TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2012-000018
En fecha 16 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Aura Irene Rovero y Eris Jesús Rovero Arriaga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.798 y 35.746, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 13 de noviembre de 2002, bajo el número 54, tomo 180-A, Rif. No. J-30971248-9, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual ordenó proceder de manera inmediata a realizar el cambio del vehículo al ciudadano Otto Jabier Pereira Soto, titular de la cédula de identidad número V- 13.894.931, por uno igual o de similares características o el pago del valor actual del vehículo y le impuso una multa por la cantidad de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.) equivalente a la suma de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 55.000,00).
Mediante decisión N° 2012-0053 de fecha 15 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia:
“3.- ORDENA, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Ministra del Poder Popular para el Comercio y Procuradora General de la República.
4.- ORDENA, la notificación del ciudadano OTTO JABIER PEREIRA SOTO, titular de la cédula de identidad N° 13.894.931.
5.- ORDENA, la notificación de la sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A.
6.- ACUERDA, la apertura de un cuaderno separado de los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
7.- ORDENA, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados el cual deberá ser publicado en el diario ´Últimas Noticias’ de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa.
8.- ORDENA, remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez conste en autos en autos las notificaciones, a los fines que se fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica d la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En fecha 19 de marzo de 2012, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 15 de ese mismo mes y año, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto principal signado bajo el AP42-G-2011-000358. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 22 de marzo de 2012.
El 22 de marzo de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 9 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de diciembre de 2011, los abogados Aura Irene Rovero y Eris Jesús Rovero Arriaga, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) mediante el cual ordenó proceder de manera inmediata a realizar el cambio del vehículo al ciudadano Otto Jabier Pereira Soto, por uno igual o de similares características o el pago del valor actual del vehículo y le impuso una multa por la cantidad de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.) equivalente a la suma de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 55.000,00), esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “En fecha 26 de agosto de Dos Mil Ocho (2008), el ciudadano OTTO JABIER PEREIRA SOTO, identificado con la cédula de identidad No. V-13.894.931, interpuso denuncia en contra de la empresa MAXIAUTO, C.A., en el objeto de la denuncia, el denunciante manifestó: ‘El denunciante manifiesta haber contratado con la precipitada compañía en fecha 20-11-2006 para la adquisición de un vehículo, cancelando la cantidad total de Bs. 69.000,00, el cual posee dos (02) años de garantía. Así mismo, aduce que el vehículo ha ingresado en varias oportunidades ante la denunciada puesto que presentado diversas fallas, motivo por el cual el afectado ha realizado los reclamos pertinentes, sin obtener ninguna respuesta satisfactoria a su caso. Por tanto, requiere la intervención del INDEPABIS a fin de solicitar de manera inmediata el cambio de vehículo por uno nuevo y que se le de inicio al respectivo procedimiento administrativo, defendiendo sus derechos como ciudadano en el acceso a los bienes y servicios’”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “En fecha 17 de abril de Dos Mil Nueve (2009), se llevo (sic) a efecto la Audiencia de Descargo por ante la Sala de Sustanciación del INDEPABIS, en este acto nuestra representada bajo fe de juramento expuso:
‘Observo a este Instituto que mi representada no obstante de no estar obligada a la prestación de servicio de garantía por cuanto el usuario ha violado flagrantemente el contrato de garantía así como las normas técnicas y las inspecciones periódicas que son fundamentales y esta (sic) estipuladas en el plan de asistencia técnica y esta (sic) son de carácter obligatorio para la valides (sic) de la garantía debido (sic) estar (sic) selladas y formadas con los respectivos soportes del concesionario vas (sic) que lo haya adquirido, no obstante a ello nuestra representada en aras de mantener una correcta y adecuada respuesta a los clientes aceptó amparar dichas reparaciones montándole al vehículo un motor nuevo 0 kilómetro y una caja de velocidades nueva y ha ofrecido como en efecto ofrece (sic) en este acto la reparación gratuita del bien pero el usuario se niega a aceptarlo tal como lo narro (sic) arriba en esta misma acta, es evidente el interés que persigue el usuario a negarse a que le sea reparado su vehículo el cual presumimos que lo ha dañado adrede en aras de perseguir a través de este procedimiento de manera amenazante el cambio del vehículo, consta en el acta de entrega del vehículo de fecha 12 de diciembre del (sic) 2008, que el cliente declara haber examinado el vehículo revisado, probarlos (sic) y de percatarse que el mismo se encontraba en perfectas condiciones de operatividad, lo recibió conforme con ello pruebo que mi representada le dio y le ha dado cabal cumplimiento a la reclamación efectuada, a ese vehículo le fue reparado por garantía sin ningún costo para el usuario, por otra parte acompaño a esta acta y para que forme parte de la misma un escrito contentivo de los alegatos para la audiencia de descargo constante de 05 folios útiles 04 anexos y un último anexo denominado condiciones para la valides (sic) de la garantía, numerados del 01 al 04 debidamente firmados y aceptados por el usuario y 19 fotografías que demuestren el estado en que ha sido presentado ese vehículo a nuestra empresa y las condiciones del mismo, por otro lado con relación ala (sic) solicitud planteada por el sumario en fecha 01 (sic) abril (sic) 2009, donde solicita el cierre del establecimiento donde funciona mi representada le observo al funcionario competente que no existen los indicios que pueda afectarse el interés general ni riesgo manifiesto de que se quede ilusoria la ejecución de la providencia que ha de dictarse a futuro y tampoco el usuario a (sic) acompañado ni se desprende de las actas un medio probatorio que haga presumir las circunstancias de que quede ilusoria la ejecución de la providencia por lo tanto me opongo al decreto de la misma y a si (sic) pido sea declarada por el funcionario competente al quedar demostrado que mi representada no ha violado derecho alguno al usuario y a (sic) cubierto la garantía contractual (se deja constancia de haber recibido el escrito de descargo), es todo`”.
