TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000092
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 31 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-0020, de fecha 12 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ESTEBAN RENE GARCÍA RIVERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.231.013, debidamente asistido por el abogado Godofredo Campos Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.656, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 12 de enero de 2012, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 14 de diciembre de 2011, por la abogado Sugey Centeno Oliveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, y el 15 de diciembre de 2011, por el ciudadano Esteban Rene García Rivera, antes identificado, actuando en su carácter de parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 30 de noviembre de 2011, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso interpuesto.
En fecha 2 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de 10 días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación.
En fecha 23 de febrero de 2012, la abogada Sugey Centeno Oliveros, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En la misma fecha, se recibió del abogado Godofredo Campos, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de febrero de 2012, se ordenó cerrar la primera pieza del expediente y la apertura de una segunda para mejor manejo del mismo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En la misma fecha, se dejó constancia que abrió el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2012, se dejó constancia que venció el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación, se ordeno pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 19 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2011, el ciudadano Esteban René García Rivera, antes identificado, actuando con el carácter de parte recurrente, debidamente asistido por el abogado Godofredo Campos Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, para luego el 20 de junio de 2011 reformar el señalado recurso, quedando establecido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] en fecha 03-10-2.005 ingres[ó] a Nómina de la Junta Parroquial de la Parroquia Catedral, adscrita a la Cámara o Consejo Municipal del Municipio Libertador, del Distrito Capital, desempeñando[se] como Miembro Principal (incorporado), ininterrumpidamente hasta el día 28-01-2.011 […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Agregó que “[…] ejerc[ió] constante, regular e ininterrumpidamente dicho cargo, por haber sido electo en las Elecciones Municipales celebradas en agosto del 2.005” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] con respecto al pago de sus servicios, o sea, la Remuneración Normal Mensual, los recibía regular y quincenalmente. Entendiéndose, que fue una prestación de servicio de manera subordinada, dependiente, ininterrumpida, constante y probable para la demanda equivalente a Cinco (05) años, Cuatro (04) Mes [sic], período que duró la relación laboral” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indico que “[…] en fecha 21-08-2.007, el Síndico Procurador Municipal, emitió pronunciamiento reconociendo, que SÍ corresponde las Prestaciones Sociales, por tratarse de un derecho protegido por nuestra Carta Fundamental” [Corchetes de esta Corte resaltado y mayúsculas del original].
Expresó que “[e]l día 28-01-2.011, recibi[ó] una última remuneración Normal Mensual (Emolumentos), de (Bs.F. 11.223,08), vale decir, entre (30) días del mes, equivalente a (Bs.F 374,10) de Remuneración o Salario Normal Diario” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Señalo que “[…] la Remuneración de los Miembros de las Juntas Parroquiales fue fijado por la Cámara Municipal del ente aquí demandado, en (5,97) Salarios Mínimos urbanos, de conformidad con el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, y por cuanto la recaudación de ingresos propios del Municipio excedió del promedio correspondiente a nivel nacional, fue aumentado (3,2) Salarios Mínimos urbanos, conforme al Artículo 11 Ibidem, Que Sumados Da (9,17) SALARIOS MÍNIMOS URBANOS, lo que corresponde a la Remuneración que ha debido pagarse mensualmente” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Denunció que debe demandar “[…] el Pago de Diferencias de las Remuneraciones recibidas de los Miembros de las Juntas Parroquiales (mal calculadas), por cuanto a [su] representado le pagaron sus Remuneraciones por debajo de lo fijado por la Cámara Municipal, que es de (9,17) Salarios Mínimos urbanos, que resulta de de la suma de (5,97) Salarios Mínimos urbanos de conformidad con el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, mas (3,2) Salarios Mínimos urbanos, conforme al Artículo 11 Ibidem [sic], por cuanto la recaudación de ingresos propios del Municipio excedió del promedio correspondiente a nivel nacional […], lo que corresponde a las Remuneraciones que han debido pagarles mensualmente, es decir, existen Diferencias en los pagos […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Sostuvo que “[…] [d]emand[ó] la cancelación de las Prestaciones de Antigüedad generadas durante el período en el cual laboró, correspondiente a Cinco (05) años, Cuatro (04) Mes [sic], que se traducen en (64) meses (conforme al Artículo 108 de la Ley del Trabajo vigente, como norma supletoria), que corresponden a cinco (05) días de remuneración por cada mes laborado, que multiplicado por los meses mencionados, arroja (320) días de Salario, que multiplicado por la Remuneración Normal Diaria de cada mes que debió pagársele, más la Porción del Bono Vacacional, mas la Porción del Bono de Fin de Año, resulta la Remuneración o Salario Integral Diario, que multiplicado por los (05) Días de Salarios [sic] Mensual (Artículo 108 de la L.O.T), arroja la Prestación de Antigüedad en cada mes que sumadas todas da el monto de (Bs. F. 104.950,90) […] más los (02) Días Adicionales de Salario Acumulativo por cada año (Artículo 108 de la L.O.T), que suman (10) Días Adicionales, que multiplicado por el Salario Normal Diario de cada mes que debió pagársele, más la Porción del Bono Vacacional, mas la Porción del Bono de Fin de Año, da la Remuneración o Salario Integral Diario, resultando otro monto, de (Bs. F. 3.628, 68), que sumados ambos arroja la cantidad Total de (Bs.F 108.579, 58) que adeudan de Prestaciones de Antigüedad […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Señaló que “[…] [d]emand[ó] lo referente a los INTERESES DEL FIDEICOMISO, […] conforme lo establecido en el Segundo y Tercer aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice: ‘La prestación de antigüedad, ….. [sic] se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual….. [sic] o se acreditará mensualmente a su nombre….. [sic] se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses….. [sic] c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela….. [sic] si fuere en la contabilidad de la empresa […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
En esta perspectiva destacó que “[…] partiendo de las Prestaciones de Antigüedad de los (05) Días de Salario Mensual, aplicándose la Tasa de Intereses Mensuales emitidas por el Banco Central de Venezuela, dividida entre los (12) Meses de cada Año, Mes por Mes (corresponde a los meses desde octubre de 2.005 hasta el mes de enero 2.011), es decir, en esos (64) Meses Laborados, arroja un monto Mensual, que sumados todos resulta la cantidad de (Bs.F. 53.787,89), […] incluyendo los Intereses sobre los (02) Días Adicionales Anuales, conforme al mismo Artículo 108 mencionado.” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Expuso que demandó “[…] la falta de cancelación de las Vacaciones sin disfrutar los años 2.005-2.006, 2.006-2.007, 2.007-2.008, 2.008 - 2.009 y 2.009-2.010 (Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo […], en concordancia con el Artículo24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , como norma supletoria y según lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo), los cuales corresponde [sic] a Treinta (30) días de Vacaciones por cada período que multiplicado por (05) años, da un total de (150) días, que a su vez multiplicado por la última Remuneración Normal Diaria, da el total a percibir”. [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Indicó que “[…] demando la Cancelación de Bonificación por Vacaciones de los años 2.005-2.006, 2.006-2.007, 2.007-2.008, 2.008-2.009 y 2.009-2.010 (Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo, […] en concordancia con el Artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma supletoria), los cuales corresponde [sic] a Cuarenta (40) días de Bono Vacacional, por cada período que multiplicado por (05) años, da un total de (200) días, que a su vez multiplicado por la última Remuneración Normal Diaria, da el total a percibir” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Apuntó que “[…] demand[ó] la cancelación de [sic] Bono Vacacional Fraccionado del año 2.010-2.011 (Cláusula 54 de Convención Colectiva de Trabajo, […], en concordancia con el Artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como norma supletoria), los cuales corresponde [sic] a Cuarenta (40) días de Bono Vacacional por año de servicio, que divid[e] entre los Doce (12) Meses del año, da la Fracción Mensual de (3,33), que la multiplic[ó] por los últimos Cuatro (04) Meses Laborados (desde octubre de 2.010 hasta enero del 2.011, inclusives [sic]), arroja la Bonificación Fraccionada de (13,33), que multiplicada por el Salario Normal Diario de Bs.F. 374,10, resulta Bs.F. 4.988,00. Que demand[ó] aquí […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Solicitó además “la Bonificación de Fin de Año, 2.006, 2007, 2.008, 2.009, 2.010 (conforme a la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo, […], en concordancia con el Artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva, como lo establece la norma supletoria), que corresponde a (04) Meses de Salario por (30) días de cada mes, da (120)días, que multiplicado por los (05) años de servicio ,resulta (600) días, que a su vez multiplicado por la última Remuneración Normal Diaria, da el total a percibir […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Expuso que demando “[…] la falta de cancelación de las vacaciones sin disfrutar los años 2.005-2.006, 2.006-2.007, 2.007-2.008, 2.008 - 2.009 y 2.009-2.010 (clausula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo) […], en concordancia con el Artículo24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , como norma supletoria y según lo establecido en el Artículo 225 de la L.O.T) [sic] los cuales corresponde a Treinta (30) días de Vacaciones por cada período que multiplicado por Diez (05) años [sic], da un total de (150) días, que a su vez multiplicado por la última Remuneración Normal Diaria de cada año, da el total a percibir”. [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Indicó que “[…] demando la Cancelación de Bonificación por Vacaciones de los años 2.005-2.006, 2.006-2.007, 2.007-2.008, 2.008-2.009 y 2.009-2.010 (Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo, anexo marcado con la Letra 9”, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supletoriamente), los cuales corresponde a Cuarenta (40) días de Bono Vacacional, por cada período que multiplicado por (05) años, da un total de (200) días, que a su vez multiplicado por la última Remuneración Normal Diaria, da el total a percibir” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Apuntó que “[…] se adeuda lo relacionado al Bono de Fin de Año Fraccionado 2.005 y 2.011 (conforme a la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo […] en concordancia con el Artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva, como lo establece la norma supletoria), que corresponde a (04) Meses de Salario por (30) días de cada mes, da (120) días Anuales, dividido entre los (12) Meses del año, da la Fracción de (10) Días por cada Mes, que correspondería desde octubre a diciembre del año 2.005 (inclusives [sic]), es decir, de (03)Meses, más el mes de enero del año 20.11, son equivalentes a (04) Meses Proporcionales multiplicado por dicha fracción, arroja (40) Días, que a su vez multiplicados por la última remuneración Normal Diaria, da el total a percibir […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Solicitó además “[…] lo dejado de cancelar por concepto de Cesta Tickets Alimentación 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009, 2.010, Y 2.011 (es decir, nunca fue cancelado, en los meses de trabajo), (conforme a la Cláusula 79 de la Convención Colectiva de Trabajo […] en concordancia con el Artículo 5 de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores), cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.), por cada jornada de trabajo […] si suma[n] los días laborales anuales arroja (240) días, que multiplicado por (0,25 U.T.) da el monto por cada año de servicio, que sumados los (05) años de servicio, arroja el total, más lo correspondiente a los (03) Meses del año 2.005, más el último mes laborado 2.011, resulta la cantidad total […]” [Corchetes de esta Corte subrayado del original].
Finalmente solicitó que “[…] el ‘Concejo Municipal del Municipio Libertador’ […] convenga en pagar o en su defecto sea condenado […], a cancelar las cantidades arriba detalladas.
[…] estim[ó] la presente acción, en la cantidad de […] Ochocientos Cuarenta y Tres Mil Trescientos Doce Bolívares Fuertes con Cincuenta y Tres Céntimos Fuertes (Bs.F. 843.312,53), que llevado a Unidades Tributarias, arroja (11.096,22 U.T).
[…] demand[ó] los Intereses Moratorios, a partir del 28-01-2.011, establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual pid[ió] […] que tenga a bien realizar u ordenar calcular hasta la fecha definitiva del pago correspondiente.
[…] que la presente Reforma de la Demanda sea recibida, admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva, con la correspondiente imposición de Costas y Costos del proceso a la parte demandada […]”.[Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] [ese] Juzgado observa:
Que conforme a lo verificado de autos, el hoy querellante ingresó como miembro de Junta Parroquial desde el mes de agosto de 2005, por haber sido electo en las elecciones municipales y parroquiales. Para dicho periodo se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005), que establecía en su artículo 79 que ‘La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales’.
En tal sentido, la Ley Orgánica vigente que regía la materia y a la cual hace alusión el párrafo anterior, era la Ley Orgánica de Emolumentos Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (Gaceta Oficial Nº 37.412 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 26-03-2002) que establecía en su artículo 1, que el objeto de la misma era fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devengaran los gobernadores o gobernadoras; legisladores o legisladoras de los consejos legislativos; el Alcalde o la Alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de los demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal.
A su vez, el artículo 2 ejusdem establecía lo que se debía entender por ‘emolumentos’, definiéndola como ‘…las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario, en razón de las funciones públicas que desempeña. Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta Ley’.
En concordancia con lo anterior, se verifica que para el caso concreto el artículo 8 ejusdem disponía que ‘La remuneración de los miembros de las juntas parroquiales tendrá como límite máximo el equivalente a cinco punto noventa y siete (5,97) salarios mínimos urbanos y como límite mínimo el equivalente a uno punto cuarenta (1,40) salarios mínimos urbanos. Dichos emolumentos serán fijados por la Cámara Municipal respectiva, en el presupuesto del municipio’.
No obstante, el hoy querellante alega que el límite fijado por la Cámara Municipal para el pago de las remuneraciones correspondientes era de 9,17 salarios mínimos urbanos, basándose en una Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 22 de diciembre de 2004, consignada como elemento probatorio, que contiene el Acuerdo establecido en sesión del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, de donde se desprende de los puntos Tercero y Cuarto lo siguiente:
‘…TERCERO: Fijar la Dieta de los Miembros de las Juntas Parroquiales al equivalente del Cinco punto Noventa y Siete (5,97) salarios mínimos urbanos equivalente al salario mínimo vigente hasta el 30 de abril de 2003, es decir, ciento noventa mil ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 190.080,00), agregándole el Tres punto Dos (3,2) salario mínimo urbano por concepto de la recaudación superior del año 2003.
CUARTO: Fijar la Dieta de los Miembros de las Juntas Parroquiales al equivalente del Cinco punto Noventa y Siete (5,97) salarios mínimos urbanos equivalente al salario mínimo vigente hasta el 30 de abril de 2004, es decir, doscientos cuarenta y siete mil bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000,00), agregándole el Tres punto Dos (3,2) salario mínimo urbano por concepto de la recaudación superior del año 2004…’.
