TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000334
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 7 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 00-1216 de fecha 8 de junio del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, adjunto al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARMANDO RAFAEL NOYA MEZA, titular de la cédula de identidad Nº 8.439.511, asistido por la abogada Francisca Lunar de Lazarevit, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.334, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1985-04-07 de fecha 29 de marzo de 2004, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 11 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 13 de julio de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte se pronunciara respecto de la consulta de Ley.
En fecha 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión de fecha 3 de agosto de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, remitiera el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del mencionado Instituto, el Organigrama del mismo, así como también el expediente administrativo relacionado con la presente causa. Asimismo, estimó necesario notificar al ciudadano Armando Rafael Noya Meza, a fin de que tuviera conocimiento de dicho requerimiento.
En fecha 16 de septiembre de 2010, se recibió del ciudadano Armando Rafael Noya Meza, asistido por el abogado Pedro Abelardo López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.757, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el día 3 de agosto del mismo año y solicitó se notificara al Instituto recurrido.
En fecha 17 de septiembre 2010, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. Ahora bien, por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el Estado Sucre, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con la referida notificación.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se recibió del alguacil de esta Corte la notificación practicada al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En fecha 13 de octubre de 2010, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó el expediente administrativo relacionado con la presente causa. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 15 de noviembre de 2010, se ordenó agregar a los autos la documentación consignada.
En fecha 21 de octubre de 2010, se recibió del referido alguacil la notificación realizada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 21 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 29 de marzo de 2012, se pasó el expediente al aludido Juez.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de mayo de 2004, el ciudadano Armando Rafael Noya Meza, debidamente asistido por la abogada Francisca Lunar de Lazarevit, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[es] funcionario de la Administración Pública Nacional desde el 01 [sic] de Enero de 1991, cuando ingres[ó] a prestar servicios profesionales en la Asociación Civil INCE Sucre, desempeñando el cargo de Asesor Legal, que posteriormente, en el escalafón, pas[ó] a la categoría de Abogado Principal, con código de funcionario 29.330. El 03 de Noviembre de 2003, por reforma del Reglamento de la Ley del INCE, pasa[ron] a depender del INCE-RECTOR, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Cuarta del citado Reglamento, devengando u salario mensual de CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES [sic] (Bs. 464.836,00)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] el 31 de Marzo de 2004, fu[e] notificado por el ciudadano Gerente General del INCE SUCRE, Lic. ROBINSON FUENTES ROJAS, de la Resolución del Comité Ejecutivo Nº 1985-04-07, de fecha 29 de Marzo de 2004, donde se había aprobado [su] despido del Cargo de Abogado Principal, que ostentaba, aduciéndose en dicha resolución que el despido se sustentaba en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un empleado dirección”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció que “[…] [esa] orden de Comité Ejecutivo del INCE-RECTOR, violó la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la Ley que [los] rige y no la que ellos pretenden aplicar[le] por comodidad, violentando todos [sus] derechos, puesto que al ser Funcionario Público, debió privar el dispositivo legal contenido en el artículo 78 ejusdem, en concordancia con los artículos 82 y 89”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresó que la “[…] Orden Administrativa que [aprobó] [su] despido esta [sic] totalmente viciada de nulidad, por falta de motivación y por que prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para retirar a un Funcionario Publico [sic] de Carrera, cercenando[le] el derecho a la defensa”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la calificación jurídica que se le ha dado a [su] cargo para prescindir de [sus] servicios, sin que haya existido procedimiento previo, no se corresponde con las exigencias de la norma, para catalogarlo como cargo de confianza, ni de Dirección, conforme lo establecen los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[e]n el desempeño de [sus] funciones estuv[o] sujeto a los lineamientos de la Consultoría Jurídica del Ince-Rector, en consecuencia mal podría catalogárse[le] como empleado de Dirección, por lo que [le] ampara la ESTABILIDAD prevista en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. Consideró que “[…] debió existir un procedimiento previo a [su] retiro, lo cual no sucedió”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmó que no “cabe duda que [es] Funcionario Público, por tanto es contrario a derecho que se [le] haya despedido con fundamento en causales [previstas] en la Ley del Trabajo, omitiéndose todo señalamiento acerca de los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamenta el despido, cercenándo[le] el derecho a la defensa, por falta de motivación que es condición formal para la validez y eficacia del Acto Administrativo” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] el Acto Administrativo por medio del cual se [aprobó] [su] despido, no señal[ó] el Recurso Jurisdiccional que procedería contra el mismo, ni indic[ó] el Tribunal, ni