TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000969
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0003-2011 de fecha 27 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo S/N, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, interpuesto por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández, Gigliana Rivero y Rodolfo Pinto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil II del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho registro el día 7 de mayo de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 67-A, contra la ALCALDÍA DE MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 12 de abril de 2011 por el abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 23 de febrero del mismo año, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad incoada.
En fecha 9 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, para mejor manejo del presente expediente se ordenó abrir una tercera (3º) pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de agosto de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 ejusdem.
En fecha 29 de septiembre de 2011, el abogado Carlos Briceño, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de octubre de 2011, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso éste que feneció el día 10 del mismo mes y año.
En fecha 11 de octubre de 2011, esta Corte ordenó pasar el presente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 17 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 9 de noviembre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2011-1677, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en actas la última de las notificaciones de las partes y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 6 de diciembre de 2011, se libró boleta y Oficios de notificación números CSCA-2011-009289 y CSCA-2011-009290 dirigidos al Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 26 de enero de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación efectuada a la sociedad mercantil Telcel, C.A., la cual fue recibida el día 17 de enero de 2012, por su apoderado judicial.
En fecha 14 de febrero de 2012, se recibió del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional la notificación practicada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibido el 8 de febrero de 2012 por la secretaria del mencionado ente.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación realizada a la ciudadana Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 28 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 6 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 23 de noviembre de 2007, los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández, Gigliana Rivero y Rodolfo Pinto, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Telcel, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo S/N, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunciaron que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de “[…] falso supuesto de hecho al considerar que el uso hecho [sic] por [su] representada del terreno para la prestación del servicio de telefonía [era] una actividad estrictamente comercial, lo cual traería como consecuencia que la Radio Base no se [encontraba] ajustada a la zonificación R-5 de uso ‘residencial’, establecida en la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL SECTOR SURESTE. En [ese] sentido, el ACTO RECURRIDO apreció erradamente los hechos, pues [su] representada ha realizado un ‘uso complementario’ del terreno donde […] se encuentra instalada la Radio Base, cuestión que perfectamente se ajust[ó] a lo previsto en la referida ordenanza. Más aún, también apreció erradamente los hechos al considerar que las instalaciones del terreno no permit[ían] su instalación por cuanto no consideraron para tal apreciación toda el área de la parcela”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Indicaron que “[…] el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la LOPA [sic], por cuanto, reiteraron: (i) result[ó] falso que al terreno en el cual se [encontraba] instalada la Radio Base se le haya dado un ‘uso comercial’ violatorio de las variables urbanas fundamentales, específicamente del uso, por lo cual ésta se [encontraba] instalada dado que si proced[ía] para usos complementarios como el efectuad[o] en el presente caso, (ii) para el supuesto negado que ello fuese cierto, tal conducta no le sería imputable a [su] representada; (iii) la instalación de la Radio Base no requer[ía] de permisos previos de conformidad con la LOOU [sic] y en la ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL SECTOR SURESTE; y (v) la prestación de un servicio al público como la telefonía, es perfectamente admisible como uso complementario en la zonificación R-5”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, […] porque result[ó] imposible determinar que exist[ía] un beneficio económico singularmente considerado por la instalación de la antena, el cual presuntamente constituiría el ‘uso comercial’ al cual la administración municipal atribuy[ó] la violación del uso de la zonificación correspondiente a la parcela de terreno, al considerar que ‘(…) esos arrendamientos se ajusta[ron] a la zonificación cuando se [hicieron] para un uso residencial, que no es el caso de arrendar un terreno a la empresa Telcel, C.A., para instalar una torre de transmisión destinada a un uso estrictamente comercial’. Como se vio, ello determin[ó] la nulidad del acto por basarse en una causa o motivo falso”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestaron que “[…] omitió esa Administración Municipal considerar que la instalación de la Radio Base procura garantizar la continuidad y regularidad del servicio que presta TELCEL a sus usuarios y la posibilidad de comunicarse con los usuarios de otras redes en la zona de cobertura que alcanza la Radio Base, obligación establecida en su contrato de concesión. Esto constituy[ó] un ‘uso complementario’ complementario del terreno perfectamente permitido, tanto para el servicio de telefonía, tanto para otros servicios como electricidad o gas. Más aún, la operación de redes de telecomunicaciones constituy[ó] -ni siquiera en sí misma- una actividad de naturaleza comercial”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Resaltó que “[…] el ACTO RECURRIDO incurri[ó] en otro falso supuesto de hecho ya que el supuesto y negado ‘uso comercial’ que se le estaría dando al inmueble donde se [encontraba] situada la Radio Base no resulta[ba] imputable a [su] representada, dado que ella no es ni la arrendadora del inmueble, y mucho menos la que recibe un ‘benefició económico’ derivado de dicho arrendamiento; y que es falso que los beneficios económicos que [pudiera] o no recibir [su] representada puede individualizarse o considerarse aisladamente, según el uso de una porción de la red de toda la REPÚBLICA, para establecer que se trata de una actividad meramente comercial, y así fijar su regulación en términos urbanísticos. Todo ello vici[ó] al ACTO RECURRIDO de nulidad absoluta por carecer de causa, al haber incurrido en un evidente falso supuesto de hecho […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] el Municipio incurr[ió] en un error cuando [sostiene] que el hecho que se haya arrendado el terreno constituy[ó] un uso comercial del mismo, el cual sería contrario al uso de la zonificación R-5 (residencial, por cuanto en modo alguno el arrendamiento de bienes inmuebles [podía] constituir una actividad comercial prohibida por la ordenanza. En efecto, el arrendamiento de un bien inmueble constituy[ó] un típico acto de naturaleza civil que no constituy[ó] un acto de comercio. Más aún, una interpretación de ese tipo llevaría a la contradicción de sostener que en zonas urbanas se [encontraba] prohibido el arrendamiento de casas o apartamentos, por cuanto ello, constituiría -a criterio del ACTO RECURRIDO- un acto de comercio”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Arguyeron que “[…] resultó evidente que el acto recurrido se [encontraba] viciado de un falso supuesto de hecho al considerar que la instalación de la Radio Base en una parcela de zonificación ‘R-5’ constituy[ó] un acto de comercio, violatorio del uso residencial de la zonificación, de lo cual deriv[ó] la nulidad absoluta de éste, por encontrase viciado en su causa, y así, respetuosamente, solicita[ron] sea declarado […]”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[e]l ACTO RECURRIDO señaló en varias oportunidades que la Radio Base no [contaba] con los permisos municipales correspondientes, pero no obstante aducir esa supuesta violación en la obtención de los permisos en ningún momento señaló cuáles son esos permisos, ni en base a que instrumento jurídico se basa[ba] la potestad para su otorgamiento. En efecto, ninguna de las menciones a los permisos municipales correspondientes se indica[ban] en una Ley, Reglamento, Ordenanza, Decreto, ni en cualquier otro acto de naturaleza normativa que facult[ara] al ente municipal a otorgar permisos para el establecimiento de una construcción de [esa] naturaleza. Ahora bien, […] [reconocieron] […] que el ACTO RECURRIDO no lo [pudo] decir, por cuanto no exist[ía] norma alguna que [requiriera] tales permisos”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Denunció que “[…] la administración ha incurrido en un falso supuesto de derecho al interpretar el artículo 56 de la ORDENANZA DE SUCRE, aduciendo que el tamaño del área arrendada de la parcela, supuestamente propiedad del municipio, no sería suficiente por no contar con doscientos cincuenta metros de extensión. En ese sentido, la administración municipal incurri[ió] en una errónea interpretación de la norma al querer establecer que el área que ocupa[ba] la radio base, dentro de la extensión total de la parcela, y por la cual se pag[ó] un canon de arrendamiento al ciudadano Oscar Fascenda, no cumpl[ía] con el área mínima exigida, cuando el citado artículo de la ORDENANZA DE SUCRE se refiere a la extensión mínima de la parcela, y no del área construida y, además, cuando ésta se [encontraba] destinada a la construcción de viviendas, pues result[ó] evidente que si se trata de otro tipo de edificaciones como las que son admisibles como ‘uso complementario’, la mencionada extensión podría ser tanto excesiva como insuficiente […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
De la suspensión de efectos solicitada:
Los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron de acuerdo a lo establecido en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se le concediera la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del Acto objeto de este recurso, dictado el 18 de octubre de 2007 por el Alcalde del Municipio El Hatillo, el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico, en razón del silencio negativo de la administración municipal en la contestación del recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Nº DDUC 1201, que ordenó la demolición de la radio base y la interposición de una sanción de multa en contra de la parte actora.
Alegaron que en cuanto al fumus boni iuris no existía discusión sobre el punto de la presunción del buen derecho, y que eso se constataba al interrumpirse la prestación de servicio de una actividad de interés general, que se encontraba respaldada por el contrato de concesión suscrito por Telcel, C.A., con el Estado, de los documentos consignados por la mencionada sociedad mercantil ante la Alcaldía de El Hatillo en atención de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en dos (2) ocasiones, así como del contrato de arrendamiento con el ciudadano Oscar Fascenda.
En relación al periculum in mora expusieron que de no ser otorgada la medida solicitada, la parte actora se vería en la imposibilidad de cumplir con los compromisos adquiridos con los terceros, por no poder prestar efectivamente el servicio de telefonía móvil, así como los que intentarían comunicarse con ellos, perturbándose el interés general.
Adujeron que de llevarse a cabo la demolición y el desmontaje de la radio base se le ocasionarían daños de carácter patrimonial, además de la interrupción temporal del servicio, siendo eso de imposible reparación en la sentencia definitiva del presente recurso, lo que constituiría el extremo del daño irreparable. Aunado a lo anterior, la sociedad mercantil Telcel, C.A., se encontraría imposibilitada de seguir con el cumplimiento del contrato de concesión en el área de cobertura de la radio base, siendo igualmente irreparable por la sentencia definitiva, destacando aún más el peligro inminente.
Manifestaron que el acto recurrido no había sido ejecutado por el Municipio, ya que estaban en la espera del vencimiento de un lapso de 45 días continuos establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Expusieron que debe ser tomada en cuenta la importancia de la prestación del servicio de telecomunicaciones, por ser una actividad de interés general, que no solo beneficiaba al colectivo de la Urbanización Alto Hatillo, sino también a la comunidad de El Calvario, poblado ese que ante la carencia de servicios, tales como agua o luz, siempre se la ha prestado satisfactoriamente el servicio de telefonía móvil.
Finalmente, solicitaron que se admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; se declare con lugar el referido recurso; y en consecuencia, se anule el acto administrativo de fecha 18 de octubre de 2007, emanado de la Alcaldía del Municipio el Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2011, Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa estableció en relación al falso supuesto que:

[...Omissis...]