De lo anterior se observa, que si bien el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador acordó expresamente fijar el 5,97 salarios mínimos urbanos para calcular la remuneración que debían percibir los miembros de las juntas parroquiales (dentro del rango establecido legalmente), no es menos cierto que el 3,2 de salarios mínimos urbanos establecido en dicho Acuerdo, corresponde a la recaudación superior de ingresos propios percibida en los años 2003 y 2004, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Emolumentos Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo contenido es del tenor siguiente:
[…Omissis…]
Por consiguiente, toda vez que el límite por recaudación aludido por el hoy actor se corresponde a las percepciones de los años 2003 y 2004, y tomando en consideración que a posteriori dicha recaudación puede ser variable anualmente, mal puede considerar el hoy querellante que dicho valor se mantuvo en el tiempo mientras estuvo en el ejercicio de su cargo, siendo que, en caso de haber sido así, debió probarlo y sin embargo ello no se desprende de las actas procesales cursantes en autos. Asimismo, debe indicarse que dicha fijación se hace en virtud de la Ley de Emolumentos, a los fines de establecer el sueldo correspondiente al ejercicio anual, y así reflejarlo en los respectivos presupuestos, siendo que dicha fijación no implica per se, el mantenimiento de un parámetro de cálculo permanente y que se ajusta automáticamente, sino que refleja el monto en bolívares que ha de percibir el funcionario.
En tal sentido, este Juzgado observa que conforme a lo verificado previamente, mal puede el hoy querellante alegar una diferencia de las remuneraciones solicitadas, por considerar que el límite fijado por el Concejo Municipal para el cálculo de las remuneraciones de los miembros de las juntas parroquiales era de 9,17 salarios mínimos urbanos, toda vez que de lo anterior se pudo verificar que dicho límite se correspondía al límite global establecido para el cálculo de las remuneraciones de los años 2003 y 2004; razón por la cual, ante la falta de actividad probatoria que le permitiera a [ese]Juzgador verificar que dicho valor se mantuvo en el tiempo como consecuencia del aumento en los ingresos propios en los años posteriores, es por lo cual se desestima dicha solicitud. Así se decide.
Por otro lado, el hoy actor solicita el pago de las prestaciones de antigüedad, generadas durante el periodo en el cual laboró, correspondiente a 5 años y 4 meses, que se traducen en 64 meses (conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), que corresponden a 5 días de remuneración por cada mes laborado, que multiplicado por los meses mencionados, arrojan 320 días de salario, que multiplicado por la remuneración normal diaria de cada mes que debió pagársele, más la porción del bono vacacional, más la porción del bono de fin de año, resulta la remuneración o salario integral diario, que multiplicado por los 5 días de salario mensual, arroja la prestación de antigüedad de cada mes, que sumadas todas da el monto de Bs. 104.950,90. Adicional a ello, señala que se debe agregar 2 días adicionales de salario acumulativo por cada año (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), que suman 10 días adicionales, que multiplicado por el salario normal diario de cada mes que debió pagársele, más la porción del bono vacacional, más la porción de bono de fin de año, da la remuneración o salario integral diario, resultando otro monto de Bs. 3.628,68, que sumados ambos arrojan la cantidad de Bs. 108.579,58 que le adeudan de prestaciones de antigüedad.
[…Omissis…]
En tal sentido [ese] Juzgado observa:
Que tal y como se ha indicado previamente, el hoy querellante ingresó a la Junta Parroquial de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador en el mes de agosto de 2005 en virtud de haber resultado electo, hasta el 28 de enero de 2011, según los dichos de las partes en controversia en la presente causa. Siendo ello así, se tiene que para el momento en que el hoy actor dejó de prestar sus servicios como miembro de la Junta Parroquial, esto es, para el 28-01-2011, ya había entrado en vigencia la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Público, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.592 de fecha 12 de enero de 2011, siendo que, en su cuerpo normativo dispone en el artículo 19, lo siguiente:
[…Omissis…]
De lo anterior se tiene, que con la entrada en vigencia de la referida Ley, se dispone la obligación de cancelar las prestaciones de antigüedad conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, pese a este reconocimiento legislativo priva el precepto constitucional establecido en el artículo 92 que dispone que ‘Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. (…)’. De allí que deba analizarse si la función de miembro de junta parroquial y otros funcionarios que ejercen funciones similares, tienen o no el derecho a percibir prestaciones sociales, incluso previo a la Ley de Emolumentos vigente.
Así, la parte accionada manifiesta que se trata de funcionarios de elección popular que no están sujetos a las condiciones que le endilgaría la condición de funcionario o de trabajador. Al respecto debe indicarse que el artículo 146 Constitucional no hace una primera aproximación a la distinción de funcionarios, entendiendo que los cargos son de carrera –como regla general- estableciendo posteriormente las excepciones. Siendo que los cargos constituye la unidad en la organización de la administración y del Poder Público, los mismos han de ser ejercidos por una persona natural pudiendo entonces concluir que los cargos ejercidos por la persona son de carrera, excepto los siguientes cargos: los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, contratados y los obreros y demás que determine la Ley.
De allí que los cargos de elección popular no pueden considerarse de carrera, pero cabe la disyuntiva acerca de si la persona que lo ejerce puede considerarse funcionario. Así, entendiendo que existen funciones propias, exclusivas y excluyentes de la Administración, que se ejercen en virtud de ese poder de imperio que deriva de la potestad, la misma sólo puede ser ejercida por quien se encuentre investido de dicha condición, que es el funcionario.
Dentro de esa clasificación de funcionario, tal como se indicara anteriormente, surgen los de elección popular, entre los que destacan el Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, Diputados a la Asamblea Nacional, Consejos Legislativos y Concejales de los Concejos Municipales, así como –para la época- Miembros de las Juntas Parroquiales, distinguiéndose unos por las labores ejecutivas y otros por las legislativas, y estos últimos por sus funciones propias de enlazar la actividad, necesidades y requerimientos de las parroquias, con los órganos ejecutivos y legislativos del Municipio, siendo que la exigibilidad horaria y disposición de todos estos, no se encuentran definidas previamente en ninguna norma, para poder determinar que cumplen o no con la condición para ser considerados ‘trabajadores’.
Así, en un primer análisis, si no se encuentra discutido el derecho de percibir prestaciones sociales para el Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes e incluso Diputados a la Asamblea Nacional y Consejos Legislativos, luce dudoso poder aseverar que por tratarse de funcionarios de elección popular no le corresponde el derecho a percibir prestaciones sociales.
Dicha distinción luce más patente, cuando se le reconoce la condición de funcionario (aún cuando sean de elección popular), siendo que las normas que reconocen las prestaciones sociales a los funcionarios públicos, en igualdad de condiciones que los empleados y obreros regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, no hacen distinción alguna en el derecho, así como tampoco distingue la Constitución.
Ha de revisarse entonces la forma bajo la cual, los miembros de las juntas parroquiales y otros funcionarios de elección popular perciben sus remuneraciones, siendo que conforme la Ley, se estipuló la figura de “dietas”, en el entendido que la obligación impone la Ley, es la de ‘reuniones’ en el seno del órgano colegiado, a cuyos fines de evitar excesos, se estableció que no podían exceder de x reuniones al mes, siendo que lo que se hizo en la práctica fue la de determinar el monto máximo que habrían de percibir, como estipendio mensual, y dividirlo entre el números de sesiones máximas que permite la Ley, para de esta manera llegar al monto de ‘dieta por sesión’.