el término para interponerlo, lo cual lo [hizo] nulo por falta de motivación”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare “[…] LA NULIDAD de la Orden Administrativa Nº 1985-04-07 de fecha 29 de Marzo de 2004 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional De [sic] Cooperación Educativa INCE, y como consecuencia de ello, se [le] reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de igual o similar jerarquía, asumiendo la Administración la reparación de los daños y perjuicios del acto ilegal y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto ilegal, hasta la efectiva reincorporación al trabajo, sueldos que deberán cancelarse de manera integral, esto es, con las variaciones que él pudiera registrar en el tiempo, de acuerdo al cargo asignado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] En primer lugar, [ese] Tribunal observa que la representación de la parte querellada alega que el recurrente no es funcionario de carrera, por cuanto no ingresó en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 1 de enero de 1991, sino que su relación de trabajo comenzó en dicha fecha con la Asociación Civil INCE-SUCRE, la cual era una Asociación de carácter privado.
Al respecto [ese] Tribunal observa que, en efecto, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se crea con carácter de Instituto Autónomo, con patrimonio propio, y posteriormente mediante el proceso de descentralización del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Rector, a través del Decreto Ejecutivo 389 de fecha 10 de agosto de 1989, publicada en Gaceta Oficial No. 31.309 se crean las Asociaciones Civiles para que tengan por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley del INCE, es decir, que estas Asociaciones Civiles se someten a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE. Los recursos o fondos requeridos para su funcionamiento provienen de dicho Instituto, los bienes muebles e inmuebles que las Asociaciones Civiles destinan a la consecución de sus objetivos les han sido otorgados en comodato por el INCE; desarrollando este Instituto una función fiscalizadora de la gestión desempeñada por las Asociaciones Civiles; el nombramiento y remoción de personas al servicio de las Asociaciones Civiles deben ser sometidos a la aprobación del INCE. Por tanto, tomando en consideración el principio de primacía de la realidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberá reconocerse en el caso de autos la conservación de la relación jurídica de empleo Público entre el demandante con el INCE aun afectado por el proceso de su descentralización, con las alteraciones derivadas del carácter ostentado por el nuevo patrono, vale decir, por las Asociaciones Civiles.
En tal sentido, es evidente, que la parte demandada en su condición de empleado público estadal, se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público, y no bajo la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, con el presente recurso de nulidad el actor pretende la nulidad de la Orden Administrativa No. 1985-04-07 de fecha 29 de marzo de 2004 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se aprobó su despido del cargo de Abogado principal, adscrito a la Gerencia Regional Sucre, para lo cual alega que la calificación jurídica que se le dio a su cargo para prescindir de sus servicios, no se corresponde con las exigencias de la norma, para catalogarlo como cargo de confianza, por el requerimiento de alto grado de confidencialidad, ni de Dirección, conforme lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto se observa que la Administración basó su decisión de remover al actor en que sus funciones comprendían responsabilidades que lo situaban en el campo de empleado de confianza.
En relación, toma en cuenta [ese] Tribunal que cuando se hace referencia a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentra dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, Registro de Información del Cargo que no consta a los autos, siendo que la Administración sólo promovió en la oportunidad de pruebas, copia certificada de poder notariado que fuere otorgado al actor en fecha 19 de mayo de 1992 por el Gerente General de la Asociación Civil INCE-SUCRE, no obstante, por su parte la representación legal del actor, promovió en treinta (30) folios útiles diferentes memorandos enviados y recibidos por el actor, donde se pueden apreciar las actividades que desempeñaba el mismo en el INCE-SUCRE.
Asimismo, se aprecia de dichos documentos, que el actor asistía a reuniones en otros departamentos, a los fines de colaborar en la elaboración de diferentes planes; que participaba formalmente en la elaboración de los diferentes contratos a tiempo determinado de las personas que laboraban en dicha Institución, los cuales eran aprobados con anterioridad por el Comité Ejecutivo de esa Institución; que informaba a la Consultoría Jurídica, a la Gerencia General y otros departamentos, acerca de diferentes asuntos planteados en la Institución, así como del estado de las causas que se interponían contra ella.
De tales funciones se evidencia, que buena parte de las tareas desempeñadas por el actor eran de tipo preparatorio o de trámite. De manera que dichas funciones no permiten determinar el alto grado de confidencialidad que requiere un cargo de confianza, pues dichas funciones si bien ameritan gran responsabilidad, como corresponde a todo funcionario público independientemente de la naturaleza de las funciones que le correspondan desempeñar, no resultan decisivas para la dirección o administración de la Institución, ni requieren de una alta confianza en los despachos de las máximas autoridades del mismo.
Por tanto a consideración de [ese] Juzgado al no estar demostrado que las funciones que el querellante cumplía requerían de un alto grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Orden Administrativa No. 1985-04-07, mediante la cual se aprobó el despido del cargo de Abogado principal, adscrito a la Gerencia Regional Sucre del actor debe ser declarada nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, literal cuarto (4to.) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