Al respecto, observa [ese] Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal, Pieza II, del Folio 52 al 56, ambos inclusive, Oficio Nº DDUC 1201 del 02 de Agosto de 2007, emanado de la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, señalando que:

[...Omissis...]

Al respecto, debe [ese] Tribunal Superior observar lo previsto en el Artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, el cual señala:

[...Omissis...]

Por su parte, los Artículos 54, 30, 18 y 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, establecen:

[...Omissis...]

Por otro lado, debe aclarar [ese] Tribunal Superior que: La instalación de una central telefónica no puede asimilarse a la instalación de una radio base de telecomunicaciones, como lo afirma el accionante, pues mientras la conexión entre la central telefónica y el teléfono fijo se establece por medio de cables, la del teléfono celular se establece por ondas de radio, constituyendo el teléfono celular en sí mismo un dispositivo de telefonía inalámbrica, donde la comunicación se establece entre áreas geográficas denominadas células, agrupadas unas a continuación de la otras, existiendo normalmente cientos de éstas distribuidas por la ciudad para dar cobertura telefónica inalámbrica a cualquier usuario, por lo que la Organización Mundial de la Salud (OMS), con el objeto de garantizar la seguridad frente a la ubicación de la radio base celular y los perjuicios a la salud que se derivan de su indebida instalación, en el año 1998 emitió un informe estableciendo un límite mínimo de 50 metros entre cualquier equipo, celda, antena, etcétera., y la unidad habitacional más próxima, de aquí que, señalando el Artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste que en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, debe concluir forzosamente [ese] Juzgador que la instalación de la radio base de telecomunicaciones no es un uso complementario permitido en la zona pues, se insiste, no puede asimilarse a una central telefónica, por lo que, señalando el acto administrativo recurrido que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular, es evidente que no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues apreció correctamente los hechos, y así se declara.

Alega el accionante que al estimarse que no cuenta con los permisos municipales requeridos para la instalación de la radio base, incurrieron en un falso supuesto de derecho, actuando con ausencia de base legal, al pretender requerir un permiso que no encuentra soporte en ninguna norma, no indicando con base en qué disposición legal debería ser requerido. Por su parte, la Síndico Procuradora Municipal del Municipio el Hatillo alega que el Artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no permite cambios de zonificación aislada, lo cual realizó TELCEL.
Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

[...Omissis...]

En el caso de autos, tal y como quedó establecido supra, a tenor de lo establecido en el Artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, lo que no puede asimilarse a la instalación de la radio base de telecomunicaciones, ahora bien, debe aclarar [ese] Juzgador que la Conformidad de Uso es una constancia emitida por la autoridad competente del Municipio, en la cual se certifica qué uso se encuentra permitido en un determinado inmueble de acuerdo a la normativa que rige la materia, por lo general, la Ordenanza de Zonificación y declara si el uso que se pretende aplicar a un inmueble determinado es acorde con la zonificación en la cual se encuentra ubicado, por lo que, si se trata de un uso complementario o distinto al establecido en una Ordenanza para un sector determinado, la Administración debe realizar un procedimiento de verificación, requiriéndose, en el caso de que se pretenda dar a un inmueble determinado un uso complementario permitido por la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, lo que no ocurrió en el caso de autos, la aprobación previa de la autoridad competente.

Al respecto, observa [ese] Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, Pieza II:

[...Omissis...]

De lo anterior evidencia [ese] Tribunal Superior: El acto administrativo hoy recurrido se originó por denuncia presentada por una vecina de la familia Fascenda el 18 de Diciembre de 2006 ante la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, con el propósito de que chequearan una antena Movistar, que, según expresó la denunciante, le había provocado daños y perjuicios, para lo cual, en fecha 23 de Enero de 2007 consignó fotografías. De este modo, el 07 de Diciembre de 2006 mediante Informe de Inspección se comprobó que en dicho inmueble se había instalado recientemente una antena de telefonía móvil celular, sin la permisología correspondiente, citándose a Oscar Fascenda y a los representantes de Movistar para el 08 de Diciembre de 2006, manifestando éstos últimos que ‘consignarán a la brevedad posible documentación y planos inherentes a la instalación de la antena de telefonía movil celular y de los respectivos equipos de la antena in comento’ y que ‘en vista de que se trata de un área municipal (…) esta [sic] dispuesto a llegar a un convenio de contraprestación con el Municipio a fin de legalizar la situación de la antena, tal y como se ha llegado en otros casos con el Municipio (…)’.

Ahora bien, la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda mediante Oficio Nº DDUC 0935 de fecha 15 de Junio de 2007, visto que existían suficientes indicios de que a la parcela se le podría estar dando un uso comercial contrario a lo dispuesto en el Artículo 6 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste del Distrito Sucre del 23 de Enero de 1984 y en el Artículo 87, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, señalando el 02 de Agosto de 2007 mediante Oficio Nº DDUC 1201 que al lote de terreno propiedad del Municipio, donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le correspondía la zonificación “R-5”, es decir, uso residencial, destacando que dicha zonificación no sugería, en ningún caso, la admisión de uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular, por lo que, vista la modificación aislada al uso residencial “R-5” señaló la violación del Artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística, al comprobar el cambio de uso residencial “R-5” que el ciudadano Oscar Fascenda y Telcel C.A. realizaron sobre el lote de terreno municipal, por lo que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ordenó la demolición total de la obra, y sancionar al responsable con una multa equivalente al doble de la obra demolida, decisión ésta que fue ratificada por el Alcalde del Municipio El Hatillo al dar respuesta al Recurso Jerárquico ejercido por Telcel C.A., señalando que instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste.

Al respecto, observa [ese] Tribunal Superior que: El Artículo 87, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala que ‘A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación’, estableciendo el Artículo 46, numeral 1º eiusdem ‘1.- En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aisladas o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial’, sancionando el Artículo 109 numeral 2º de la Ley in commento, a toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en dicho cuerpo normativo, con ‘2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85’, normas éstas que fueron señaladas en el acto administrativo recurrido, por lo que es forzoso para [ese] Juzgador rechazar el vicio de falso supuesto de derecho alegado, pues, se insiste, el acto administrativo recurrido señaló las disposiciones legales que prohibían los cambios de zonificación aisladas y los requisitos para el caso de requerirse, lo que fue realizado por la empresa Telcel, C.A. y la sanción correspondiente en caso de contravención, lo que ocurrió en el caso de autos, y así se decide.

[…] Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: El Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala:

[...Omissis...]

Al respecto, observa [ese] Tribunal Superior que: Tal y como se señaló supra, la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda, al comprobar durante el procedimiento administrativo que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular le correspondía la zonificación “R-5”, esto es, uso residencial, la cual no sugería la admisión de uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular emitió el Oficio Nº DDUC 0935 señalando la violación del Artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ordenó la demolición total de la obra, y sancionar al responsable con una multa equivalente al doble de la obra demolida, decisión ésta ratificada por el Alcalde del Municipio El Hatillo al dar respuesta al Recurso Jerárquico ejercido por Telcel C.A., al señalar que instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, por lo que, evidenciando [ese] Órgano Jurisdiccional que la Administración no estimó, como lo afirma el querellante, que la instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al término construcción de una edificación establecida en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sino que, se reitera, instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

[...Omissis...]

Para decidir [ese] Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, Pieza II, Folios 40 al 49, Contrato de arrendamiento suscrito entre Oscar Armando Fascenda García y Telcel, notariado el 30 de Marzo de 2005, ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual tiene por objeto:

[...Omissis...]

Al respecto, el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, parcialmente trascrito supra señala:
“Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

[...Omissis...]

De aquí que, visto que el ciudadano Oscar Armando Fascenda García suscribió Contrato de Arrendamiento con la Sociedad Mercantil Telcel, con el objeto de que ésta ubicara ‘a) UNA (1) Caseta con equipos de telecomunicación celular, b) antenas celulares y de microondas’ y el espacio necesario para la ‘acometida de cables y ruta de aterramiento y de interconexión entre la caseta contentiva de los equipos de telecomunicación celular y las antenas celulares y de microondas’ es evidente para [ese] Juzgador que el responsable por la instalación de la antena es la Sociedad Mercantil Telcel, y no el ciudadano Oscar Armando Fascenda García, puesto que, si bien es cierto, fue éste quien arrendó el área para dicha instalación, fue en definitiva la Sociedad Mercantil Telcel la responsable por la instalación de la antena, por lo que era la Sociedad Mercantil Telcel quien debería ser sancionada por dicha instalación, y así se decide.