Indicaron, que “En fecha 22 de abril de 2009, mi representada realizó escrito de promoción de pruebas en el cual consignaron los siguientes documentos probatorios:
1) Orden de Reparación No. 1546: a los fines de probar, que el ciudadano OTTO PEREIRA, se le brindó atención y cobertura a sus inquietudes y reclamaciones por lo que realizó el cambio de un motor y una caja de velocidad NUEVOS, cero kilómetros, originales de marca Volkswagen, los cuales les fueron instalados al vehículo de su propiedad con las siguientes características: Marca Volkswagen, Modelo: Bora Sportline, 1.8, Año: 2006, placa: AFM18S, Color: Gris Platino, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular, Serial de Carrocería: 3VWSE29M016327.
2) Orden de Salida de fecha 12 de diciembre del 2008, en donde consta, prueba y se evidencia que mi representada SI DIO CUMPLIMIENTO A LA GARANTIA (sic) CONTRACTUAL QUE AMPARABA AL VEHÍCULO OBJETO DE LA CONTROVERSIA, por lo que el cliente recibió trato digno, estuvo en todo momento informado de lo que se le había realizado a su vehículo, por lo que el denunciante NO TUVO QUE PAGAR NADA POR LAS PIEZAS REEMPLAZADAS, en esta orden de salida el cliente estuvo conforme con la reparación efectuada.
3) Constancia del cambio del motor y caja, siempre mi representada actuó de buena fe, y mantuvo al cliente informado de todo cuanto se le hizo al vehículo, en la UNICA (sic) OPORTUNIDAD QUE LO LLEVO (sic) AL TALLER DE MI REPRESENTADA por lo que también se le hizo entrega de una constancia por escrito donde consta que el vehículo le fue sustituido por garantía el motor y la caja de velocidades, constancia de fecha 12-12-2008, debidamente firmada y recibida por el cliente, por lo tanto se pone de manifiesto que recibió oportuna respuesta a su solicitud.
4) Acta de entrega del vehículo, con esta prueba se demostró que el cliente, estuvo conforme con la entrega de su vehículo una vez que se le habían realizado los cambios del motor y la caja de velocidades, en esta acta consta, prueba y se evidencia que el denunciante estuvo de acuerdo. También es importante destacar que el vehículo del denunciante había tenido un uso de 176.000 Kms. (sic), y que sin embargo a pesar de no haber cumplido con los servicios de mantenimiento, para satisfacción del cliente y poder llegar a un acuerdo se realizó el cambio del motor y caja nuevos, originales de la marca Volkswagen.
5) Acta levantada en INDEPABIS Caracas, de fecha 11 de diciembre del 2008, en este acto como riela a los autos del expediente administrativo se pone de manifiesto la negativa del denunciante de querer recibir su vehículo totalmente reparado, con el cambio de motor y la caja, el cual se encontraba listo para su entrega desde el 13-11-2008 y fueron múltiples las diligencias realizadas para que este retirara su vehículo del taller, por cuanto el mismo se encontraba reparado.
6) Acta levantada en INDEPABIS Caracas, Sala de Sustanciación de fecha 17 de abril de 2009, la cual se promovió y se hizo valer en ese acto por cuanto se desprende que el usuario, no tenía interés en que se le reparara el vehículo solo (sic) lo que pretendía era que se le cambiara por uno nuevo, y en caso de que eso no prosperaba (sic) se sancionara a la empresa con multa y además con el cierre de la misma, utilizando al Instituto como medio de coacción para satisfacer sus peticiones y aspiraciones personales al margen de la ley, quedando evidente que mi representada si (sic) tuvo la voluntad de reparar el bien, y no lo acepto (sic), por lo que no constituyó, ni existió nunca ningún tipo de violación legal en contra del denunciante.