IV
DECISIÓN
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por Recurso de Nulidad interpusiera el ciudadano Armando Rafael Noya Meza, debidamente asistido por la Abogada Francisca Lunar, contra la Orden Administrativa No. 1985-04-07 de fecha 29 de marzo de 2004 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la reincorporación del querellante, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado.
TERCERO: A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir de acuerdo a lo antes señalado, se ordena una experticia complementaria al presente fallo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la Competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7°, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

De la procedencia de la consulta planteada.

Una vez declarada la competencia de esta Corte para conocer del caso de autos, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la consulta de ley de la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), y al respecto observa:
Cursa al folio 198 del expediente judicial, auto de fecha 8 de junio de 2010, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante el cual ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los fines de la consulta de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Así pues, resulta pertinente determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el aludido artículo, razón por la cual resulta menester traer a consideración el contenido del artículo 72 del Decreto Ley in commento, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Del precitado artículo se desprende la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos como representantes y tutores del interés general.
En relación con este particular, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación de la consulta obligaría prevista en el Decreto que rige las funciones de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:
“[…] debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Destacados de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, entre las cuales se encuentra la consulta establecida en el actual artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Efectuado el señalamiento anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Instituto Autónomo, creado por ley promulgada en fecha 22 de agosto de 1959 y reformada en fecha 8 de enero de 1970, contra el cual el Juzgado a quo, declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante ciudadano Armando Noya.
En tal sentido, bajo esta misma premisa y visto que la parte recurrida -tal y como fue expuesto- es un Instituto Autónomo Nacional, resulta obligatorio referirnos a los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 -que reproducen lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2001- los cuales establecen lo que se transcribe a continuación:

“Privilegios y prerrogativas de los institutos públicos
Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.
Institutos Autónomos
Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos”.

Dentro de este mismo orden de razonamiento y en armonía con las disposiciones legales transcritas, resulta oportuno atender al criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2238 del 11 de octubre de 2006, al resolver un caso similar al de autos, en la cual estableció lo siguiente:

“[…] esta Sala considera propicia la ocasión para precisar que para la fecha de interposición de la demanda, el INAVI conforme a lo previsto en su Decreto de creación, no gozaba de los privilegios procesales que la Ley acuerda a la República, y que como corolario de lo anterior podía quedar confeso si no comparecía dentro del lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil a dar contestación a las demandas incoadas en su contra.
Sin embargo, la dinámica legislativa ha hecho que la situación de los institutos autónomos cambie y en concreto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001), los institutos autónomos gozan de todos los privilegios y prerrogativas procesales y fiscales acordados a la República, resultando imposible que hoy en día queden confesos conforme a lo dispuesto en el artículo 97 eiusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.” [Negritas de esta Corte].

De conformidad con las normas anteriormente citadas y en atención a los criterios que sobre la materia se han establecido, resulta claro para esta Corte que efectivamente el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, resultándole aplicable la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido ut supra. Así se decide.

De la consulta de Ley.

Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo, el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Instituto querellado, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer de manera oportuna el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, para lo cual se reitera, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Instituto demandado.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, en fecha 11 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Armando Rafael Noya Meza, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe resaltar que el ámbito objetivo del recurso interpuesto por el recurrente, se circunscribe a la nulidad de la orden administrativa Nº 1985-04-07, de fecha 29 de marzo de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), mediante la cual aprobó su despido del cargo de Abogado Principal, adscrito a la Gerencia Regional del INCE Sucre, al haber considerado que se trataba de un “Empleado de Dirección”, de conformidad con “los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Asimismo, advierte esta Corte que como consecuencia de la declaratoria de dicha nulidad la parte actora pide que se le “reincorpore al cargo que venía desempañando o a otro cargo de igual o similar jerarquía […] y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto ilegal, hasta la efectiva reincorporación al trabajo”.
En otro orden, cabe resaltar que la pretensión del actor descansa fundamentalmente en que ingreso a la Asociación Civil INCE Sucre el 1º de enero de 1991, desempeñando el cargo de Asesor Legal, siendo que a partir del 3 de noviembre de 2003, ocupando el cargo de Abogado Principal, pasa a depender del INCE-RECTOR, lo que lo hace funcionario público, por lo que no podía ser “despedido con fundamento en causales de la Ley del Trabajo”, pues “debió privar el dispositivo legal contenido en el Artículo 78 [de la Ley del Estatuto de la Función Pública] en concordancia con los artículos 82 y 89”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De igual manera, manifestó que la “Orden Administrativa que aprueba [su] despido está totalmente viciada de nulidad, por falta de motivación y porque prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para retirar a un Funcionario Público de Carrera, cercenándo[le] el derecho a la defensa”, aunado a que “la calificación jurídica [dada a su] cargo para prescindir de [sus] servicios, […], no se corresponde con las exigencias de la norma, para catalogarlo como cargo de confianza, ni de Dirección” y que lo “ampara la ESTABILIDAD prevista en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [por lo que] debió existir un procedimiento previo a su retiro, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado, llegada la oportunidad de dar contestación en primera instancia al recurso interpuesto, lo realizó aduciendo que no es cierto que el actor haya ingresado a ese Instituto “el primero de enero de 1991, puesto que su relación de trabajo comenzó en dicha fecha con la ASOCIACIÓN CIVIL INCE SUCRE, la cual era […] de carácter privado. [Siendo que] el propio actor dice en su demanda que el 3 de noviembre del 2003 paso a EL INCE por reforma del Reglamento, lo que significa que su relación anterior a esa fecha fue única y exclusivamente con la referida Asociación. De allí que mal puede alegar una relación de trabajo con EL INCE desde el 1º de enero de 1.991”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Que “[el] actor no es funcionario de carrera sino de libre nombramiento y remoción, [que] en ningún momento fue sometido a concursos, de acuerdo al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco fue sometido al periodo de prueba que contempla el artículo 43 ejusdem. [Razón por la cual], no adquirió el carácter de funcionario de carrera, por [lo que] no tiene sostén alegar que no se cumplieron los pasos previstos legalmente para proceder a su despido, como dice en su demanda”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a que “el procedimiento que invoca solo tiene aplicación en el caso de los funcionarios de carrera, estatus que no detentaba El Actor, puesto que su ingreso a EL INCE, el 3 de noviembre del 2003, no se hizo bajo la observancia de las normas para ingresar a la administración pública”, que se “trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, dado el carácter de las funciones que debe cumplir, las cuales caen dentro del campo de la absoluta confianza, […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Visto los argumentos de las partes en el presente asunto, observa esta Corte por otro lado que el Juzgado a quo en su fallo de fecha 11 de marzo de 2008, declaró con lugar la querella interpuesta, en virtud de que se debía reconocer la conservación de la relación jurídica de empleo público entre el demandante y el Instituto demandado, por cuanto las Asociaciones Civiles INCE, fueron creadas para que tuvieran por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley al INCE, por lo que dichas Asociaciones se sometían a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE, sus recursos y fondos provenían y les eran otorgados por el INCE, éste ultimo desarrollaba una función fiscalizadora de la gestión desempeñada por dichas Asociaciones y el nombramiento y remoción de las personas al servicio de las mismas era sometido a la aprobación del INCE.
En fuerza de lo anterior, concluyo el iudex a quo, en que la parte demandante se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público y no bajo la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo, y luego de realizar el correspondiente análisis de las funciones desempeñadas por el mismo, concluyó que las funciones que éste cumplía no requerían de un alto grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que declaró la nulidad de la Orden Administrativa Nº 1985-04-07, mediante la cual se aprobó su despido del cargo de Abogado Principal, adscrito a la Gerencia Regional Sucre del Instituto querellado.
Visto todo lo anterior, esta Corte a los fines de cumplir con la consulta obligatoria a la cual se encuentra sometida el fallo al cual se hizo alusión ut supra, juzga necesario realizar las siguientes disquisiciones:

De la Asociación Civil INCE-SUCRE, A.C

En primer lugar, resulta pertinente señalar que las Asociaciones Civiles INCE, surgieron a raíz de la reestructuración organizativa que se llevó a cabo en el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E, a partir del año de 1989, conforme al Decreto Nº 389 del 10 de agosto de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.309 del 20 de septiembre de 1989, en el cual se reorganizó al Instituto querellado en un Instituto rector y en diferentes Asociaciones Civiles.
En virtud de esa reorganización, mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 se dictó el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado en Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990, parcialmente reformado mediante Decreto número 2.130 del 12 de marzo de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.411 del 6 de abril de 1992, en base al cual el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)-Asociación Civil INCE Sucre, A.C, regía sus relaciones de empleo. El mismo, en sus artículos 1 y 4 establecía:

“Artículo 1. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un organismo autónomo, con sede en la ciudad de Caracas, adscrito al Ministerio de Educación, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional”.
“Artículo 4. El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles, sin fines de lucro en cuya administración participan activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas Asociaciones Civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento. […]”.

En cuanto al régimen del personal de las aludidas Asociaciones Civiles, cabe destacar que las respectivas Juntas Administradoras, en virtud de lo establecido en el numeral 10 del artículo 15 de sus Estatutos, tienen entre sus facultades el nombramiento y la remoción del personal subalterno a proposición del Gerente General, fijando asimismo sus remuneraciones y obligaciones, previa la aprobación del INCE-RECTOR.
Dicho lo anterior, resulta pertinente traer a colación el artículo 32 del Reglamento señalado líneas arriba, el cual es del siguiente tenor:

“El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos”.

Según la norma jurídica referida, los trabajadores de las referidas Asociaciones Civiles no tenían el carácter de funcionarios públicos, en virtud de lo cual se encontraban amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, los conflictos surgidos con ocasión de su aplicación eran sustanciados y decididos por los Tribunales con competencia en materia laboral según el artículo ejusdem.

De la condición de funcionario del querellante.-

No obstante lo anterior, es oportuno señalar que mediante Decreto Número 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, publicado en Gaceta Oficial Número 37.809 del 3 de noviembre de 2003, se reformó el señalado Reglamento de la Ley del INCE, el cual en sus Disposiciones Transitorias estableció lo siguiente:
“Primera
Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.
Segunda
Las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles, serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y este Reglamento.
Tercera
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto.
Cuarta
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales...
[…Omissis…]
Única
Se deroga el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contenido en el Decreto N° 2.130 de fecha 12 de marzo de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.411 Extraordinario de fecha 6 de abril de 1992, y todos los demás Manuales de Normas, de Organización y de Procedimiento, órdenes y providencias dictados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que colidan con el presente Reglamento […]”. [Negritas de esta Corte].