En materia de determinación de remuneraciones, independientemente de la materia de que se trate, se ha buscado la fórmula de determinar el estipendio que percibe la persona, llegando a la conclusión de sueldos por día, semanas, quincenas, meses, años, piezas, etc. siendo que igualmente, en caso de no cumplirse con la obligación, se procede al descuento (salvo que se trate de piezas, en cuyo caso se exige determinada calidad para considerar que dicha pieza generó el pago) de la unidad en la cual se fijó el pago.
Todas las formas de pago, independiente de la exigencia que se haga, se ha considerado que genera prestaciones sociales; en especial, cuando se trata de la actividad habitual, permanente y además la única desarrollada por la persona, la cual tampoco consigue excepción en la Constitución.
La duda se genera en las actuaciones desarrolladas por sesiones que generan dieta en actividades ordinarias, en la cual, por lo general, la desempeña una persona que ejerce habitualmente otra actividad y ocasionalmente se reúne en una junta por la cual percibe una dieta. Esta figura que resulta la común dentro de la dieta, es distinta a la que establece la Ley en los casos de miembros de juntas parroquiales y hasta concejales, en cuyo caso su actividad –en la mayoría de los casos y salvo prueba en contrario- es la que designa el cargo de elección, en cuyo caso la ley estableció un mínimo y un máximo de reuniones remuneradas, que además conlleva el desempeño de una actividad que excede a la propia reunión o sesión.
Así, en la mayoría de los casos, la persona desempeña actividades en comisiones permanentes, atiende público, realiza trabajo de campo, discute con homólogos, actividad ésta que encuentra su remuneración en la forma de dietas por sesiones, por lo que resulta falso que la única actividad es la de presenciar una sesión determinada.
Incluso, en las diferentes modificaciones que se ha efectuado a la condición, por ejemplo en la de concejales, que la Constitución de 1961 establecía:
[…Omissis…]
Dicha excepción al desempeño de más de un destino público remunerado en cuanto a los cargos edilicios, desapareció en el artículo 148 de la vigente Constitución, razón por la cual ha de llegarse a la conclusión que anteriormente una persona podía ejercer un cargo ordinario en la Administración Pública y ejercer las funciones de Concejales simultáneamente con otros cargo público remunerado, dejando a salvo el permiso especial a que se refiere el artículo 70 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así, conforme al nuevo Texto Constitucional, independientemente que medie o no el permiso, quien ejerza cargos edilicios se encuentra impedido de ejercer cualquier otro destino público remunerado, razón por la cual nos lleva a la conclusión, que si una persona ejerce un cargo en la Administración, se lanza al ejercicio de un cargo de esta naturaleza y resulta ganancioso, implica una absoluta ruptura con la administración y en caso que se encuentre generando prestaciones sociales, dicha generación cesa de manera inmediata, para ejercer un cargo que no cabe duda implica función y condición de funcionario.
[…Omissis…]
Tal argumento resulta en un absurdo, que no encuentra cabida ni en la Constitución de la república, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la de Régimen Municipal, como materia que regulan de una u otra forma la materia en estudio y que además el pago de prestaciones adquiere apoyo en la Ley de Emolumentos que concatenado al mandato Constitucional de las prestaciones sociales, sólo puede llevar a la conclusión de quien aquí decide, que el desempeño del cargo de Miembro de Junta Parroquial genera prestaciones sociales y así se decide.
Por consiguiente, al no ser un hecho controvertido la fecha en que finalizó el ejercicio de las funciones como Miembro de la Junta Parroquial, esto es, el 28 de enero de 2011, y visto que no hay constancia alguna que el querellante haya recibido el pago por concepto de prestaciones sociales, el cual constituye el objeto de la presente acción, aunado al hecho de la obligatoriedad constitucional y legal que se tiene en cuanto a su cancelación inmediata una vez que finalizó el ejercicio de sus funciones, es por lo cual, a consideración de [ese] Juzgado se considera procedente el pago de tal concepto al ciudadano ESTEBAN RENE GARCÍA RIVERA, anteriormente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Público; las cuales deberán ser calculadas conforme a lo previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha efectiva de su ingreso, ello es, 03 de octubre de 2005 hasta el 28 de enero de 2011, fecha ésta en la que –a decir de las partes- dejó de desempeñar sus funciones como Miembro de la Junta Parroquial de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador, las cuales serán calculadas de acuerdo a la remuneración que percibió en cada mes de servicio. Así se decide.
Por otra parte, el hoy querellante solicita el pago de intereses del fideicomiso sobre las prestaciones sociales, conforme a lo establecido en el segundo y tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que, conforme a las respectivas tasas de intereses emitidas por el Banco Central de Venezuela, mes por mes, desde octubre de 2005 hasta enero de 2011, arroja a decir del actor como resultado la cantidad de Bs. 53.787,89. En tal sentido, este Juzgado debe señalar, que en virtud de haber declarado la pertinencia del pago de las prestaciones sociales del hoy actor, asimismo se considera procedente el pago de los intereses del fideicomiso sobre las prestaciones sociales, para lo cual, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 literal ‘c’ dispone cual es el interés que ha de cancelársele al trabajador en razón del depósito que se exige por tal concepto, y cuya exigibilidad es de forma inmediata. En consecuencia, se declara procedente dicha solicitud, cuyo monto deberá ser calculado desde la fecha efectiva de su ingreso, esto es, desde el 03 de octubre de 2005, hasta el 28 de enero de 2011 cuando dejó de desempeñar sus funciones como miembro de la Junta Parroquial. En tal sentido [ese] Juzgado debe señalar asimismo, que en el supuesto que la Administración no cumpla con la obligación impuesta, o que la parte actora no encuentre acuerdo con dicho monto, se ordena que dicho monto sea computado a través de experticia complementaria al fallo con cargo a la parte actora. Así se decide
Así, una vez verificada la procedencia del pago de las prestaciones sociales, y evidenciado el consecuente retardo en el pago de las mismas, [ese] Juzgado ordena además el pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, los cuales fueron solicitados igualmente por la parte actora. En tal sentido, observa [ese] Juzgado que el querellante –a decir de las partes- dejó de desempeñar sus funciones en fecha 28 de enero de 2011, y los montos por concepto de prestaciones sociales e intereses derivados de las mismas, no le han sido cancelados aún; por ende, al no haberse dado cumplimiento oportuno al mandato constitucional y legal de pago de las prestaciones sociales, no podría el hoy querellante sufrir las consecuencias gravosas del pago de un interés distinto al que generaría la obligación en caso que el deudor hubiere dado cumplimiento a los mandatos que la Ley le impone, por lo que resulta procedente el pago de los intereses de mora generados desde su egreso y hasta la fecha efectiva del pago.
De modo que, ante la falta de disposición expresa que determine la rata de cálculo de los mismos, se tiene que la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el mencionado artículo 92 Constitucional será la que determine el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad según lo dispone el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán cancelados de forma no capitalizables. En tal sentido, se ordena a la Administración a realizar el cálculo correspondiente a los intereses ordenados anteriormente a la fecha efectiva del pago del capital, tomando en consideración los términos de la presente decisión. En el supuesto que la Administración no cumpla con la obligación impuesta, o que la parte actora no encuentre acuerdo con dicho monto, se ordena que dicho monto sea computado a través de experticia complementaria al fallo con cargo a la parte actora y así se decide.
