EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000103 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 1º de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0051-11 de fecha 13 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO, titular de la cédula de identidad Nº 5.795.910, debidamente asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 25.718 y 112.259 respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de enero de 2011, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 20.205, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de febrero de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y mediante auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por cuanto la parte recurrida se encontraba domiciliada en el estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Maracaibo del estado Zulia, para que realizara todas las diligencias necesarias a los fines de practicar las notificaciones, asimismo, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada a la Corte del presente expediente. En esa misma oportunidad se ordenó notificar a las partes, así como al ciudadano Procurador del estado Zulia, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzarían a transcurrir los ocho (8) días continuos concedidos por el término de la distancia y vencidos estos, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En esa misma fecha se libró la boleta y los oficios Nº CSCA-2010-456, CSCA-2010-457 y CSCA-2010-458. En fecha 22 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio Nº CSCA-2010-456 dirigido al ciudadano Juez Distribuidor del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 16 de marzo de 2011. En fecha 11 de mayo de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación y copia certificada del poder que acreditaba su representación. En fecha 21 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de febrero de 2011. En fecha 29 de junio de 2011, se ordenó agregar a las actas las resultas debidamente cumplidas de la comisión librada en fecha 14 de febrero de 2011. En fecha 12 de julio de 2011, el abogado Luis Prieto apoderado judicial del ciudadano Erwin Soto Cristalino, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 27 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 3 de agosto de 2011. En fecha 4 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2005, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, los apoderados judiciales del ciudadano Erwin Soto Cristalino, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Sostuvieron que el ciudadano Erwin Soto Cristalino “(…) [era] Funcionario Público de Carrera. [Ingresó] a la Administración Pública Estadal con fecha 16 de Septiembre de 1.979, ocupando permanentemente el cargo de OFICIAL DE POLICÍA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARIA DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA (…) [y que] con fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, emite la RESOLUCIÓN No. 386-05, en la que se vierte el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se [decidió su] egreso por vía de jubilación excepcional, otorgada de oficio (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la RESOLUCIÓN No. 386-05, de fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, adolece de vicios de inconstitucionalidad por violentar los principios de ‘legalidad’, ‘reserva legal’ y lesionar la garantía de ‘igualdad ante la ley’, por exceder el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social, que pertenece a la esfera de las competencias atribuidas a los órgano Legislativo y Ejecutivo Nacional, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionario público, con arreglo a normas de rango constitucional y de la ‘reserva legal’ (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Indicaron que “(…) no es posible dictar un Acto Administrativo que tuvo como único propósito [separarlo] del cargo, asumiendo la jubilación como [su] egreso del organismo público, cuando gozaba de Carrera Administrativa; además que, con [su] jubilación, se produce para la Policía Regional la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación, con todas las consecuencias presupuestarias que ello acarrearía y la desigualdad que significa que ese mismo beneficio no se le concede a otras personas que se encuentran en iguales condiciones o que si cumple con los requisitos, por su edad y años de servicios, que los hace acreedores legítimo de ese derecho (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se [le] concedió el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas veintitrés (23) años de servicios y cuarenta y seis (46) años de edad; sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, previstos en Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”. (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “(…) el Acto Administrativo de efectos particulares, previamente identificado e impugnado (…) [era] absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4, d el (sic) Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y la falta de aplicación de normas jurídicas que rigen la materia y crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Resolución No. 386-05, dictada con fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, [violó] de manera categóricamente nuestra Carta