De la lectura de las transcritas disposiciones normativas, se desprende que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), liquidó las Asociaciones Civiles y absorbió todas aquellas obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles, así como también todas aquéllas obligaciones de naturaleza laboral que se derivan de la supresión de las mencionadas Asociaciones. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2009-1990, de fecha 19 de noviembre de 2009, caso: Dora Josefina Galván Vs. Junta Liquidadora de la Asociación Civil Ince Turismo).
Ahora bien, siendo el INCE, un Instituto Autónomo, persona jurídica de Derecho Público, perteneciente a la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, es indiscutible que las personales que prestan sus servicios allí, y una vez en vigencia su nuevo Reglamento, el cual como se preciso, entro en vigencia el 3 de noviembre de 2003, quienes prestaban servicios en las distintas Asociaciones Civiles INCE-, deben catalogarse como personal, funcionario o servidor público vinculados con el Estado por una relación de empleo público, regulada por las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, concretamente por la Ley de Carrera Administrativa, y de ser el caso por la ley vigente que regula la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo así y circunscribiéndonos al caso de marras, se debe señalar que el querellante ciudadano Armando Noya, tal y como lo señalaron las partes y el propio Juez de Primera Instancia, conforme se desprende del contrato de trabajo cursante a los folios 50 y 51 del expediente judicial en original, y en copia simple a los folios 1 y 2 del expediente administrativo, comenzó a prestar sus servicios para la Asociación Civil INCE Sucre A.C, en fecha primero (1º) de enero de 1991, en el cargo de Asesor Jurídico, por lo que en un principio su relación de empleo fue con dicha Asociación, la cual como fue señalado, se regía por la Ley Orgánica del Trabajo.
No obstante, se observa que su egreso de la administración se produjo en fecha 31 de marzo de 2004, conforme a oficio de notificación Nº 570.002-443, el cual corre inserto en copia simple al folio 5 del expediente judicial y 22 del expediente administrativo, resultando evidente que para la fecha de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del INCE, en el año 2003, concretamente el 3 de noviembre de 2003, el ciudadano querellante se encontraba desempeñando funciones en el Instituto querellado, esto es, ya había pasado a formar parte de las personas que prestaban servicio para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), por lo que se encontraba vinculado con dicho Instituto por una relación de empleo público, regulada por las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, concretamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto así, debe considerarse, que en el caso de autos, resulta aplicable el Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado el 3 de noviembre de 2003, por lo tanto le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley Orgánica del Trabajo, lo que en otro orden también determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer del presente asunto. Así se decide.

De la naturaleza del cargo del querellante.-

Señalado todo lo anterior, advierte esta Corte que el fundamento central utilizado por la Administración para proceder al “despido” del querellante se apoya “en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un Empleado de Dirección”. (vid. los folios 5 y 6 del expediente judicial y los folios 21 y 22 del expediente administrativo), siendo que tal y como fue expuesto líneas arriba, al querellante le es aplicable las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto como fue expuesto, su egreso de la Administración se produjo luego de la entrada en vigencia del Reglamento del Instituto querellado del año 2003, en el cual se estableció que dicho Instituto asumiría las obligaciones de naturaleza laboral de las referidas Asociaciones Civiles.
No obstante lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional cumplir con su obligación de administrar justicia y en virtud del principio de verdad material, pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
La representación judicial del Instituto recurrido al momento de dar contestación a la querella interpuesta señaló que el cargo ostentado por el actor se “trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, dado el carácter de las funciones que debe cumplir, las cuales caen dentro del campo de la absoluta confianza”.
Ahora bien, esta Alzada estima necesario señalar que en casos como el planteado precedentemente se trata de examinar (como ya lo ha hecho este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00525 del 15 de abril de 2008) si el acto cuya validez se cuestiona cuenta o no con cobertura suficiente que lo legitime, para lo cual esta Corte pasa a revisar el referido acto a los fines de constatar si este pudiera tener o no cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto dicho acto.
Ello así, independientemente de la calificación dada por la Administración al cargo del querellante como de “dirección”, esta Corte a los fines de cumplir con el principio de verdad material y la tutela judicial efectiva de los justiciables, pasa a revisar si el cargo de Abogado Principal ocupado por el actor tiene la naturaleza de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como lo argumento la demandada en su contestación a la querella interpuesta; a tal efecto se observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, en su primer artículo contempla que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige una vez más, que dicho texto normativo es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.
Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
[…omissis…]
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”.

Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza.
Considerando el caso en concreto, cabe señalar que la calificación de un cargo como de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, resulta fundamental recalcar lo señalado precedentemente, en el sentido que el querellante comenzó a prestar servicios en la Asociación Civil INCE Sucre A.C, el 1º de enero de 1991, tal y como se observa de la documental cursante al folio 50 y 51 del expediente judicial, posteriormente, en el año 1995 es aprobada por la Gerencia de Recursos Humanos de dicha Asociación Civil su requisición para ocupar el cargo de abogado principal, tal y como se evidencia de documental que corre inserta al folio 13 del expediente administrativo, y que en virtud de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), paso a formar parte del personal que prestaba servicios para el aludido Instituto.
Ello así, cabe señalar que esta Corte mediante decisión Nº 2010-01107 de fecha 3 de agosto de 2010, requirió a la parte querellada, el Registro de Información de Cargos ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ese Instituto, donde se evidenciara específicamente el grado y las funciones atribuidas al cargo de “Abogado Principal” desempeñado por el actor, o cualquier otro documento afín que permitiera conocer de las funciones del cargo antes señalado, así como el organigrama institucional y el expediente administrativo del accionante.
En virtud de lo requerido por esta Corte en aquella oportunidad, en fecha 13 de octubre de 2010, la abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, consignó únicamente copia simple del expediente administrativo del ciudadano querellante, del cual observó este Órgano Jurisdiccional, luego de un exhaustivo análisis del mismo lo siguiente: al folio 20, copia simple de planilla emanada de la Oficina Central de Personal, del cual se desprende las funciones atribuidas al cargo “Abogado IV”.
Ahora bien, de la documental supra señalada, no se desprenden las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Abogado Principal de donde se pudiera colegir que el cargo sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que la representación judicial de la parte querellada únicamente presentó copia simple del expediente administrativo del recurrente, obviando consignar tal y como fue requerido por este Órgano el Registro de Información de Cargos ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ese Instituto, donde se evidenciara específicamente el grado y las funciones atribuidas al cargo de “Abogado Principal” desempeñado por el actor, o su organigrama institucional.
Así las cosas, y partiendo de que la línea argumentativa utilizada por la Administración para emitir el acto mediante el cual el ciudadano Armando Noya egresó de la Administración, es que, el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, aunado a que en la contestación adujo que el mismo no cumplió con los pasos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el requisito de concurso público para ese cargo, en ese sentido, observa esta Alzada que el Instituto querellado no demostró a través de los medios probatorios cursantes en autos que las funciones desempeñadas por el querellante eran de “Confianza” o de “Alto Nivel” y por ende de libre nombramiento y remoción, pues no basta señalar en el acto administrativo impugnado que el cargo desempeñado por el recurrente era de “Dirección”, sino que es necesario e imprescindible demostrar que las funciones desempeñadas en el cargo de Abogado Principal eran calificables como de “Confianza” o de “Alto Nivel”, aunado al hecho de que no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar las funciones asignadas al cargo desempeñado por el querellante.
Hechas las precedentes consideraciones, a juicio de esta Corte, el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 1985-04-07, de fecha 29 de marzo de 2004, mediante el cual el Comité Ejecutivo del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó “el despido” del ciudadano Armando Noya, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la Administración no pudo demostrar con las documentales consignadas en esta Instancia que el cargo de Abogado Principal desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, esta Corte comparte el criterio establecido por el iudex a quo al determinar que el antes mencionado acto se encuentra viciado de nulidad absoluta. Así se decide.
No obstante la declaración anterior, esta Corte debe hacer la salvedad, que aún cuando comparte el criterio del Juzgador de Instancia al considerar que el acto por medio del cual se “despidió” al querellante del cargo de Abogado Principal, se encontraba viciado de nulidad, no ocurre lo mismo con los fundamentos que dieron lugar a dicha declaratoria, pues en criterio de éste Órgano Jurisdiccional, sólo por la particularidad del caso sub iudice donde la Administración con las documentales consignadas en esta Instancia no pudo demostrar que la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Armando Noya era de libre nombramiento y remoción, y siendo que éste era el fundamento que dio lugar al egreso del referido ciudadano del Instituto querellado, es por lo que esta Alzada debe aclarar que la declaratoria de nulidad del acto impugnado no implica de forma alguna que en el caso de marras se esté considerando que el cargo de Abogado Principal sea de carrera, ni mucho menos que al querellante se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó a dicho cargo a través de la figura del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
En consecuencia, resulta procedente la reincorporación del ciudadano Armando Rafael Noya Meza al cargo de Abogado Principal, el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal “despido”, esto es, desde el 31 de marzo de 2004, hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte, CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Armando Noya, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES). Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley con motivo de la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2008 por el Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARMANDO RAFAEL NOYA MEZA, titular de la cédula de identidad Nº 8.439.511, asistido por la abogada Francisca Lunar de Lazarevit, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.334, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1985-04-07 de fecha 29 de marzo de 2004, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc.,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-N-2010-000334
ASV/09

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.,