Igualmente se ordena que realizado el cómputo correspondiente, la parte actora ha de presentar por ante la Administración, constancia de realización de la declaración jurada de bienes por ante la Contraloría General de la República, a los fines del pago correspondiente, de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 40 de la Ley contra la Corrupción, debiendo dejar constancia que dicha declaración ha de ser presentada a partir de la fecha en que el ahora actora cesó en sus funciones; esto es, a partir del 28 de enero de 2011. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora en que se le paguen los Cesta Ticket Alimentación de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, ya que nunca le fue cancelado en los meses de trabajo, conforme a la Cláusula 79 de la Convención Colectiva del Trabajo, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 unidades tributarias por cada jornada de trabajo, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 24.320,00, correspondiendo –a decir del actor- por cada año lo siguiente:
[…Omissis…]
Al respecto este Juzgado debe efectuar algunas consideraciones con respecto a la caducidad, indicando en ese sentido que la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; siendo que la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión. El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad solo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
[…Omissis…]
En tal sentido, visto que el hoy actor alega que los cesta ticket reclamados y que no le fueron cancelados se corresponden desde los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo que no se trata de conceptos que han de considerarse al momento de cancelar prestaciones sociales o a la ruptura de la relación, en cuyo caso se permitiría que acumulara a la pretensión de prestaciones dichas reclamaciones, el ahora actor debió en la oportunidad de verificar la falta de pago correspondiente ejercer la respectiva reclamación en sede judicial, toda vez que no se trata de un concepto que deba ser pagado al término del ejercicio de sus funciones, sino que se trata de un derecho que debió ser reclamado oportunamente al momento de verificarse su incumplimiento; razón por la cual, al verificarse que la querella fue ejercida el 26 de abril de 2011, cuando había vencido con creces el lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo cual debe indicarse que operó la caducidad con respecto a tal reclamación, sin que conste en autos que haya efectuado ninguna solicitud en sede administrativa, ni que se haya acordado cancelarlo al final de la relación laboral.
Adicionalmente se tiene que la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece en el Parágrafo Segundo del artículo 2 lo siguiente: ‘Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. (…) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. (…)’. Por consiguiente, toda vez que previamente se verificó que los miembros de las juntas parroquiales perciben por concepto de dietas, el equivalente de 5,97 salarios mínimos urbanos, es por lo cual se tiene para el caso concreto el hoy querellante en el ejercicio de sus funciones, queda expresamente excluido de la aplicación de la referida norma. En consecuencia, [ese] Juzgado en virtud de las consideraciones previas con respecto a la aludida solicitud, debe desestimar la misma. Así se decide.
Por otra parte, el hoy querellante solicita el pago de los días de remuneración obligatorios, de descanso y feriados, conforme a lo establecido en la Cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo en concordancia con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando al respecto que los domingos que son 52 al año por 5 años de servicios, desde el 03 de octubre de 2005 hasta diciembre de 2010, más 4 domingos del mes laborado en el 2011, arroja la cantidad de 276 domingos en total; más los días feriados, que al sumarlos por cada año da un total de 30 días feriados, igual a 306 días que multiplicados por la última remuneración diaria de Bs. 374,10., arroja la cantidad de Bs. 114.474,60.
En tal sentido [ese] Juzgado observa, que conforme a las actas procesales cursantes en autos (folio 173), se puede verificar el contenido de la cláusula invocada por el hoy actor, la cual establece ciertamente la obligatoriedad en el pago de remuneraciones consideradas como obligatorias en la misma, correspondiente a aquellos días previstos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo contenido es del tenor siguiente: ‘Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; b) El 1º de enero, el Jueves y Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año. (…)’
Sin embargo, si bien la aludida disposición establece expresamente la obligatoriedad en el pago de dichas remuneraciones, deben hacer ciertas consideraciones al respecto:
1.- La parte actora no demostró que hubiere laborado ninguno de los días domingos que ahora reclama.
2.- En caso que efectivamente los hubiere laborado debe indicarse que el estipendio fijado para estos funcionarios no se realizan por días ni salarios o sueldos mensuales, sino que se calcula por dietas, donde la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Público, dispone en su artículo 19 la prohibición expresa para los altos funcionarios, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular, de recibir remuneraciones distintas a las establecidas expresamente en la Ley. Por consiguiente, al ser dicha Ley la destinada a regular y establecer los límites máximos de los emolumentos, pensiones, jubilaciones y demás beneficios de carácter remunerativo o no, de los funcionarios aludidos previamente, siendo estos conceptos los únicos permitidos por la propia Ley aplicable, mal puede el hoy actor pretender el pago de unas asignaciones, que aunque están expresamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo, están prohibidos por la norma referida previamente y la cual resulta aplicable al caso concreto. Por consiguiente, [ese] Juzgado debe negar dicho pedimento y así se decide.
Por otra parte, el hoy querellante solicita asimismo el pago de lo establecido en la Cláusula 62 de la Convención Colectiva del Trabajo, que establece la cancelación de las prestaciones sociales a los funcionarios de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de 30 días hábiles, quedando entendido que al dejar de cancelarlas en dicho lapso, el funcionario tendrá derecho a seguir devengando su sueldo (remuneración). Es decir, que a partir del mes de febrero de 2011 hasta junio de 2011, han transcurrido 3 meses (marzo, abril y mayo de 2011) que multiplicados por la última remuneración normal mensual de Bs. 11.223,08., arroja la cantidad de Bs. 33.669,24.
En tal sentido [ese] Juzgado observa, que al folio 94 del presente expediente, cursa copia simple de un ejemplar de la Convención Colectiva, de donde se desprende el contenido de la misma que ‘LA ALCALDÍA conviene en cancelar a los (as) funcionarios (as) amparados (as) por esta Convención Colectiva de Trabajo, las prestaciones sociales que les correspondan, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles. Queda entendido que de no ser canceladas las prestaciones sociales en dicho lapso, el (la) funcionario (a) tendrá derecho a seguir devengando su sueldo, según lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 54 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa que rige para los funcionarios (as) al servicio de LA ALCALDÍA. (…)’
Ahora bien, toda vez que ciertamente se verifica que la aludida cláusula establece el pretendido derecho de los funcionarios a seguir devengando su sueldo cuando en un lapso de 30 días hábiles no les sea canceladas sus prestaciones sociales, no es menos cierto que tal y como se indicó previamente, conforme a lo dispuesto en el mandato Constitucional, específicamente en el artículo 92, dicho concepto es un crédito de exigibilidad inmediata, que al incurrir en mora en el pago de la misma, genera intereses los cuales fueron acordados por [ese]Juzgador, conforme a la rata de cálculo de los intereses de antigüedad establecida por el Banco Central de Venezuela, según lo dispone el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Adicionalmente a lo expuesto, debe indicarse que sistemáticamente se ha negado el derecho de los miembros de juntas parroquiales e incluso, los concejales, a recibir prestaciones sociales por la noción de dieta, apoyado incluso en algunas decisiones judiciales y dictámenes de la Contraloría General de la República, razón por la cual se encontraría incluso justificado, la falta de pago de las mismas, por lo que mal podría cobrarse un sustituto ante su falta, lo cual se radicaliza cuando a criterio de [ese] Tribunal, lo referido a la materia de sueldos es reserva legal por mandato de la propia Ley orgánica del Trabajo en su artículo 8, razón por la cual no puede ser objeto de discusión en contrato colectivo. En consecuencia, al haberse acordado el pago de los intereses de mora en virtud del retardo en el pago de tal concepto, es por lo cual [ese] Juzgado niega dicha solicitud y así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte querellante, en cuanto a que para el cálculo de las prestaciones sociales, se tome en consideración el ajuste de la inflación o indexación, este Juzgado debe señalar que dicho pedimento surge como ajuste monetario a los fines de cubrir el eventual daño (de la pérdida del valor de la obligación) causado por la mora en la cancelación de la obligación por tratarse de deudas de valor, criterio adoptado jurisprudencialmente con la finalidad que los créditos laborales no pierdan su poder de adquisición por el transcurso del tiempo.