[...Omissis...]

Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Los Artículos 1, 5 y 20 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, señalan:

[...Omissis...]

Por tanto, si bien es cierto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones tiene por objeto establecer un marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, actividad ésta considerada de interés general, con el objeto de garantizar a la población el derecho a la comunicación y la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, la misma Ley señala que tal derecho no es absoluto, pues está limitado por la Constitución y las Leyes.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-0854 de fecha 06 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, señaló:

[...Omissis...]

De aquí que, si bien es cierto, la Sociedad Mercantil ‘TELCEL CELULAR, C.A.’ se encuentra habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil celular por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, tal y como se constata del Contrato de Consesión [sic] inserto del Folio 55 al 115 del Expediente Principal, Pieza II, ello no implica que el Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en caso de comprobar que, sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, la Sociedad Mercantil TELCEL hubiere instalado una antena transmisora de señal de telefonía, pudiera ordenar la demolición total de la obra y una multa, a tenor de lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues, se insiste, el hecho de que la referida Sociedad Mercantil se encuentre habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil celular, tal autorización no justifica que la Sociedad Mercantil Telcel haya instalado una antena de señal de telefonía celular sin requerir de organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, lo que sucedió en el caso de autos, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por los Abogados Gustavo Grau F., Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández G., Gigliana Rivero y Rodolfo Pinto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad TELCEL, C.A., constituida ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho registro el 7 de Mayo de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 67-A, contra el Acto Administrativo S/N dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo el 18 de Octubre de 2007, notificado el 19 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 5 de Octubre de 2007, ratificando el acto administrativo Nº DDUC1201 dictado por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la señalada Alcaldía, el cual ordenó la demolición de las obras civiles, el desmontaje de la celda de telefonía celular ‘Cell Site Alto Hatillo’, e imposición de multa por Bs. 40.240.000,00.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 29 de septiembre de 2011, el abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Telcel, C.A., fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
El apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se declarara “[…] la reposición de la causa al estado en que se orden[ara] la notificación de las partes del auto por el cual se dio cuenta en Corte del recibo del expediente y se dio inicio al procedimiento de segunda instancia regulado en los artículos 87 y siguientes de la LOJCA [sic], por cuanto, al haber transcurrido más de un (1) mes desde el momento en que se interpuso el recurso de apelación en la presente causa (12 de abril de 2011) y la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente (9 de agosto de 2011), la causa estuvo paralizada y, por ende, debió notificarse a las partes antes de su continuación”. (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Sostuvo que “[…] la sentencia dictada por el a quo result[ó] contraria a la pretensión propuesta por TELCEL, constituyendo ello un gravamen que afect[ó] su esfera jurídica, […]”. Que “[…] interpuso en tiempo hábil recurso de apelación con el propósito de que [fuese] revocado el pronunciamiento de primera instancia”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó que “[l]a sentencia objeto del recurso de apelación incurr[ió] en un error de juzgamiento al desconocer que la instalación de la RADIO BASE se ajust[ó] perfectamente a la zonificación, por tratarse de uno de los usos complementarios del terreno donde se [encontraba] ubicada y que [tenía] como propósito servir de medio necesario para la prestación de un servicio al público de interés general, como lo es el servicio de telecomunicaciones a los habitantes y transeúntes del sector”. (Corchetes de esta Corte).
Que la referida sentencia “[…] desconoc[ió] que la instalación de la RADIO BASE resulta[ba] perfectamente admisible en las zonas residenciales, por cuanto representa[ba] un medio necesario para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a los habitantes de ese sector, sin que por tal razón pueda calificarse que en tales casos se esté realizando una actividad comercial prohibida. Por el contrario, la conclusión a la cual arrib[ó] la sentencia apelada al considerar que la instalación de la RADIO BASE constitu[ía] una actividad comercial que no se ajusta[ba] a la zona residencial implicaría que, en términos absolutos, estaría prohibido, por ejemplo, prestar en zonas residenciales servicios básicos como la electricidad, dado que en tales casos la instalación de la infraestructura requerida por ese servicio se entendería como la verificación de actividades comerciales”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que “[…] la sentencia apelada incurr[ió] igualmente en un error de interpretación del derecho al considerar que la instalación de la RADIO BASE no representa[ba] un uso complementario previsto para la zonificación R-5 en atención a lo establecido en la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL SECTOR SURESTE, al señalar erróneamente que esa instalación no puede asimilarse a una central telefónica”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Aseveró que “[…] la sentencia apelada incurrió en el vicio de error de juzgamiento y errónea interpretación del Derecho al considerar que la instalación de la RADIO BASE, la cual constitu[ía] un medio para la prestación de un servicio público, no es admisible como uso complementario, en virtud de lo cual, solicita[ron] a [esta] […] Corte REVOQUE el pronunciamiento realizado por el Juzgado Superior y, en consecuencia, declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, y anule el acto administrativo recurrido […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Que la sentencia recurrida señaló “[…] de manera referencial a la ‘Conformidad de Uso’ como permiso supuestamente omitido por parte de TELCEL como requisito previo para la instalación de la RADIO BASE, a pesar de no indicar cuál disposición normativa establec[ía] de manera expresa la necesidad de obtener esa ‘constancia’ para proceder a su instalación […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestó que “[…] la SENTENCIA APELADA exig[ía] a [su] representada el cumplimiento de un requisito previo inexistente, esto es, que carec[ía] de base legal. Esa exigencia constitu[ía] una vulneración del principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sujeta la actuación de la Administración Pública a la Ley, y s[ó]lo le permite limitar la actuación de los particulares mediante las atribuciones que le sean legal y expresamente otorgadas”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegó que “[…] la SENTENCIA APELADA incurr[ió] en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar por una parte que se ‘...instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la relación de la antena’, pretendiendo exigir el cumplimiento de un requisito legal inexistente; y, por otro lado, al requerir el cumplimiento de una ‘Conformidad de Uso’ que sólo se [encontraba] referida a un requisito previo para la obtención de la Licencia de actividades económicas, situación de hecho que no se correspond[ía] con los requisitos necesarios para instalación de una RADIO BASE”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Sostuvo que “[…] la sentencia objeto del recurso de apelación incurrió en el vicio de error de juzgamiento al desconocer que el ACTO RECURRIDO señaló de manera expresa que la instalación de una antena de telefonía celular no [podía] asimilarse al término [de] construcción de una edificación establecida en el artículo 84 de la LOOU [sic]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[p]or ello, result[ó] evidente el error de juzgamiento en que incurrió la sentencia apelada, al no tomar en consideración que las únicas formalidades aplicables al presente caso [estaban] contenidas en la norma antes referida, siendo esa además la única disposición normativa aplicable, por cuanto, la RADIO BASE es justamente una edificación en los términos del artículo 84 de la LOOU. Como consecuencia de lo anterior, la SENTENCIA APELADA debe[ría] ser revocada y, en consecuencia, debe[ría] declararse con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y así solicita[ron] sea declarado”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Asimismo, denunció que “[l]a sentencia apelada incurr[ió] en el vicio de falso supuesto de hecho al haber ratificado el pronunciamiento del ACTO RECURRIDO en el sentido de que la instalación de la antena implic[aba] que al terreno se le asignara un ‘uso comercial’ al cual la administración municipal atribuy[ó] la violación del uso de la zonificación correspondiente a la parcela de terreno, puesto que se obtendría un ‘beneficio económico’ producto del arrendamiento de terreno […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que resultó “[…] evidente que la SENTENCIA APELADA se [encontrara] viciada de falso supuesto de hecho, porque no es cierto que exist[ía] un uso comercial singularmente considerado por la instalación de la antena, el cual presuntamente constituiría el uso comercial. Ello determina[ría] la nulidad de la sentencia objeto del recurso de apelación y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo recurrido al basarse en una causa o motivo falso”. (Corchetes de esta Corte).
Insistió en que “[…] la SENTENCIA APELADA se [encontraba] viciada de falso supuesto al considerar que la instalación de la radio base en una parcela de zonificación “R-5” constitu[ía] una violación del uso residencial de la zonificación, desconociendo que se trata[ba] de un uso complementario destinado a la instalación de una estructura esencial para la prestación del servicio de telecomunicaciones razón por la cual debe[ría] ser revocada la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR y, en consecuencia, declarado nulo igualmente el ACTO RECURRIDO, por encontrarse viciado en su causa, y así, […] solicita[ron] sea declarado por [esta] […] Corte en la decisión que [pondrá] fin al presente juicio”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que:
“[…] PRIMERO: Se REPONGA la causa, por razones de orden público, al estado en que se ordene la notificación de las partes del auto por el cual se ordenó aplicar a la presente causa el procedimiento de segunda instancia establecido en la LOJCA.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia, se revoque la SENTENCIA dictada por el JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL el 23 de febrero de 2011;
TERCERO: se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se ANULE en todas y cada una de sus partes el acto administrativo [impugnado] […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Punto Previo
De la solicitud de Reposición de la Causa
La parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, expresó que “[debían] solicitar que ese digno Órgano Jurisdiccional declare la reposición de la causa al estado en que se ordene la notificación de las partes del auto por el cual se dio cuenta en Corte del recibo del expediente y se dio inicio al procedimiento de segunda instancia regulado en los artículos 87 y siguientes de la LOJCA, por cuanto, al haber transcurrido más de un (1) mes desde el momento en que se interpuso el recurso de apelación en la presente causa (12 de abril de 2011) y la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente (9 de agosto de 2011), la causa estuvo paralizada y, por ende, debió notificarse a las partes antes de su continuación”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Con referencia a la anterior solicitud, se tiene que en fecha 9 de noviembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se dictó la sentencia Nº 2011-1677, mediante la cual ordenó la “reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación”, contados a partir de que constara en actas la última de las notificaciones de las partes, la cual daría inicio al procedimiento de segunda instancia.
Visto lo anterior, resulta inoficioso hacer mayor referencia a este pedimento toda vez que ya fue resuelto por esta Corte en su debida oportunidad.
Del recurso de apelación interpuesto.
Declarada como ha sido la competencia, esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2011 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si la construcción relativa a la “Radio Base” de telecomunicaciones instalada por le sociedad mercantil TELCEL, C.A; incurre en violación de algunas de las Variables Urbanas Fundamentales tratándose esta -en opinión del recurrente- de un uso complementario permitido en los terrenos de usos residenciales. Asimismo, se debe dilucidar si se cumplió el procedimiento establecido para la realización de la respectiva construcción o por el contrario se constató la violación de alguno de los trámites administrativos correspondientes.
Dentro de este marco, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., denunciaron diversos argumentos los cuales por orden metodológico pasa esta Alzada a resolver en los siguientes términos: (i) el error de juzgamiento al desconocer que la Radio Base se ajusta a la zonificación, por tratarse de un uso complementario para la prestación del servicio de telecomunicaciones; (ii) presunto vicio de falso supuesto por no asimilarlo a una edificación; (iii) falso supuesto de hecho por atribuir un uso comercial; (iv)) desconocimiento de la instalación de los medios necesarios para la prestación del servicio; y (v) la adecuación a la permisología municipal correspondiente.
Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., en el presente caso plantea varios argumentos que en definitiva se encuentran relacionados con el vicio de falsa suposición, en el que a su decir, incurrió el a quo al analizar la normativa de zonificación que rige para el caso en autos, y en este sentido debe señalarse que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
Del vicio de suposición falsa.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Revisado el vicio objeto de análisis, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se encuentra inmersa en el referido vicio y en este sentido se tiene que:
Denunciaron los apoderados judiciales de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que “la sentencia objeto del recurso de apelación incurre en un error de juzgamiento al desconocer que la instalación de la RADIO BASE se ajusta perfectamente a la zonificación, por tratarse de uno de los usos complementarios del territorio donde se encuentra ubicada y que tiene como propósito servir de medio necesario para la prestación de un servicio al público de interés general, como lo es el servicio de telecomunicaciones a los habitantes y transeúntes del sector.” [Corchetes de esta Corte].
Precisaron, que “en la Zonificación R-1 y, en consecuencia, por la remisión de las normas […] en las zonas R-2, R-3, y R-5, es perfectamente admisible la construcción de edificaciones o estructuras para un uso complementario, como puede ser, entre estas, una central telefónica, o inclusive una sub-estación eléctrica.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Manifestaron, que “la normativa urbanística, […] previó la manera de dotar de los distintos servicios básicos a la zona donde se encuentra localizada la RADIO BASE, por lo cual la construcción de dichas estructuras o medios necesarios mal podría calificarse como una actividad “comercial” violatoria de la zonificación. Bajo este concepto, en las zonas residenciales no sólo carecería de validez prestar cualquier servicio público, sino que sería forzoso concluir que no podrían prestarse servicios de telefonía, móvil o fija, lo cual evidentemente carece de sustento legal y de sentido práctico.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los referidos alegatos decidió:
“Alega el accionante que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, al estimar que al terreno se encuentra instalada la radio Base se le ha dado un “uso comercial” no encontrándose ajustado a la zonificación R-5 de uso ”residencial” establecida en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, recibiendo un beneficio económico por dicha instalación, apreciando erradamente los hechos pues realiza un “uso complementario” del terreno donde se encuentra instalada la Radio Base, ajustándose a lo previsto en la Ordenanza.