Magna, en especial el artículo 87 de la misma ya que [violentó] ‘el Derecho al trabajo’ [y que interpuso] ACCION (sic) DE AMPARO CONSTITUCIONAL fundamentada en el artículo 5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, en concordancia con el artículo 27, del artículo 49 (encabezamiento) y del artículo 87 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la resolución suficientemente descrita (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “(…) el ‘acto administrativo de jubilación’ no es otra cosa que el retiro de la administración publica (sic) tal como lo establece el Articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral cuarto, y para que [eso se cumpliera tal como lo indicó, debió] acordarse siempre y cuando [existieran] las condiciones de tiempo y de edad que establece la ley nacional (…) lo cual no se [perfeccionó en su] caso ya que [fue jubilado] con veintitrés (23) años de servicios y cuarenta y seis (46) años de edad, por lo que todavía [estaba] en condiciones humanas, sociales, morales, legales y disciplinarias para seguir desempeñando [su] cargo, ganando la totalidad del salario y no como [pretendió] la administración publica (sic) regente, en [cesar sus] pagos mensuales de los cuales [fue] merecedor (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En base a lo anteriormente expuesto, solicitaron que se admitiese el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que se anulara el acto administrativo previamente señalado, al igual que se ordenara su reincorporación al cargo que venía ejerciendo, así como “(…) el pago de las cantidades que se [le adeudaran] al momento del ejecútese de su sentencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni las razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud que fueron invocadas como fundamento de derecho por el Estado Zulia para jubilar al ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO. Igualmente se observa que en el Tercer Considerando de la Resolución N° 386-05, el Estado Zulia señaló lo siguiente: ‘CONSIDERANDO: Que la Jubilación constituye un derecho vitalicio y de rango constitucional para todos los servidores públicos que ostenten la condición de funcionario público cumplidos como sean los extremos exigidos por la normativa jurídica (sic). Observa ésta juzgadora que la Administración Pública Estadal de forma ligera y de espaldas a lo que el ordenamiento jurídico vigente realmente establece para conceder el derecho vitalicio a la jubilación, motiva el acto impugnado. En efecto, la jubilación como derecho vitalicio y de rango constitucional debe ser Concedida al funcionario público una vez, como sea verificable de forma concurrente los supuestos establecidos en el norma, que son la edad y los años de servicio desempeñando funciones públicas. El Gobernador del Estado Zulia, haciendo una errónea interpretación del derecho, pretendió subsumir en ambos supuestos jurídicos la jubilación del funcionario Edwin Soto Cristalino, alegando que los 46 años de edad del funcionario y los 23 años de servicios prestados en la Administración Pública Estatal; ignorando que cuando se trate de jubilaciones ordinarias, no basta que se invoque de manera genérica y etérea el (sic) dichos requisitos sino que realmente deben ser verificados los mismos, por tratarse de jubilaciones ordinarias, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto (…) …omissis… En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se rencuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y así se declara. Alega la parte recurrida que se le canceló al accionante las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica (sic) y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de La querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara. Por los fundamentos expuestos éste Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución N° 386-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de COMISARIO JEFE, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de publicación de ésta sentencia. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, [ese] JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…) a titulo indemnizatorio se ordena a la parte querellada cancelar al recurrente todos los sueldos y salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de la publicación de esta sentencia (…)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 11 de mayo de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer anteriormente identificada, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Afirma que “(…) una vez terminada la relación funcionarial por cualquier motivo, cuando el funcionario proceda a recibir cantidades de dinero por concepto de sus beneficios de antigüedad (Prestaciones Sociales) tácitamente se encuentra abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un procedimiento en aras de restablecer su empleo (reincorporación), por lo que resulta ilógico que el ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO, una vez recibidas sus prestaciones, pretenda se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 386-05, referida al beneficio de jubilación que le concedió la Administración Pública Regional (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) uno de los vicios que puede afectar el consentimiento es la coacción