No obstante, se tiene que el artículo 92 Constitucional prevé que los salarios y las prestaciones sociales son de exigibilidad inmediata, y que ‘Toda mora en su pago genera intereses los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal’, que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, bajo las mismas premisas y a los mismos fines que la indexación, resultando entonces a criterio de este Tribunal, excluyentes entre sí, en tanto y cuando, se basan en las mismas premisas y a los mismos fines; por lo cual debe necesariamente aplicarse con preferencia el texto constitucional, frente a la elaboración jurisprudencial, pues los mismos a juicio de [ese] Juzgador, tienen el mismo objeto y finalidad, y visto que en el presente caso se ordena la cancelación de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde la fecha en que el hoy actor dejó de ejercer sus funciones, hasta la fecha del pago de sus prestaciones sociales, [ese] Tribunal debe negar dicha solicitud en cuanto al ajuste de la inflación o indexación y así se decide.
En relación a la solicitud de la parte actora en que se condenara en costas y costos a la parte querellada, [ese] Juzgado debe señalar que el presente caso se trata de una querella funcionarial, no resultando aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil o en otros casos en que expresamente se encuentren contemplados en la Ley, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente; mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando –entre otros- el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella’, razón por la cual [ese] Tribunal debe declarar improcedente la solicitud formulada, adicionando al hecho que el actor no ha resultado absolutamente ganancioso en su pretensión. Así se declara. En virtud de los razonamientos expuestos previamente, [ese] Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella. Así se decide” [Corchetes de esta Corte].
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2012, la abogada Sugey Centeno Oliveros, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Arguyó que “[e]l a quo incurrió en un error de interpretación según lo establecido del ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, están comprendidas todas las hipótesis de posible inobservancia del juez de la norma del derecho positivo que puedan clasificase así error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa por la ley. La interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significación, en cuyo supuesto, el juzgador aun reconociendo la existencia y validez de la norma aprendida al caso y yerra a su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. En virtud que el cargo ocupado por el accionante es como Miembro Principal de la Junta Parroquial es decir un cargo por elección popular y no como pretende hacer valer el sentenciador en el momento de dictar el fallo que el mismo ocupaba un cargo como de funcionario público al contrario es de hacer notar que este cargo es de elección popular y como tal debe ser considerado. Por tal razón los miembros de las Juntas Parroquiales eran cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato constitucional se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera y a los trabajadores que, en virtud de un contrato, presenten servicios a la Administración Pública y se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo […] por ello solicit[ó] se revoque tal aseveración asumida por el sentenciador”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] el sentenciador incurrió en que aplico una norma que no está vigente como es el caso de la Clausula 62 de la Contratación Colectiva, ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dicha clausula ha sido desaplicada en virtud que ella genera un daño patrimonial al municipio.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] [ese] juzgado que no es vinculante para la Alcaldía del Municipio Libertador, la cancelación de esa penalidad que el legislador estableció para el Municipio, en caso de incumplimiento en la cancelación de las prestaciones sociales en forma oportuna, por tal razón, no hay obligación de parte del organismo querellado de conocer dicho concepto.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] neg[ó], rechaz[ó] y contradi[jo] tales argumentos en virtud de ello, solicit[ó] sea desestimado […]” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] en lo que respecta al pago de los interese en mora, en el pago de los conceptos reclamados conforme al artículo 92 del Texto Fundamental tal pronunciamiento solicit[ó] sea revocado […] por cuanto a la mencionada norma constitucional se refiere a la mora en el pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo la cual genera intereses en el caso en concreto, se refiere a la relación de trabajo funcionarial estatuaria.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que acerca de la determinación del a quo en ordenar el pago de los intereses de mora “[…] es menester destacar que ha sido criterio reiterado del máximo Tribunal de la República que el ajuste monetario de una obligación que deba ser cancelada en dinero solo puede ocurrir cuando la variación del valor de la moneda ocurra. Es decir, que el municipio no está en mora con el querellante.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “[sea] [declarado] con lugar la apelación interpuesta por el Municipio Libertador del Distrito Capital y se revoque la sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo en contra de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte].
IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 23 de febrero de 2012, el abogado Godofredo Campos, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación en la presente causa, exponiendo los mismos argumentos de hecho y de derecho expresados en su escrito libelar, y además concluyó lo siguiente:
Agregó que “[…] el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en la Cláusula 62 de la Convención Colectiva de Trabajo […] conviene en cancelar a los (as) funcionarios (as), las prestaciones sociales, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles, quedando entendido que al dejar de cancelarlas en dicho lapso, el (la) funcionario (a) tendrá derecho a seguir devengando su sueldo (remuneración), o sea, que a partir del mes de febrero del año 2.011 hasta la presente fecha del mes de febrero del 2.012, han transcurrido (12) meses, que multiplicados por la Última Remuneración Normal Mensual de Bs.F. 11.223,08, arroja más de la cantidad de la cantidad de (Bs.F.33.669,24). Monto este que demandó […]” [Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Así mismo indicó que “[…] el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en la Cláusula 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, […] [convino] que para el cálculo de las prestaciones sociales, se tomará en consideración el ajuste de la inflación o indexación, de conformidad con la sentencia de la Sala Civil del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 17-03-1.993 (LEY ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES).” [Corchetes de esta Corte mayúsculas y resaltado del original].
Manifestó que “[…] es acuerdo expreso entre las partes contratantes de dicha Convención Colectiva, la figura de la indexación, por vía del Contrato, lo cual es Ley entre las partes, por lo tanto, al aplicar dicha Cláusula Penal, tenemos que si consideramos la sumatoria total de los anteriores puntos […] resultan más de (Bs.F.800.866,66), por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, adeudados a [su] representado, que multiplicado por la tasa por inflación, determinada por el Banco Central de Venezuela (Índices Nacional de Precios al Consumidor), arroja en los últimos meses transcurridos más de la cantidad de (Bs.42.445,93)”.[Corchetes de esta Corte subrayado y resaltado del original].
Sostuvo que “[…] al incumplir el ente (Patrono) demandado, en cancelar a los (as) funcionarios (as), las prestaciones sociales, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles, queda entendido que al dejar de cancelarlas en dicho lapso, el (la) funcionario (a) tendrá derecho a la indexación sin más formalidades ni pronunciamiento alguno, a partir del mes de marzo del año 2.011 inclusive), hasta su efectivo pago […] indexación POR CONTRATACIÓN COLECTIVA (Clausula Penal). […] (Mas lo que se sigan generando a partir del mes de junio del año 2.011 hasta el pago efectivo o definitivo de sus Prestaciones Sociales, lo cual solicit[ó] se calcule a través de Experticia Complementaria)”. [Corchetes de esta Corte resaltado del original].