[…Omissis…]
La instalación de una central telefónica no puede asimilarse a la instalación de una radio base de telecomunicaciones, como lo afirma el accionante, pues mientras la conexión entre la central telefónica y el teléfono fijo se establece por medio de cables, la del teléfono celular se establece por ondas de radio, constituyendo el teléfono celular en sí mismo un dispositivo de telefonía inalámbrica, donde la comunicación se establece entre áreas geográficas denominadas células, agrupadas unas a continuación de la otra, existiendo normalmente cientos de estas distribuidas por la ciudad para dar cobertura telefónica inalámbrica a cualquier usuario.”

Determinado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar si la instalación de la Radio Base, por la sociedad mercantil TELCEL C.A; cumple con los requisitos necesarios para mantener su funcionamiento, en ese sentido ESTA Corte considera necesario hacer algunas referencias respecto al tema urbanístico y al efecto se tiene que:
La legalidad de una construcción viene demarcada por un proceso de análisis dentro del cual el ente regulador debe estudiar las características especiales que comporta cada edificación, a los fines de constatar su adecuación al cumplimiento de los planes urbanísticos, pues desde el punto de vista jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento, fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano. Este proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por ello, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste.
En tal sentido, puede afirmarse que el urbanismo resume las principales variables que afectan la vida de las comunidades locales y que es esta disciplina la llamada a satisfacer las exigencias de equilibrio global entre la población que habita un espacio urbano del territorio nacional y las actividades y servicios que en dicho espacio se realizan.
La ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1º, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados.
En ese sentido, por variables urbanas ha de entenderse aquellos aspectos del proyecto de urbanización o edificación que deben ser constatados por el órgano competente y que, en consecuencia, exigen una cierta apreciación o valoración en función de la normativa aplicable. Pero, esas mismas variables, consideradas como restricciones o limitaciones a la libertad del órgano decisorio, pueden también denominarse parámetros, sobre todo si se tiene en mente que la distinción entre variable y parámetro es relativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar).
En razón a ello, la asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí, así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan).
Para lograr ese objetivo, el urbanismo comprende una materia de la competencia concurrente de las entidades político-territoriales, de manera que el artículo 184 de la Constitución, atribuye competencia tanto a los Estados como a los Municipios en materia de mantenimiento y conservación de áreas urbanas. Además, el poder Nacional tiene competencia exclusiva para el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo y la legislación sobre ordenación urbanística (art. 156. 19). Adicionalmente el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, en cuanto concierne a la vida local, en materia de ordenación urbanística, parques, jardines, plazas, balnearios, otros sitios de recreación, arquitectura civil, nomenclatura y ornato público (art. 178. 1).
Se trata, por tanto, de una materia de la competencia concurrente entre el Poder Nacional y el Poder Municipal, que ha sido regulada detalladamente en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la cual además del sistema de planes, se establece el marco regulatorio del control urbanístico que ejercen la autoridades locales mediante el otorgamiento de las constancias de la variables urbanas fundamentales, tanto para urbanizaciones como edificaciones (Vid. Santiago González, “El Derecho Administrativo Iberoamericano” Estudios y Comentarios Nº 9).
Por lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colida o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial.
Igualmente, el urbanismo comporta también por parte de la Administración Municipal la realización de actividades de policía, dirigidas a verificar que la ejecución del desarrollo urbanístico se realice conforme a las vinculaciones urbanísticas contenidas en los planes, específicamente, conforme a las variables urbanas fundamentales, las cuales están señaladas concretamente en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y cuyo alcance se encuentra definido en los artículos 60 y 61 de su Reglamento. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar).
En este sentido, el proceso lógico del desarrollo urbanístico, impone que toda actividad urbana se ejecute conforme los parámetros de los planes y, concretamente, de las variables urbanas fundamentales previstas en las ordenanzas urbanísticas. Así, el control urbanístico comprende por tanto la verificación de la adecuación de la obra de que se trate, a las variables urbanas fundamentales.
Determinado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver los argumentos del escrito de la apelación interpuesta por la sociedad mercantil TELCEL C.A, y en ese sentido se tiene que:
De la adecuación o tratamiento que debía dársele a la radio base respecto a la categoría de uso complementario.
Los apoderados judiciales de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación alego que “la sentencia desconoce que la instalación de la RADIO BASE resulta perfectamente admisible en las zonas residenciales, por cuanto representa un medio necesario para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a los habitantes de ese sector, sin que por tal razón pueda calificarse que en tales casos se esté realizando una actividad comercial prohibida.” [Mayúsculas del original].
Manifestaron que “así como en el caso de los servicios de electricidad resulta necesaria la instalación redes para la prestación de ese servicio en las zonas residenciales, en el caso de la RADIO BASE igualmente se trata de la infraestructura necesaria que permite la prestación del servicio de telecomunicaciones, instalación que, per se, no constituye una actividad comercial, y en todo caso se ajusta a la zonificación correspondiente.” [Mayúsculas del original].
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los referidos alegatos decidió:
“El artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste que en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, debe concluir forzosamente este juzgador que la instalación de la radio base de telecomunicaciones no es un uso complementario permitido en la zona pues, se insiste, no puede asimilarse a una central telefónica, por lo que, señalando el acto administrativo recurrido que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transitoria de telefonía celular no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular, es evidente que no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues apreció correctamente los hechos, y así se declara.”