o violencia (…) [,] el consentimiento valido (sic) (…) implica que las manifestaciones de voluntad de las partes estén (sic) exentas de irregularidades, anormalidades o vicio que lo invaliden, a saber: el error, el dolo y la violencia (…) [y que] en el caso que nos ocupa, los precedentes elementos no se encuentran configurados en la señalada acta contentiva del acuerdo celebrado entre la Administración Pública Regional y el accionante ERWIN SOTO CRISTALINO, en la cual se encuentra plasmado el consentimiento de la jubilación y la cancelación de las Prestaciones Sociales derivadas de su relación laboral, en razón de haber egresado del cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostiene que “(…) la transacción llena las formalidades del parágrafo único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ostentar el carácter escrito exigido por la supra indicada norma de orden reglamentista, la cual contiene una relación sucinta de los hechos que la motivan (…) y en todo caso el recurrente gozaba de los recursos que le brinda la ley para atacar dicha transacción por ante los órganos administrativos o por ante los órganos jurisdiccionales (…)”. Que “(…) alega el recurrente que el Acto Administrativo dictado por la Administración Pública Regional, contenido en la Resolución Nº 386-05, mediante el cual se le otorgó el beneficio de jubilación, viola normas de carácter legal y constitucional, (…) siendo necesario advertir tanto a este Tribunal como a la parte recurrente, que el acto administrativo de jubilación, no deriva de un procedimiento administrativo sino del cumplimiento de los extremos legales para su procedencia, de modo que no se puede vulnerar el derecho a un debido proceso en un procedimiento inexistente. La jubilación es una manifestación de la voluntad cuya procedencia deriva de la ley (…)”. (Negrillas del original). Indica que “(…) los vicios de inconstitucionalidad suponen irrestrictamente una violación a derechos fundamentales, jamás al otorgamiento de un beneficio amparado constitucionalmente (…) [y que] En modo alguno supone el beneficio de jubilación, violación de principios consagrados en nuestra carta magna, habida cuenta que, la Ley del Estatuto de la Función Pública -norma aplicable en razón de no haber sido dictado por el Consejo Legislativo del Estado Zulia, el cuerpo normativo regulador de la función ejercida por este tipo de servidor público- consagra en su artículo 78.4, que una de las causales de retiro de la Administración Pública es la jubilación, y en consecuencia mal puede la demandante alegar que se le violó derechos legales y constitucionales al serle otorgado tal beneficio (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la jubilación especial exige una dualidad de requisitos, la primera como una potestad del beneficiario de aceptarlo y la segunda como una facultad que tiene la Administración de otorgarlo, (…) declarar la nulidad del acto administrativo de jubilación, implicaría que el recurrente sea restituido en el cargo que ocupaba antes de ser jubilado, sin embargo es preciso advertir que existe una situación jurídica que impide la satisfacción de tal pretensión, toda vez que, actualmente el accionante ostenta la condición de JUBILADO, por lo que satisfacer su pretensión en los términos exigidos conllevaría sin duda al nacimiento de una situación anómala y por demás ilegal, dado el carácter irrevocable de tal beneficio (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) Finalmente expresa que “(…) declarar la nulidad de la Resolución contentiva del beneficio de Jubilación otorgado a al ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO, identificado suficientemente en actas, comportaría que el mismo deba reincorporarse como personal activo, y en consecuencia tendría que reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación y Prestaciones Sociales, recibidos. Asimismo la Administración Pública por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir, lo cual obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el Estado (…)”. (Negrillas del original). En base a las razones anteriormente expuestas, solicita que se declare con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revoque la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Erwin Soto Cristalino. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2010, por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, actuando con el carácter de sustituta de la Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes: Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa). En ese sentido, doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado es el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia entre la Ley y la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Conforme a lo expuesto y aun cuando resulta evidente para la Corte que la sustituta del Procurador del Estado Zulia en su escrito de fundamentación a la apelación no imputó de manera directa y precisa vicio alguno al fallo recurrido, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta menester entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte no denunció vicio alguno en la sentencia apelada, no es menos cierto que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Para empezar, advierte esta Corte que el caso de autos versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Erwin Soto Cristalino contra la resolución Nº 386-05 de fecha 18 de agosto 2005, mediante la cual el Gobernador del Estado Zulia le concedió el beneficio de la pensión de jubilación, alegando que “(…) con veintitrés (23) años de servicios y cuarenta y seis (46) años de edad, (…) todavía [estaba] en condiciones humanas, sociales, morales, legales y disciplinarias para seguir desempeñando [su] cargo, ganando la totalidad del salario y no como [pretendió] la administración publica (sic) regente, en [cesar sus] pagos mensuales de los cuales [fue] merecedor (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Así pues, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el referido recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Erwin Soto Cristalino contra la Gobernación del estado Zulia, declarando la nulidad de la Resolución Nº 386-05 de fecha 18 de agosto de 2005, mediante la cual se le concedió al ciudadano antes mencionado su jubilación. Ahora bien, resulta necesario destacar que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 lo siguiente: “(…) Artículo 156: es de la competencia del Poder Público Nacional: […omissis…] 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social […omissis…] 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (…). (Negrillas de esta Corte). Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, y la disposición contenida en el último aparte del artículo 147, establecen al respecto, que: “Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…). Artículo 147. (…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales (…)”. (Negrillas de esta Corte). Conforme al contenido de las disposiciones Constitucionales parcialmente transcritas ut supra, es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de la seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia. Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 518, de fecha 1º de junio de 2000, (caso: Alejandro Romero Gamero vs. Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro), estableció que: “De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios”. Así, la legislación que viene a regular esta materia era la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios), establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación. En tal sentido la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado i) la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios (literal a) ó treinta y cinco (35) años de servicio independientemente de la edad (literal b). Así pues, en cuanto al requisito de la edad el recurrente para el momento en que le fue otorgado el beneficio tenía 46 años; es decir, que aún no había alcanzado la edad necesaria -60 años si es hombre- para la procedencia del requisito contenido en el literal a) del artículo supra referido, según se evidencia de la propia Resolución cuando señaló textualmente “(…) Conceder el beneficio de JUBILACIÓN, al ciudadano SOTO CRISTALINO ERWIN E., (…) de 46 años de edad (…)”, lo cual no fue desvirtuado por la querellada, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar que el querellante no cumplía con el requisito relativo a la edad. Así se decide. De igual manera, aprecia esta Corte del folio setenta y tres (73) del expediente judicial la hoja de servicio del ciudadano Erwin Soto Cristalino, emanada de la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual señalan los datos personales del querellante, así como, los datos relativos al cargo que ocupaba dentro del ente, de lo que se puede evidenciar que el referido ciudadano ingresó al servicio de la Policía Regional del Estado Zulia, el 16 de septiembre de 1979, lo que demuestra que para la fecha en la que le fue otorgado el beneficio de jubilación, es decir, 18 de agosto de 2005, tenía veinticinco (25) años de servicio, motivo por el cual esta Corte considera que el caso de marras no encuadra en el requisito contemplado en la Ley, relativo a los 35 años de servicios. Así se declara. Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que al recurrente le fue otorgado el beneficio de pensión de jubilación con un porcentaje del “85% en base al último sueldo devengado”, situación ésta que contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, toda vez que el mismo excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base. Por otro lado, debe destacarse que el beneficio de jubilación otorgado al ciudadano antes mencionado no se configura como una jubilación especial, la cual según el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es concedida por el Presidente de la República a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecido en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen; toda vez en el caso de autos la jubilación no fue acordada por el Presidente de la República, sino por el Gobernador del Estado Zulia. (Vid. Sentencia Número 2010-191, de fecha 18 de febrero de 2010, caso: Daisy Albertina Fernández vs. La Gobernación del estado Zulia). Así se decide. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio asumido por el iudex a quo al declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 386-05, de fecha 18 de agosto de 2005, en virtud de que mal se podría convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, tal como ha sido criterio de esta Corte en casos similares al de autos (al respecto, Vid. Sentencia Número 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Beatriz Josefina Trias vs. Estado Miranda). Así se decide. Igualmente, observa esta Corte que la sustituta del Procurador del estado Zulia alegó que “(…) una vez terminada la relación funcionarial por cualquier motivo, cuando el funcionario proceda a recibir cantidades de dinero por concepto de sus beneficios de antigüedad (Prestaciones Sociales) tácitamente se encuentra abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un procedimiento en aras de restablecer su empleo (reincorporación), por lo que resulta ilógico que el ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO, una vez recibidas sus prestaciones, pretenda se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 386-05, referida al beneficio de jubilación que le concedió la Administración Pública Regional (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). El iudex a quo en la sentencia apelada determinó que “(…) nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así [lo declaró]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (jubilación especial), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. (Vid. Sentencia Nº 2010-1197 de fecha 11 de agosto de 2010, (casos: Ramón Junior Medina Ruza contra la Gobernación del estado Zulia). Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial vía jubilación especial, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial. En razón de anteriormente expuesto evidencia esta Corte que no consta en autos que se le hayan pagado al ciudadano previamente mencionado sus prestaciones sociales. No obstante, advierte esta Corte que en caso de que dicho pago se hubiese realizado al recurrente, debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional considera ajustada a Derecho la decisión del iudex a quo, mediante la cual ordenó la reincorporación del ciudadano Erwin Soto Cristalino, al cargo de Comisario Jefe o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así se decide. Finalmente observa este Órgano Jurisdiccional que el iudex a quo “(…) a titulo indemnizatorio [ordenó] a la parte querellada cancelar al recurrente todos los sueldos y salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de la publicación de esta sentencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que al evidenciarse el írrito otorgamiento del beneficio de la jubilación y consecuencialmente de su pensión de jubilación por un monto de “(…) UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (sic) CON 02/100 CTMS (sic) (Bs. 1.483.920,02), mensuales y corresponde al 85% en base al último sueldo devengado (Bs. 1.745.788,26) [antiguo cono monetario] (…)”, es por lo que esta Corte considera que lo ajustado a derecho no era ordenar el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, sino condenar por el quince por ciento (15%) que hubiera dejado de percibir el recurrente, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta la publicación del presente fallo, monto correspondiente a la diferencia del último sueldo devengado y la pensión de jubilación recibida por el ciudadano antes mencionado, el cual deberá ser determinado a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 209 de Código de Procedimiento Civil. Así se decide. De igual manera es menester para esta Alzada indicar que para la actualidad, el ciudadano Erwin Soto Cristalino no cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios para que le sea concedido el beneficio de la pensión de jubilación. En consecuencia, se ordena reincorporar al referido ciudadano al cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional de la Gobernación del estado Zulia o a uno de igual jerarquía y remuneración, y a su vez le sea pagado a título de indemnización la diferencia de sueldo o salarios que haya dejado de percibir el recurrente desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación del presente fallo, lo cual será determinado por experticia complementaria tal y como se expresó supra. Así se declara. En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Lenis Villalobos Ochoa, actuando con el carácter de sustituta de la Procurador del Estado Zulia y en consecuencia confirma en los términos expuestos, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Erwin Soto Cristalino, contra la Gobernación del estado Zulia. Así se decide. Cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional ya se pronunció en iguales términos en casos similares al de autos, mediante la sentencias Números 2008-1229, 2009-270 y 2010-1197 de fechas 3 de julio de 2008, 7 de julio de 2009 y 11 de agosto de 2010, (casos: Fermín Antonio Aldana López contra la Gobernación del estado Zulia, caso: Elvis Govea contra el estado Zulia, y caso: Ramón Junior Medina Ruza contra la Gobernación del estado Zulia, respetivamente). V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 20.205, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ERWIN SOTO CRISTALINO contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha en fecha 30 de noviembre de 2007. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/024 Exp N° AP42-R-2011-000103 En fecha __________________ de _________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria Accidental.