Expresó que “[…] también, se le adeuda lo relacionado a los INTERESES DE MORA, establecidos en el ARTÍCULO 92 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (1.999).” [Resaltado del original].
Finalmente solicitó que “[…] se declare Con Lugar la Apelación ejercida por esta representación actora.
[…] declare Sin Lugar la apelación ejercida por la parte demandada.
[…] Revoque la Decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30-11-2.011.
[…] declare Con Lugar la querella funcionarial a favor de mi representado, ciudadano: ESTEBAN RENE GARCIA RIVERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-6231 .013, condenándose a la demandada Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, a pagar las sumas adeudadas de Prestaciones Sociales y demás conceptos, previa Experticia Complementaria que se ordene”. [Corchetes de esta Corte resaltado del original].

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Del los recursos de apelación interpuestos.
Declarada como ha sido la competencia, esta Corte pasa de seguidas a conocer los presentes recursos de apelación interpuestos, el primero en orden cronológico en fecha 14 de diciembre de 2011, por la abogada Sugey Centeno actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrida, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el segundo el día 15 de diciembre de 2011, por el abogado Godofredo Campos, en representación del recurrente, ciudadano Estaban Rene García Rivera, ambos contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano recurrente antes mencionado.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si al ciudadano Esteban García, en el desempeño del cargo de Miembro Principal de “la Junta Parroquial de la Parroquia Catedral, adscrita a la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Libertador, del Distrito Capital”, le correspondía en contraprestación a la realización de sus funciones, estos es, el pago de prestaciones sociales y otros rubros directamente relacionados con el desempeño del referido cargo.
En esta perspectiva, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a través de la decisión aquí examinada expresó lo siguiente:
“[…] En tal sentido [ese] Juzgado observa:
Que tal y como se ha indicado previamente, el hoy querellante ingresó a la Junta Parroquial de la Parroquia Catedral del Municipio Bolivariano Libertador en el mes de agosto de 2005 en virtud de haber resultado electo, hasta el 28 de enero de 2011, según los dichos de las partes en controversia en la presente causa. Siendo ello así, se tiene que para el momento en que el hoy actor dejó de prestar sus servicios como miembro de la Junta Parroquial, esto es, para el 28-01-2011, ya había entrado en vigencia la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Público, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.592 de fecha 12 de enero de 2011, siendo que, en su cuerpo normativo dispone en el artículo 19, lo siguiente:
‘Artículo 19. Los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular no podrán recibir remuneraciones o asignaciones, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, tengan o no carácter salarial o remunerativo, distintos a los establecidos expresamente en esta Ley.
Se exceptúa de esta prohibición la cancelación de las prestaciones de antigüedad establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los derechos de autor o autora sobre su obra y demás excepciones establecidas en la Constitución de la República y en la Ley del Estatuto de la Función Pública’.
De lo anterior se tiene, que con la entrada en vigencia de la referida Ley, se dispone la obligación de cancelar las prestaciones de antigüedad conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, pese a este reconocimiento legislativo priva el precepto constitucional establecido en el artículo 92 que dispone que ‘Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. (…)’. De allí que deba analizarse si la función de miembro de junta parroquial y otros funcionarios que ejercen funciones similares, tienen o no el derecho a percibir prestaciones sociales, incluso previo a la Ley de Emolumentos vigente.
[…] debe indicarse que el artículo 146 Constitucional no hace una primera aproximación a la distinción de funcionarios, entendiendo que los cargos son de carrera –como regla general- estableciendo posteriormente las excepciones. Siendo que los cargos constituye la unidad en la organización de la administración y del Poder Público, los mismos han de ser ejercidos por una persona natural pudiendo entonces concluir que los cargos ejercidos por la persona son de carrera, excepto los siguientes cargos: los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, contratados y los obreros y demás que determine la Ley.
De allí que los cargos de elección popular no pueden considerarse de carrera, pero cabe la disyuntiva acerca de si la persona que lo ejerce puede considerarse funcionario. Así, entendiendo que existen funciones propias, exclusivas y excluyentes de la Administración, que se ejercen en virtud de ese poder de imperio que deriva de la potestad, la misma sólo puede ser ejercida por quien se encuentre investido de dicha condición, que es el funcionario.
Dentro de esa clasificación de funcionario, tal como se indicara anteriormente, surgen los de elección popular, entre los que destacan el Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, Diputados a la Asamblea Nacional, Consejos Legislativos y Concejales de los Concejos Municipales, así como –para la época- Miembros de las Juntas Parroquiales, distinguiéndose unos por las labores ejecutivas y otros por las legislativas, y estos últimos por sus funciones propias de enlazar la actividad, necesidades y requerimientos de las parroquias, con los órganos ejecutivos y legislativos del Municipio, siendo que la exigibilidad horaria y disposición de todos estos, no se encuentran definidas previamente en ninguna norma, para poder determinar que cumplen o no con la condición para ser considerados ‘trabajadores’.
Así, en un primer análisis, si no se encuentra discutido el derecho de percibir prestaciones sociales para el Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes e incluso Diputados a la Asamblea Nacional y Consejos Legislativos, luce dudoso poder aseverar que por tratarse de funcionarios de elección popular no le corresponde el derecho a percibir prestaciones sociales.
Dicha distinción luce más patente, cuando se le reconoce la condición de funcionario (aún cuando sean de elección popular), siendo que las normas que reconocen las prestaciones sociales a los funcionarios públicos, en igualdad de condiciones que los empleados y obreros regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, no hacen distinción alguna en el derecho, así como tampoco distingue la Constitución.
Ha de revisarse entonces la forma bajo la cual, los miembros de las juntas parroquiales y otros funcionarios de elección popular perciben sus remuneraciones, siendo que conforme la Ley, se estipuló la figura de “dietas”, en el entendido que la obligación impone la Ley, es la de ‘reuniones’ en el seno del órgano colegiado, a cuyos fines de evitar excesos, se estableció que no podían exceder de x reuniones al mes, siendo que lo que se hizo en la práctica fue la de determinar el monto máximo que habrían de percibir, como estipendio mensual, y dividirlo entre el números de sesiones máximas que permite la Ley, para de esta manera llegar al monto de ‘dieta por sesión’.
[…] [t]odas las formas de pago, independiente de la exigencia que se haga, se ha considerado que genera prestaciones sociales; en especial, cuando se trata de la actividad habitual, permanente y además la única desarrollada por la persona, la cual tampoco consigue excepción en la Constitución.
La duda se genera en las actuaciones desarrolladas por sesiones que generan dieta en actividades ordinarias, en la cual, por lo general, la desempeña una persona que ejerce habitualmente otra actividad y ocasionalmente se reúne en una junta por la cual percibe una dieta. Esta figura que resulta la común dentro de la dieta, es distinta a la que establece la Ley en los casos de miembros de juntas parroquiales y hasta concejales, en cuyo caso su actividad –en la mayoría de los casos y salvo prueba en contrario- es la que designa el cargo de elección, en cuyo caso la ley estableció un mínimo y un máximo de reuniones remuneradas, que además conlleva el desempeño de una actividad que excede a la propia reunión o sesión.