Visto el argumento planteado por la parte recurrente, y el análisis del a quo respecto a este punto, esta Corte considera necesario transcribir el contenido de los artículos 54, 30, 18 y 7 de la Ordenanza de Zonificación los cuales establecen respecto a los usos de las zonas R-5, R-3, R-2 y R-1 lo siguiente:
“Artículo 54º.- USOS DE LA ZONA R-5: En la Zona R-5, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de los edificios destinados a los usos permitidos en la Zona R-3.

Artículo 30º.- USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2.
Artículo 18º.- USOS DE LA ZONA R-2: En las zonas R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:
a) Los usos permitidos en la zona R-1.
b) Vivienda bifamiliar aislada.

Artículo 7º.- USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como:
a) Edificios docentes y bibliotecas;
b) Edificios religiosos;
c) Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias;
d) Centrales telefónicas y sub-estaciones eléctricas;
e) Establos para bestias de sillas, siempre que dichos establos estén ubicados a una distancia no menos de treinta (30) metros de cualquiera de los linderos de la parcela y que el número de caballos no sea mayor de cuatro (4);
f) Terminales de autobuses, con la conformidad previa de las autoridades respectivas;
g) Jardines y huertos;
h) Crianza avícola, siempre que sea exclusivamente para el consumo de la familia que habita la propiedad;
i) Oficinas o estudios de profesionales residentes como función secundaria del uso residencial.
Los usos complementarios de la zona R-1 deberán tener la aprobación previa de las autoridades sanitarias competentes y de la Ingeniería Municipal, en conformidad con las disposiciones legales que se dicten para reglamentar los mencionados usos. Hasta tanto se dicten estas disposiciones especiales, las autoridades sanitarias competentes y la Ingeniería Municipal dictaminarán previamente, en cada caso, sobre la conveniencia y condiciones a que deben someterse los referidos usos, a objeto de garantizar el carácter de la zona y evitar conflictos con el uso residencial a que ella está destinada.” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

De los artículos transcritos se evidencia que la Ordenanza habla de los usos permitidos en los determinados terrenos, en este caso tiene un uso residencial, en los cuales se permiten la construcción de viviendas unifamiliares y que se le podría dar algún uso complementario los cuales expresa la propia Ordenanza de forma taxativa. Se permite la construcción de centrales telefónicas, las cuales son definidas como un lugar donde se alberga un equipo de conmutación y otros equipos que son necesarios para la operación de llamadas, esto es específicamente para telefonía fija, no requieren de antenas de gran altura y la transmisión no se produce por ondas sino por un sistema de cableado; por otra parte encontramos a las radio o estaciones base, las cuales permiten las comunicaciones por radio, se define como una instalación fija de radio que permite la comunicación bidiresccional. Se usa para comunicar una o más radios móviles o portátiles Las estaciones base normalmente se usan para conectar radios bidireccionales de baja potencia, como por ejemplo la de un teléfono móvil o un teléfono inalámbrico. De los conceptos expresados anteriormente se puede concluir que la central telefónica no es lo mismo que una radio base y no puede equipararse; sería irresponsable de nuestra parte interpretar esta norma de forma tan amplia e incluir las radio bases como un uso complementario, cuando la ley ha sido tan clara y expresa cuales son los únicos usos complementarios permitidos en esta zona, de hecho se puede notar que la propia norma ordena a que estos usos complementarios sean vistos de forma restrictiva y excepcional, donde además dice que esos usos deberán contar con “la aprobación” de las autoridades competentes de la Ingeniería Municipal.
Los usos complementarios están claramente delimitados en la Ordenanza y no hace referencia a la instalación de una antena, sino de central telefónica que como se ha expresado supra no tiene similitud alguna en cuanto a su actividad, además la propia norma condiciona estos usos al requerimiento de contar con la aprobación de las autoridades sanitarias competentes y de la Ingeniería Municipal, los cuales deben verificar que la pretendida construcción está en conformidad con las disposiciones legales; se encargan de observar si conviene esa construcción y si se ajusta a la perspectiva residencial a la que está destinada la zona, sin alterar su esencia.
De acuerdo a lo anteriormente señalado, se verifica que la referida construcción no encuadra dentro de los usos que establece la Ordenanza de Zonificación, ya que la radio base no es de uso residencial no se encuentra incluido en ninguna de las clasificaciones de los usos complementarios que son excepcionales, juzgando acertadamente el juez a quo de manera que este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio señalado, por lo que se desecha la presente denuncia al no configurarse el vicio de suposición falsa de la sentencia. Así se decide.
Del presunto vicio de falso supuesto por no asimilarlo a una edificación
Denunciaron los apoderados judiciales de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que “la sentencia objeto del recurso de apelación incurrió en el vicio de error de juzgamiento al desconocer que el ACTO RECURRIDO señaló de manera expresa que la instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al termino construcción de una edificación establecida en el artículo 84 de la LOOU” [Mayúsculas del original].
Esgrimieron, que “contrario a lo dispuesto la sentencia apelada y contrariamente también a lo afirmado por la Administración en el acto recurrido, la referencia al artículo 84 LOOU obedece a la circunstancia de que las únicas formalidades exigibles para la instalación de la RADIO BASE se encuentran dispuestas en esa disposición normativa y que, como tales, fueron cumplidas cabalmente por TELCEL.” [Mayúsculas del original].
Agregaron, que “para iniciar la construcción de una edificación y, por tanto, de una RADIO BASE, basta con que el interesado notifique al órgano municipal correspondiente, de conformidad con el artículo 84 LOOU, tal como hizo nuestra representada en dos oportunidades diferentes.” [Mayúsculas del original].
Indicaron, que “habiendo presentado a la administración municipal toda la documentación exigible legalmente para el levantamiento de la radio base en dos oportunidades diferentes, desde las fechas anteriormente señaladas, la DIRECCIÓN nunca emitió pronunciamiento alguno negando la instalación de la Radio Base, u orden de paralización alguna, razón por la cual nuestra representada satisfizo plenamente el cumplimiento de los deberes formales previstos en la LOOU relativos a la instalación de la referida RADIO BASE.” [Mayúsculas y subrayado del original].
Por su parte el Iudex a quo referente a los alegatos anteriormente expuestos adujo lo siguiente:
“Al respecto, observa este Tribunal Superior que: Tal y como se señaló supra, la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda, al comprobar durante el procedimiento administrativo que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular le correspondía la zonificación “R-5”, esto es, uso residencial, la cual no sugería la admisión de uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular emitió el Oficio Nº DDUC 0935 señalando la violación del Artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ordenó la demolición total de la obra, y sancionar al responsable con una multa equivalente al doble de la obra demolida, decisión ésta ratificada por el Alcalde del Municipio El Hatillo al dar respuesta al Recurso Jerárquico ejercido por TELCEL C.A., al señalar que instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, por lo que, evidentemente este Órgano Jurisdiccional que la Administración no estimó, como lo afirma el querellante, que una instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al término construcción de una edificación establecida en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sino que, se reitera, instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide”.

Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que efectivamente la instalación de la antena podría equipararse con una edificación, por lo que si se le aplicaría el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece la obligación de notificar al Municipio de la intención de comenzar a realizar una construcción, en el caso respectivo no se evidencia ninguna prueba que conste que la compañía mercantil TELCEL C.A., presentara la referida notificación al Municipio.
Por el contrario se puede ver que consignaron una carta de solicitud de permiso al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, registro mercantil de Telcel C.A., contrato de arrendamiento notariado, documento de propiedad, copia de la célula de identidad del firmante, Rif del firmante, sometimiento ante la E.D.C., sometimiento del MINFRA, póliza de responsabilidad civil, solvencia del Colegio de Ingenieros, presupuesto, memoria descriptiva, etc ante la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, pero una vez concluida la obra y por una citación que le realizo la Alcaldía por una denuncia presentada por la ciudadana Elizabeth De Velásquez ante la Alcaldía del Municipio El Hatillo en la cual solicito que comprobaran la instalación de una antena de gran tamaño ubicada al lado de su propiedad.
Efectivamente como dice la recurrente se equipara a una edificación y por tal es claro que tenían que realizar los requisitos ya mencionados, los cuales no realizaron motivo por el cual resulta incoherente que la recurrida alegue que no se le aplico la normativa que le atañe, cuando aun sabiendo cual era la que les correspondía no la cumplieron.
No solicitaron el permiso que requerían para construir en la zona residencial, impidiendo de este modo que la Administración verificara el cumplimiento de la obra a las disposiciones legales contenidas en la ley y en la ordenanza.
La recurrente alega que ellos realizaron la notificación pertinente, en el mes de marzo, pero según el análisis de las pruebas presentadas por la propia parte lo que ellos presentaron en el mes de marzo efectivamente fue una solicitud de permiso, pero ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil del Ministerio de Infraestructura, lo cual nada tiene que ver con la notificación que la ley exige ni mucho menos con el permiso necesario para construir en la referida zona que exige la Ordenanza de Zonificación; ya que los mismos se deben realizar es ante el Municipio, por lo que se puede concluir que no cumplieron con los requisitos necesarios.
Además ellos asumieron que como la Administración no les dictó ninguna orden de paralización de la obra ellos podían realizarla, pero tampoco le dio la autorización para que la referida obra fuera incluida como uso complementario, y es claro que esta se debía realizar antes de la construcción.
Resulta incluso incoherente entender cómo es que la recurrente asumió que como la Administración no le había prohibido realizar la obra ellos podían hacerlo, cuando la misma no tuvo la oportunidad de conocer que se pretendía realizar la referida construcción, porque ellos no cumplieron con su deber de notificar al Municipio ni de solicitarle la aprobación para la realización de la construcción, por lo que el mismo no pudo constatar si se cumplían los requisitos o si la obra se ajustaba a las variables urbanas fundamentales.
La parte recurrente asumió un silencio positivo, que por ningún motivo podría operar ya que en este caso no se puede hablar de esta figura, puesto que la misma opera cuando el administrado le ha hecho una petición a la administración y está incumple con su deber de dar una oportuna respuesta dentro de los lapso que le establezca la ley.
En el caso bajo estudio los administrados no realizaron ninguna petición por tanto la administración no tenía ningún deber de responder, y hablar de inactividad de la administración resulta incoherente y fuera de lugar ya que si bien es cierto que la figura de inactividad de la administración existe no se encuadra en este caso.
Siendo así las cosas, esta Corte considera que en el presente caso no se puede hablar de inactividad de la administración puesto que la recurrente no cumplió con su deber, por lo cual se comparte el criterio del Juez a quo, siendo claro que si se debe entender que la antena es una edificación, sin embargo la compañía mercantil TELCEL C.A., no cumplió con los requisitos exigidos legalmente. Así se decide.
Del presunto falso supuesto de hecho por atribuir un uso comercial.
Denunciaron los apoderados judiciales de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que “Es evidente que la SENTENCIA APELADA se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, porque no es cierto que exista un uso comercial singularmente considerado por la instalación de la antena, el cual presuntamente constituiría el uso comercial. Ello determina la nulidad de la sentencia objeto del recurso de apelación y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo recurrido al basarse en una causa o motivo falso.” [Mayúsculas del original].
Manifestaron, que “el servicio de telecomunicaciones prestado por nuestra representada no es una actividad meramente comercial (como señala el acto) sino una actividad de interés general y un servicio básico, que exige, además, la instalación de una infraestructura especial a fin de lograr una óptima prestación de servicio” [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Que, “resulta evidente que si la prestación del servicio universal de telefonía requiere la instalación de múltiples celdas en una ciudad, y si dentro de cada celda se puede requerir cientos de torres en zonas densamente pobladas o físicamente intrincadas, resulta absolutamente imposible sostener que la instalación de una radio base constituya un uso comercial, pues tal afirmación llevaría al argumento absurdo de sostener que en ningún lugar de Venezuela que tenga zonificación residencial podrían erigirse las Radio Bases necesarias para la prestación del servicio, con lo que la existencia misma de dicho servicio se vería irremediablemente comprometida.” [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Alegó que, “la SENTENCIA APELADA incurre en otro falso supuesto de hecho ya que el supuesto negado uso comercial que se le está dando al inmueble donde se encuentra situada la RADIO BASE no resulta imputable a nuestra representada, dado que ella no es ni la arrendadora del inmueble, y mucho menos la que recibe un “beneficio económico” derivado de dicho arrendamiento […].”[Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los referidos alegatos adujo lo siguiente:
“Alega el accionante que si el supuesto uso comercial deriva de obtener un beneficio económico producto del arrendamiento de terreno, dicho supuesto lo estaría haciendo quien obtiene tal beneficio económico, que en este caso sería el arrendador […].
[…omissis…]
[…] visto que el ciudadano Oscar Armando Fascenda García suscribió Contrato de Arrendamiento con la Sociedad Mercantil Telcel, con el objeto de que ésta ubicara “a)UNA (1) Caseta con equipos de telecomunicación celular, b) antenas celulares y de microondas” y el espacio necesario para la “acometida de cables y ruta de aterramiento y de interconexión entre la caseta contentiva de los equipos de telecomunicación celular y las antenas celulares y de microondas” es evidente para este Juzgador que el responsable por la instalación de la antena es la Sociedad Mercantil Telcel, y no al ciudadano Oscar Armando Fascenda García, puesto que, si bien es cierto, fue éste quien arrendó el área para dicha instalación, fue en definitiva la Sociedad Mercantil Telcel la responsable por la instalación de la antena, por lo que era la Sociedad Mercantil Telcel quien debería ser sancionada por dicha instalación, y así se decide.”
Con respecto a este punto, es conveniente señalar lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevén:
“Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirijan por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. […]”. [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte]

Dentro de ese mismo orden de ideas, en la materia urbanística y con el fin de mantener una legalidad urbanística, son otorgadas al Municipio una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. Sin embargo, no puede obviarse que en estricta aplicación del principio de legalidad, debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone.
Asimismo, dentro de las facultades otorgadas a los municipios para la salvaguarda de la legalidad urbanística, se establece la potestad para realizar un control previo de las modificaciones a las zonificaciones que se encuentran dentro su jurisdicción, por lo que no se verificaría un prejuzgamiento del fondo de un procedimiento administrativo solo por el hecho de que algún interesado, o el mismo ente realice una consulta previa a la construcción de una determinada obra realizada en su jurisdicción.
En base a esto, esta Corte constata que efectivamente la recurrida estableció un uso comercial a la construcción, lo cual de acuerdo a lo que se aprecia que no le corresponde este uso porque ciertamente no se obtiene un beneficio económico de forma directa, sino que la antena es un mecanismo necesario para prestar un servicio, sin embargo el uso permitido en la zona en la que se construyo es un uso residencial, lo cual en el presente fallo esta Corte a reiterado que no encuadra; además excepcionalmente a este terreno podría dársele un uso complementario, los cuales por ser excepcionales son restrictivos y aparecen enunciados en la ordenanza y se requiere una aprobación por parte de la Ingeniería.
La Ordenanza de Zonificación contempla específicamente cual debe ser la zona en la que se debe instalar la referida antena, lo que lleva a esta Corte a citar el artículo 161 de la Ordenanza anteriormente citada.
“Artículo 161.- USOS EN LA ZONA I: En las zonas I solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:
a) Los usos permitidos en la zona C-I;
b) Industrias livianas, sin límite de empleados u obreros, siempre que no emitan al exterior olores y humo, o gases insalubres o peligrosos, tales como:
Fábricas de piezas para maquinarias y montaje de maquinarias;
Industrias metalúrgicas; […]”. [Corchetes, negrillas de esta Corte].

Aunque específicamente no diga la construcción de una antena, se puede analizar lo que es una radio base, lo cual consiste en una torre, una especie de edificio, que contiene un equipo de radio, es un transmisor/receptor de radio que sirve como nexo de la red de área local inalámbrica, que son quienes realizan el enlace con el usuario que efectúa o recibe la llamada(o el mensaje) con un teléfono móvil. Las antenas utilizadas suelen situarse en lo más alto de la torre, de edificios o colinas para dar una mejor cobertura. La radio base requiere de montaje de maquinarias, de equipos por lo que esta Corte considera conveniente equiparar esta radio base a una fábrica de piezas para maquinarias y montajes de maquinas, porque si bien es cierto que no son una fabrica, si son un montaje de maquinas, además la Ordenanza de Zonificación establece que esta es la zona adecuada para toda esta parte industrial, impidiendo de esta forma que afecte a la estructura de la zonas residenciales.
En cuanto al alegado de que el beneficio económico lo percibe es la persona que arrienda, esta Corte aprecia que efectivamente el ciudadano Oscar Armando Fascenda García es quien arrendó el inmueble y que el canon que recibe es un beneficio económico, sin embargo esto basta para decir que es un acto de comercio, sino que por el contrario es un acto netamente civil, contemplado por nuestro Código Civil. Por lo que resulta evidente que el arrendamiento no es la causal de la sanción impuesta a la compañía mercantil Telcel C.A., lo que se sanciona es la infracción a las leyes y ordenanzas de ordenación urbanística, por violar los usos a los que la ordenanza a destinado el territorio, por no notificar a la Administración de la construcción, por impedirle al Municipio certificar si se cumplía con las normas.
Considera esta Corte que es necesario citar los artículos 1 y 5 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales que era la vigente para el momento en que se dictará el Acto Administrativo ya que el referido acto fue dictado en el 2006 antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza sobre el control y fiscalización de obras de urbanismo y de edificación del año 2007.
“ARTÍCULO 1º.- Todo lo relativo a las construcciones o edificaciones que han de demolerse, se regirá por las disposiciones de la presente Ordenanza.

