la norma, operando la caducidad de la acción. Así se declara.
Declarado lo anterior, debe esta Corte establecer que tal y como fue transcrita la noción del vicio señalado, la denuncia del mismo no resulta procedente, puesto que el a quo, al aplicar lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y considerar en su sentencia que había transcurrido el lapso ahí establecido para la interposición del recurso, no aludió a hechos inexistentes, no apreció de manera errada las circunstancias o hechos presentes ni se fundamentó en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio, razón por la cual no viola la normativa patria establecida en los artículos 12, ordinal 5º del 243, y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 20 de mayo de 2008, y confirma el referido fallo en cuanto a la inadmisión por caduco del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción. Así se decide.
2.- De la apelación del Instituto querellado
Esta Corte observa, del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que dicha representación judicial no hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que el referido fallo podría contener; sin embargo, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N°2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. N° 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).
De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la parte querellada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante-querellada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
En este sentido, observa esta Corte que la representación judicial de la parte querellada manifestó que “(…) el Juzgador se limitó a entrever que la gestión reubicatoria realizada se considera como no efectuada, por la respuesta emitida por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Social, que señalo (sic) '…que no es posible realizar la gestión reubicatoria…' (…)”.
Agregó que el Instituto querellado “(…) constató que [el querellante] a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, había laborado antes de su ingreso al Instituto (…), como Corrector de Estilo, por lo tenia (sic) la condición de funcionario de carrera y el Instituto procedió a efectuarle las gestiones propias de reubicación y le otrogo (sic) el mes de disponibilidad correspondiente, evidencia esta (sic) que se constata en el propio acto administrativo, mediante el cual se le retira de manera definitiva del cargo, se expresa de forma de forma clara que… se encuentra vencido el periodo (sic) de disponibilidad y que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas,… lo cual no hubiese sido posible si no se le reconoce al querellante su condición de carrera (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].
Que en el presente caso las gestiones reubicatorias fueron efectuadas al querellante “(…) por cuanto el Instituto (…) procedió de forma efectiva a concederle el mes de disponibilidad (…)”. De igual manera, indicó “(…) la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas (…)”.
Al respecto, observa este Sentenciador que el iudex a quo expuso que “(…) la gestión reubicatoria realizada debe considerarse como no efectuada dado el contenido de la respuesta emitida por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social, pues como puede observarse señaló '...no es posible realizar la gestión reubicatoria...'. De modo que el Instituto accionado ante esta respuesta y tomando en consideración que su propio acto otorgó el mes de disponibilidad debe practicar cabalmente las gestiones reubicatorias, a fin que la gestión no se convierta en una simple formalidad (…)”.
En este sentido, aprecia esta Corte que en el presente caso la condición de funcionario de carrera del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo no es un hecho controvertido, por cuanto riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente judicial copia simple de antecedentes de servicio del referido ciudadano, emanada del instituto Municipal de Publicaciones de la Alcaldía de Caracas, de la cual se desprende que se desempeñó en el cargo de Corrector de Estilo desde el 8 de mayo de 1995 hasta el 1° de diciembre de 1997, cargo que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos -del cual cursa copia simple al folio 54 del expediente judicial- donde se evidencia que este último cargo corresponde a un cargo de carrera, y la parte querellada en reiteradas oportunidades –en ambas instancias judiciales y aun en sede administrativa- admitió este hecho.
Así las cosas, en virtud de haberse comprobado la condición de funcionario de carrera del querellante y habiendo quedado firme el acto de remoción, correspondía al Instituto querellado llevar a cabo las gestiones reubicatorias del referido ciudadano, en este sentido, observa esta Corte que la Administración le otorgó el mes de disponibilidad al querellante -según se desprende de los actos administrativos de remoción y de retiro (Folios 7 al 11 del expediente judicial)- de conformidad con lo establecido con los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que establecen:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.” (Negrillas de la Corte).
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Sin embargo, aprecia esta Corte que riela al folio quince (15) del expediente administrativo el oficio N° 356 del 28 de noviembre de 2006, suscrito por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual informa que:
“(…) una vez revisado el caso en cuestión, se determinó que el último cargo desempeñado por la ciudadana (sic) (CORRECTOR DE ESTILO), no está incluido dentro de la categoría de cargos de carrera contemplados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos según Decreto nro. 193 de fecha 27 de mayo de 1994 y en nuestros archivos no reposa documentación alguna que la (sic) acredite como funcionaria de carrera de la Administración Pública Nacional, motivo por el cual no es posible realizar la gestión reubicatoria (…)”. (Mayúsculas del original) (Negrillas de la Corte).
De las normas transcritas, se desprende que la disponibilidad es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:
“(…) En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte mediante sentencia Nº 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“(…) Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, cabe resaltar que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias. Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el Instituto Nacional del Menor, no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, así como tampoco las efectuó el Ministerio de Planificación y Desarrollo por cuanto el mismo expuso que “(…) no es posible realizar la gestión reubicatoria (…)”, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, por cuanto en el caso bajo estudio no fueron efectuadas las gestiones reubicatorias, a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual esta Corte, considera ajustado a derecho que el Juzgado a quo haya declarado nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2008-233 del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este orden de ideas, observa esta Corte que el iudex a quo bien declaró la nulidad del acto de retiro del querellante por no haberse cumplido con las gestiones reubicatorias correspondientes y ordenó la “(…) reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Adjunto a la Dirección de Gestión Programática del Instituto Nacional del Menor, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes (…)”.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez, mediante sentencia Nº 2008-1765 de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“(…) Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado a aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara (…)”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, tal como lo ordenara el iudex a quo, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor contra la sentencia del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 20 de mayo de 2008, en consecuencia, confirma el referido fallo. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas por ambas partes contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 20 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados David Alberto Moya y Zulay Zuloaga Colmenares, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LEONEL WILFREDO TAPIA ESPEJO, contra los actos administrativos contenidos en los oficios números OP-010805/Nro.01155 y OP/010805/N°01309 de fechas 16 de noviembre de 2006 y 28 de diciembre de 2006, respectivamente, emanados de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2008, por el ciudadano Leonel Wilfredo Tapia Espejo.
3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2008, por la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor.
4.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los _________________ (__) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
EXP. N° AP42-R-2008-001377
ERG/02
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.
La Secretaria Accidental.
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