Así, en la mayoría de los casos, la persona desempeña actividades en comisiones permanentes, atiende público, realiza trabajo de campo, discute con homólogos, actividad ésta que encuentra su remuneración en la forma de dietas por sesiones, por lo que resulta falso que la única actividad es la de presenciar una sesión determinada.
Incluso, en las diferentes modificaciones que se ha efectuado a la condición, por ejemplo en la de concejales, que la Constitución de 1961 establecía:
‘Artículo 123. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo implica la renuncia del primero, salvo los casos previstos en el artículo 141 o cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.
Dicha excepción al desempeño de más de un destino público remunerado en cuanto a los cargos edilicios, desapareció en el artículo 148 de la vigente Constitución, razón por la cual ha de llegarse a la conclusión que anteriormente una persona podía ejercer un cargo ordinario en la Administración Pública y ejercer las funciones de Concejales simultáneamente con otros cargo público remunerado, dejando a salvo el permiso especial a que se refiere el artículo 70 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así, conforme al nuevo Texto Constitucional, independientemente que medie o no el permiso, quien ejerza cargos edilicios se encuentra impedido de ejercer cualquier otro destino público remunerado, razón por la cual nos lleva a la conclusión, que si una persona ejerce un cargo en la Administración, se lanza al ejercicio de un cargo de esta naturaleza y resulta ganancioso, implica una absoluta ruptura con la administración y en caso que se encuentre generando prestaciones sociales, dicha generación cesa de manera inmediata, para ejercer un cargo que no cabe duda implica función y condición de funcionario.
Por otra parte, en el caso de los concejales, cuya situación es similar a la de autos, desde 1996, la Ley de Emolumentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.106, preveía la posibilidad de jubilación, lo cual reconoce la relación existente, siendo un contrasentido que a una persona se le reconozca el tiempo de servicio a los fines de jubilación y se le desconozca el derecho constitucional a percibir prestaciones sociales
Tal argumento resulta en un absurdo, que no encuentra cabida ni en la Constitución de la república, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la de Régimen Municipal, como materia que regulan de una u otra forma la materia en estudio y que además el pago de prestaciones adquiere apoyo en la Ley de Emolumentos que concatenado al mandato Constitucional de las prestaciones sociales, sólo puede llevar a la conclusión de quien aquí decide, que el desempeño del cargo de Miembro de Junta Parroquial genera prestaciones sociales y así se decide.” [Corchetes de esta Corte].
Dentro de este marco, comprende esta Corte que la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital denunció el vicio de falsa suposición en la sentencia, “[…] [e]n virtud que el cargo ocupado por el accionante es como Miembro Principal de la Junta Parroquial es decir un cargo de elección popular y no como pretende hacer valer el sentenciador […] que el mismo ocupaba un cargo como de funcionario público al contrario es de hacer notar que este cargo es de elección popular y como tal debe ser considerado […] los miembros de las Juntas Parroquiales eran cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato constitucional se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera y a los trabajadores que, en virtud de un contrato, presten servicios a la Administración Pública y se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo […]” y además señaló que “[…] el sentenciador aplicó una norma que no está vigente como es el caso de la clausula 62 de la Contratación Colectiva […]” [Corchetes de esta Corte].
Con Fundamento en lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la suposición falsa de la sentencia en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se descifra que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Enfatizado esto, esta Alzada desprende del contenido de los folios 131 al 172 que rielan en el presente expediente, suficientes elementos probatorios para establecer que efectivamente el ciudadano Esteban Rene García Rivera se desempeñó como Miembro Principal de la Junta Parroquial de la ya identificada Parroquia.
En este orden argumentativo, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra afectada por el referido vicio, y a tal efecto, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano señalado ut supra.
Ahora bien, a los fines de determinar lo anterior es necesario destacar que la Ley vigente para el momento en que el querellante ejerció el precisado cargo, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Número 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual establecía en su artículo 35 lo siguiente:
“Articulo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se les señale en la ordenanza respectiva.
Sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Municipio, la parroquia será gestionada por una junta parroquial integrada por cinco miembros y sus respectivos suplentes cuando sea urbana y tres miembros y sus respectivos suplentes cuando sea no urbana. Todos electos democráticamente por los vecinos, de conformidad con la legislación electoral […]” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Así pues, a tenor de la mencionada disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los miembros de junta parroquial detentan “cargos de elección popular”, que los excluyen del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“[…] Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley […]”.

En este orden de ideas, ya en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, resulta conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes mencionada, cuyo tenor es el siguiente:
“[…] La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales […]”

Asimismo, el último aparte del artículo 35 antes señalado, establece lo siguiente:
“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva.

[…Omissis…]

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata suspensión de dieta hasta tanto cumplan con este deber […]” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Sobre la disposición normativa parcialmente transcrita señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008 (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo), que: “[…] la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal […]”.
De conformidad con lo expuesto, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del miembro de la junta parroquial, puede perderse, si este se ausenta antes de finalizar la junta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Se infiere pues, de todo lo señalado, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de junta parroquial, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007 (caso: Pedro José Perdomo Vs. Municipio Iribarren del Estado Lara) en los términos siguientes:
“[…] [e]n tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
[…Omissis…]
Al respecto, [ese] Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales […]” [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Por lo tanto, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
En este orden de ideas, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Miembros de Junta Parroquial se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“[...] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal.”
En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Miembros de Junta Parroquial perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1493 de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Rosalía González, y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: José Figueroa, ambos contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas).
Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Miembros de Junta Parroquial tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago del examinado beneficio, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte otorgar al querellante, los beneficios derivados de una relación laboral, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tal concepto va dirigido a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones (Vid. sentencias de esta Corte Nº 2010-701 de fecha 24 de mayo de 2010, caso: Marcos Vicente Morillo y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010 caso: José Figueroa ambos contra el Municipio Libertador del Estado Monagas).
En efecto, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de junta parroquial detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales.
En consecuencia, la sentencia examinada en el presente recurso de apelación, evidencia el vicio de falsa suposición en la sentencia esgrimido por la parte recurrida, por lo cual esta Corte estima innecesario analizar las restantes denuncias esgrimidas en su escrito de fundamentación y debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Sugey Centeno, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital contra la decisión emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de noviembre de 2011, por lo tanto revoca el fallo mencionado y como efecto de esto, resulta inoficioso emitir pronunciamiento alguno en relación al recurso de apelación ejercido por la parte recurrente. Así se decide.
A tal efecto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conocer del fondo de la presente controversia suscitada entre el ciudadano Esteban Rene García Rivera contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual se ciñe a lo expuesto anteriormente en el presente capitulo, sobre el derecho del enunciado ciudadano a percibir como contraprestación a sus funciones en el cargo que desempeñó el pago de prestaciones sociales y otros conceptos afines al desarrollo de su oficio, por lo cual es menester para este Ente Jurisdiccional ser consonante con lo ya expresado y declarar sin lugar recurso contencioso administrativo funcionarial examinado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer las apelaciones interpuestas, por la parte recurrida en fecha 14 de diciembre de 2011, a través de la abogada Sugey Centeno Oliveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y por la parte recurrente en fecha 15 de diciembre de 2011, por medio del abogado Godofredo Campos Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.656, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Esteban Rene García Rivera, ambas contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente.
4.- REVOCA la sentencia apelada.
5.- Conociendo del fondo del presente asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2012-000092
ASV/7
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬_____________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Acc.