ARTÍCULO 5°.- Cuando la contravención se refiera al supuesto contemplado en el ordinal 1° del artículo 2°, se seguirá el siguiente procedimiento:
1°. Si se trata de la construcción, remodelación o reparación de obras existentes o en proceso de ejecución, sin haber obtenido el permiso correspondiente, el infractor será sancionado con multa de CINCO A CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00 a 50.000,00); según la gravedad de la infracción asimismo, se concederá un plazo de (8) días, contados a partir de la fecha de su notificación, para que solicite de la Dirección de Ingeniería Municipal, la conformidad de las obras ejecutadas e igualmente demostrar el pago de la multa que le fue impuesta.
Transcurrido el lapso otorgado sin que el interesado haya iniciado la tramitación del correspondiente permiso, la Dirección de Ingeniería Municipal procederá a ejecutar la demolición según las previsiones contenidas en la presente Ordenanza.
2° Si se trata de edificaciones ejecutadas o en proceso de ejecución, no susceptible de obtener el permiso de construcción correspondiente, el infractor será sancionado con multa de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs5.000,00); a CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), según la gravedad de la infracción y orden de demolición, la cual deberá ejecutar a sus expensas dentro del plazo de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la sanción impuesta.
3° Si se trata de construcciones ejecutadas o en proceso de ejecución en lugares no permitidos, el infractor será sancionado con multa de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), a CIEN MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 100.000,00) y orden de demolición, la cual deberá ejecutar a sus expensas dentro del plazo de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la sanción impuesta. Cuando la construcción realizada obstruya una vía pública, la Dirección de Ingeniería Municipal, ejecutará la demolición a expensas del infractor, prescindiendo del procedimiento contemplado en la presente ordenanza y sin perjuicio de la imposición al infractor de la multa señalada.
PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando las obras se encuentren en proceso de ejecución, además de las sanciones señaladas anteriormente, se ordenará la paralización de las mismas.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El monto de las multas previstas en el presente artículo, son individuales, y serán aplicadas por cada infracción cometida.” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

La Alcaldía cumplió con imponer la sanción correspondiente ya que de acuerdo a todo lo anteriormente establecido resulta evidente concluir que la construcción de la radio base se encuentra en un lugar no permitido ya que no se ajusto a lo que establece la Ordenanza de Zonificación, ni a su reforma parcial, violando de este modo la ordenación urbanística del territorio.
En consecuencia, esta Corte desecha la denuncia formulada por la sociedad de mercantil Telcel C.A., referida a la violación del falso supuesto de hecho por establecerle un uso comercial al terreno donde se encuentra instalada la Radio Base, toda vez que se desprende que de forma directa no es un uso comercial, puesto que la sola antena no genera un beneficio comercial, pero es claro que a la final la antena en conjunto con las otras antenas y los demás mecanismos necesarios para la prestación del servicio en definitiva si originan un beneficio económico, por tanto comercial, sin embargo tampoco se le dio el uso que establece la Ordenanza de Zonificación de uso residencial, ni encuadra dentro de las características de uso complementario ya que este uso se encuentra restringido por la propia norma, por lo cual se constató el incumplimiento de las ordenanzas urbanísticas supra señaladas en la que había incurrido la citada sociedad mercantil, tal como se señaló en los capítulos anteriores. Así se decide.
Del supuesto desconocimiento de la instalación de los medios necesarios para la prestación del servicio.
Denunciaron los apoderados judiciales de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que “el servicio universal de telefonía es un servicio cuyo objeto es de interés general, por lo que se asimila a las cualidades de un servicio público, a los efectos de la regulación de las utilidades esenciales requeridas para su prestación.” [Negrilla y subrayado del original].
Alegó que “el servicio universal de telefonía, es un servicio destinado al público, por ende, a la satisfacción del interés general, que queda evidentemente reconocido por la propia LEY ORGÁNICA DE TELECOMUNICACIONES, al calificar al establecimiento de redes de telecomunicaciones como una actividad de interés general.” [Negrilla y subrayado del original].
Que “toda prestación de un servicio, y más en las condiciones de regularidad y continuidad exige la instalación de la infraestructura necesaria para ello. Así, no puede haber servido de aguas y saneamiento sin represa, acueductos, plantas de bombeo, cloacas, plantas de tratamiento, etc. […] y asimismo, no puede haber telefonía sin centrales telefónicas, redes de fibra óptica, antenas de transmisión, antenas satelitales, etc.” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los referidos alegatos adujo lo siguiente:
“De aquí que, si bien es cierto, la Sociedad Mercantil TELCEL CELULAR, C.A. se encuentra habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil celular por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, tal y como se constata del Contrato de Concesión […] sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, la Sociedad Mercantil TELCEL hubiere instalado una antena transmisora de señal telefónica, pudiera ordenar la demolición total de la obra y una multa, a tenor de lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues, se insiste, el hecho de que la referida Sociedad Mercantil se encuentre habilitada para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, tal autorización no justifica que la Sociedad Mercantil Telcel haya instalado una antena de señal de telefonía celular sin requerir de organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].”
Después de las consideraciones anteriores y a los fines de dilucidar la presente denuncia, esta Corte considera necesario transcribir el contenido de los artículos 5 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, el 5 y 20 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 5º.- A fin de llevar a cabo los propósitos y previsiones de esta Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas:

[…omissis…]
Zona R-5: vivienda unifamilar aislada, pareada y continua, vivienda multifamiliar, variación colectiva.
Zona R-5-EU: Variación de la Zona R5 según disposición especial dictada por el Consejo Municipal del Distrito Sucre.
[…omissis…]

Artículo 5.- El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

En su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley.

Artículo 20.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá, atendiendo a las particularidades del tipo de redes y servicios de que se trate, las Condiciones Generales a las cuales deberán sujetarse los interesados en obtener una habilitación administrativa en materia de telecomunicaciones, de conformidad con las previsiones de esta Ley. En todo caso, de conformidad con los reglamentos respectivos, las Condiciones Generales deberán estar orientadas a garantizar, entre otros aspectos:

1. El cumplimiento por parte de la persona que resulte beneficiaria de la habilitación administrativa de los requisitos esenciales para una adecuada prestación del servicio, el correcto establecimiento o explotación de una red;
2. Mecanismos idóneos para la información y protección de los derechos de los usuarios o contratante de servicios;
3. El adecuado acceso a los servicios por las personas discapacitadas o con necesidades especiales;
4. El comportamiento competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones;
5. La utilización efectiva y eficaz de la capacidad numérica;
6. Los derechos y obligaciones en materia de interconexión de redes y la interoperabilidad de los servicios, así como los demás requisitos técnicos y de calidad que se establezcan;
7. La sujeción a las normas ambientales, de ordenación del territorio y urbanismo;
8. El respeto a las normas sobre Servicio Universal, a las medidas adoptadas por razones de interés público y, a la protección de datos de las personas.”.[Corchetes, negrilla y subrayado de esta Corte].”

En relación a la norma anteriormente transcrita se puede evidenciar que la concesión otorgada no representa un derecho absoluto sino por el contrario que debe estar ajustada a las normas de ordenación del territorio, lo cual no se hizo con la instalación de la antena, ya que alegan que poseen su concesión y que como requieren de la instalación de la referida radio base para la prestación del servicio ellos son libres de hacerlo donde prefieran, lo cual es un pensamiento totalmente erróneo porque la concesión es la habilitación para prestar el servicio pero eso no les permite pasar por encima de las autoridades municipales competentes en materia urbanística ni excluirse de la aplicación de la ley.
En relación a todo lo antes mencionado es claro que el servicio de telecomunicaciones requiere de la instalación de determinados medios e instrumentos para prestarlo, lo cual se puede desprender no le fue negado por el Tribunal a quo, sino por el contrario se comprende que para la prestación del servicio se requieren de la instalación de un adecuado sistema operativo de telecomunicaciones para la efectiva prestación del servicio, lo que si no se puede permitir es que la instalación de los medios necesarios se haga en zonas que no sean las permitidas de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación, ya que de lo anterior se puede hacer ver que la radio base no encuadra dentro de lo que se permite en la zona R-5 tal y como fue definida por el artículo 5 supra transcrito.
Esta Corte considera necesario transcribir el contenido de los artículos 112 y 128, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Artículo 128. El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento.” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

De acuerdo a todo lo anterior, es claro que se encuentra en juego la valoración y ponderación de derechos constitucionales colectivos (que desde una perspectiva se sitúan quienes impugnan, alegando el derecho del colectivo a tener el servicio de telecomunicaciones, y por la otra, las circunstancias verificadas por la Administración, donde se detectó un menoscabo al derecho de ordenación urbanística) que irreductiblemente han de resolverse en la forma más integral posible, pues sin su debida protección, prácticamente desaparecerían o resultaría imposible una protección eficaz.
Por tanto, en estos supuestos resulta necesaria una hermenéutica que acople los enunciados constitucionales y los derechos colectivos, en aras de pronunciar una decisión que ciertamente se adapte a las necesidades sociales imperantes, más allá de los aspectos formales e individuales que puedan sobresalir en el análisis de las circunstancias del caso particular presentado. En el cual por una parte se tiene el disfrute del servicio de telefonía móvil el cual no se está prohibiendo sino que se está condicionando a la adecuación de la ordenación del territorio, el cual es un plan nacional del estado contenido como derecho Constitucional y que además es de gran importancia porque esto permite que cada territorio sea utilizado de acuerdo al uso que le fue asignado el cual se estableció por la elaboración de diversos estudios los cuales fueron reflejados en el plan nacional y que posteriormente y por mandato constitucional en el artículo 184 le fue conferido a los Municipios para que tuvieran una adecuación del territorio con las necesidades de la comunidad.
En estos planes u Ordenanzas de Zonificación son indispensables para la sana convivencia urbana y territorial por lo que no hay lugar para la discrecionalidad, es decir, no puede aplicarse una potestad pública que se contraponga con ellos.
De acuerdo a lo anterior queda claro para esta Corte que uno de estos intereses generales debe ceder ante el otro, además que no se está prohibiendo la instalación de la antena que presta el servicio, solo que no se puede realizar en la zona donde se hizo, pero que perfectamente puede ser construida en otra zona que permita su instalación como la zona industrial. No se está prohibiendo el servicio de telefonía móvil solo que la misma debe estar adecuada a las ordenanzas urbanísticas tal como se establece en la propia Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 20 numeral 7 anteriormente citado.
En definitiva, no se discute de la necesidad de instalar la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, lo que se discute es que el lugar donde se hizo no permite que se realizan esas edificaciones, por lo que se violo las Ordenanzas de Zonificación, el uso le asigna la referida Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación, la propia Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así decide
De los permisos municipales.
En el escrito de fundamentación de la apelación los apoderados de TELCEL C.A., denunciaron, “que el ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio d[e] falso supuesto de Derecho al pretender requerir para la instalación de la RADIO BASE un ‘permiso’ que no encuentra soporte en ninguna norma, sin que además se indique de manera expresa con base en qué disposición legal debería ser requerido.” [Mayúsculas del original].
Además señalaron que “En efecto, en ninguna de las menciones a los permisos municipales correspondientes se indica una Ley, Reglamento, Ordenanza, Decreto ni a cualquier otra base legal que faculte al ente municipal a otorgar permisos para el establecimiento de una construcción de esta naturaleza.” [Mayúsculas del original].
Que “para iniciar la construcción de una edificación basta con que el interesado notifique al órgano municipal correspondiente, de conformidad con el artículo 84 LOOU, tal como hizo [su] representada en dos oportunidades diferentes. Por ello, ratificamos que el ACTO RECURRIDO efectivamente incurrió en el vicio de falso supuesto de Derecho.” [Corchetes de esta Corte y Mayúsculas del original].
Alegó que “el requisito de la ‘Conformidad de Uso’ señalado en la sentencia objeto del presente recurso de la apelación no puede ser considerado como un requisito previo para la instalación de la Radio Base puesto que, además de la ausencia de una disposición de carácter normativo en la que expresamente se exija, desde el estricto plano del Derecho Urbanístico la conformidad de uso se encuentra referida a la constatación de que el uso comercial que se pretende dar a un inmueble se corresponda con los usos establecidos por la Ordenanza de Zonificación aplicables al área donde se encuentra.” [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Con referencia a este punto el a quo manifestó:
“Alega el accionante que al estimarse que no cuenta con los permisos municipales requeridos para la instalación de la radio base, incurrieron en un falso supuesto de derecho, actuando con ausencia de base legal, al pretender requerir un permiso que no encuentra soporte en ninguna norma, no indicando con base en qué disposición legal debería ser requerido. Por su parte, la Síndico Procuradora Municipal del Municipio el Hatillo alega que el Artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ni permite cambios de zonificación aislada, lo cual realizó TELCEL.
[…Omissis…]
En el caso en autos, tal y como quedó establecido supra, a tenor de lo establecido en el Artículo de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, lo que no puede asimilarse a la instalación de la radio base de telecomunicaciones, ahora bien, aclarar este Juzgado que la Conformidad de Uso es una constancia emitida por la autoridad competente del Municipio, en la cual se certifica qué uso se encuentra permitido en un determinado inmueble de acuerdo a la normativa que rige la materia, por lo general, la Ordenanza Zonificación y declara si el uso que se pretende aplicar a un inmueble determinado es acorde con la zonificación en la cual se encuentra ubicado, por lo que, si se trata de un uso complementario o distinto al establecido en una Ordenanza para un sector determinado, la Administración debe realizar in procedimiento de verificación, requiriéndose, en el caso de que se pretenda dar a un inmueble determinado un uso complementario permitido por la Ordenación de Zonificación del Sector Sureste, lo que no ocurrió en el caso de autos, la aprobación previa de la autoridad competente.”

En el Acto Administrativo emitido por la Alcaldía del Municipio el Hatillo en fecha 2 de agosto de 2007 se puede encontrar que dicha administración expuso lo siguiente, “[…] esta Dirección les señala que el lote de terreno propiedad del municipio donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le corresponde la zonificación R-5, es decir, uso residencial, aplicable a ese lote de terreno por estar la zonificado también como Desarrollos Especiales de Vivienda (DEV), según la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste. Es necesario destacar que la referida zonificación no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregan que “[…] la parcela antes señalada se le está dando un uso comercial, lo cual contradice, de manera flagrante, lo dispuesto en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, la cual rige al Municipio El Hatillo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
Con base a todo lo anteriormente expuesto en el Acto Administrativo objeto del recurso de Nulidad, la Alcaldía del Municipio el Hatillo ordenó: “DEMOLER las obras civiles realizadas por la sociedad mercantil TELCEL C.A., […] Sancionar a la sociedad mercantil TELCEL C.A., […] a cancelar con multa de CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.240.000,00) lo cual constituye el doble del valor de las obras objeto de demolición, calculado previamente en el RESUMEN DE PRESUPUESTO consignado por la referida sociedad mercantil ante esta Dirección, el 8 de diciembre de 2006 […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original].
De acuerdo a lo anteriormente transcrito esta Corte estima necesario traer a colación el artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación.
“Artículo 84.- Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.

A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.

Parágrafo Único: Los organismos de servicios públicos deberán responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio. En caso de incapacidad de prestación del mismo por el organismo respectivo, el propietario podrá proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestación privada del servicio en los términos y condiciones que se ale el organismo competente.

El organismo correspondiente responderá por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos.

Artículo 85.- Los organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones(o de noventa (90) días continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley.

Cumplida la constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva dentro del plazo previsto en este artículo.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de la constancia, el interesado presentará a los organismos de la administración urbanística nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida constancia. Estos expedirán al interesado un recibo de la citada copia.

Artículo7.- USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como:
[…Omissis…]
a) Centrales telefónicas y sub-estaciones eléctricas;

[…Omissis…]
Los usos complementarios de la zona R-1 deberán tener la aprobación previa de las autoridades sanitarias competentes y de la Ingeniería Municipal, en conformidad con las disposiciones legales que se dicten para reglamentar los mencionados usos. Hasta tanto se dicten estas disposiciones especiales, las autoridades sanitarias competentes y la Ingeniería Municipal dictaminarán previamente, en cada caso, sobre la conveniencia y condiciones a que deben someterse los referidos usos, a objeto de garantizar el carácter de la zona y evitar conflictos con el uso residencial a que ella está destinada.” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

De lo antes transcrito, se desprende la obligación que tiene todo interesado de notificar por escrito del inicio de una construcción al Municipio, con el fin de que sea éste quien constate que el proyecto presentado por el interesado se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales y proceda entonces a otorgar la constancia respectiva para poder llevar a cabo la construcción.
Del análisis concatenado de los artículos anteriormente transcritos, se tiene que la Ordenanza Zonificación establece que en caso de que se pretenda realizar una construcción en una zona residencial y se le quiera asignar el uso complementario es necesario contar con la aprobación de la Ingeniería Municipal y del organismo competente en la materia sanitaria, por lo que resulta evidente que la recurrente incurre en un error cuando dice que no existe ningún basamento legal para exigir el requisito de notificarle y además de contar con la aprobación para poder realizar la construcción.
La propia parte recurrente es quien alega la norma en la cual se establece la obligación de notificar al Municipio de la intención de realizar una construcción y además se encuentra la disposición contenida en la Ordenanza que resulta ser bastante clara cuando establece que se debe contar con la aprobación. El Municipio debe autorizar a los interesados para construir lo pretendido en dicha zona, y concadenando esto con lo dispuesto por la Ordenanza el Municipio debe constatar que la referida construcción no viola las disposiciones legales correspondientes, ni las variables urbanas fundamentales, para posteriormente proceder a otorgar la permisología correspondiente; requisito que como se logra verificar en autos la recurrente no realizo, violando así los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la propia Ordenanza de Zonificación.
Asimismo debe indicarse, que para dar inició a una construcción hay que dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como lo es notificar al Municipio de la intención de comenzar la obra evidenciándose que en el presente caso no se evidencia en los antecedentes administrativos cumplimiento de este requerimiento para la construcción de la radio base, siendo que una vez notificado el Municipio el mismo procedería a constatar que el proyecto de construcción presentado fuera conforme con las Variables Urbanas Fundamentales, para la emisión de la constancia correspondiente para proceder con la obra, no evidenciándose en autos esa constatación ya que no se realizó notificación alguna.
De modo pues, que a criterio Corte y vistos los requisitos exigidos por la ordenanza y la ley para la realización de construcciones, se constató que la sociedad mercantil TELCEL, C.A., no cumplió con las referidas cargas en cuanto que: i) la notificación requerida en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística puesto que no se realizo ante el Municipio, el cual es el órgano competente, por lo que no se evidenció en las actas del expediente que la referida sociedad notificara de la construcción de la radio base incumpliendo los preceptos legales señalados, ii) como consecuencia de ello el Municipio no pudo constatar que la construcción realizada cumpliera con las Variables Urbanas Fundamentales, tal como se señala en el artículo 85 ejusdem, y en consecuencia dicha construcción violentó la Variable Urbana relativa al “uso”, iii) el municipio no aprobó que la misma se ajustara a un uso complementario incumpliendo los requisitos legalmente establecidos por haberse ejecutado sin cumplir las normas antes mencionadas al realizar la obra.
De acuerdo a lo anteriormente señalado, se verifica que la referida construcción viola lo establecido en el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación, la cual permite únicamente, la construcción, reconstrucción y modificación de viviendas tipo familiar, juzgando acertadamente el juez a quo de manera que este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio señalado, por lo que se desecha la presente denuncia al no configurarse el vicio de suposición falsa de la sentencia, siendo correcta su actuación en el presente caso. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto y visto que en el presente caso no se configuró ninguno de los vicios denunciados por la representación judicial de la sociedad mercantil Telcel, C.A., esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Caracas en fecha 23 de febrero de 2011, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2011, por el abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Telcel, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Caracas en fecha 23 de febrero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000969
ASV/48
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Acc.