7) De las fotografías, se promovieron diecinueve (19) fotografías, a los fines de probar el deterioro en el cual el denunciante tenía su vehículo, por lo que se comparó para ese momento con otro vehículo de igual categoría, modelo y año, y se pudo comprobar que el vehículo del denunciante había sido sometido a un deterioro y descuido por parte él, por lo que se presumió el uso indebido del vehículo, por lo que interpuso esa denuncia, temerariamente en contra de nuestra representada”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegaron, que “También en este lapso probatorio, se solicitó la experticia técnica para que le fuera realizada al vehículo objeto de la controversia y la inspección técnica imparcial, en donde se le solicitaba oficiar a la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), pero señores magistrados, el Instituto, no acordó, ninguna de las dos, avalando una vez mas (sic) la mala fe del denunciante, por lo que el Instituto, desestimó la solicitud de la experticia, lo que no debió de haber (sic) ocurrido en virtud de que el ente sancionador en cualquier estado y grado del procedimiento administrativo para poder tener mas (sic) clara la veracidad de los hechos debió de (sic) haberla acordado, para poder decidir la controversia ajustada a derecho y no a la ligereza como lo hizo (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que “En fecha 22 de abril del 2009, se consignó escrito dirigido al Jefe de la Sala de Sustanciación del Instituto, en donde se dejaba constancia de que el último acto para la promoción de pruebas era el día 22 de abril del 2009, a las 12:30 p.m., y nuestra representada también dejó constancia que el ciudadano OTTO PEREIRA, parte denunciante NO PROMOVIÓ PRUEBA ALGUNA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que “en fecha 30 de abril del 2009, fue recibido por secretaria del INDEPABIS, escrito mediante el cual, nuestra representada denunciaba irregularidades cometidas en el procedimiento administrativo, en el lapso de promoción de pruebas, en el cual, las pruebas podían ser presentadas hasta las 12:30 p.m., pero en el expediente el denunciante había presentado un escrito en fecha 22 de abril de 2009, a la 1:48 p.m., en donde hace alusión al escrito presentado por mi representada a las 12:30 p.m., por lo tanto la empresa denunciada, como el denunciante tenían oportunidad de presentar sus escritos probatorios y promover sus pruebas era hasta las 12:30 p.m., lo cual no ocurrió en el presente caso, poniendo al Instituto a mi representada en un estado de indefensión total y absoluta, aunado a que el escrito que fue presentado por el denunciante y el único registro historial del vehículo, supuestamente emanado de la empresa VW MOTORS, C.A., en la parte superior derecha, tenía fecha de impresión el día 27 de abril del 2009, horas de la tarde, como (sic) se justifica que un documento impreso el día 27/04/2009, fuera presentado el día 22/04/2009, por lo que mi representada juro (sic) la urgencia del caso a los fines de constatar con el jefe de la sala, las irregularidades denunciadas (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Refirieron, que “En fecha 8 de mayo del (sic) 2009, fue decretada una medida preventiva de cierre temporal por siete (7) días, emanada de la Sala de Sustanciación de ese instituto, en contra de nuestra representada, es decir cierre temporal desde el 8-05-2009 hasta el 15-05-2009, (…) nuestra representada presentó en fecha 12 de mayo del (sic) 2009, escrito solicitando la revocatoria o modificación de la medida preventiva de cierre temporal por siete (7) días (…) en donde se les manifestaba que por capricho del denunciante, le fue admitida una medida totalmente ilegal, causándole el Instituto, nuevamente perjuicios irreparables a nuestra representada y a otros clientes que tenían sus vehículos para ese entonces en el taller, por lo que fue una medida a todas luces arbitraria e inconstitucional, basando la procedencia del decreto de la medida preventiva en basamentos incongruentes sobre la existencia de INCUMPLIMIENTO DE GARANTIA (sic) Y RESTITUCIÓN DEL VALOR DEL BIEN, lo cual era totalmente FALSO, ya que como se había reiterado a lo largo de todo el procedimiento administrativo, la empresa MAXIAUTO, C.A., SI HABIA CUMPLIDO CON LA GARANTÍA DEL VEHÍCULO, YA QUE LE HABÍAN CAMBIADO POR GARANTÍA EL MOTOR NUEVO Y LA CAJA NUEVA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “En fecha 06 (sic) de diciembre del año Dos Mil Diez (2010), se produjo la decisión de la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) sancionando a nuestra representada con una multa de (MIL) (sic) 1000 unidades tributarias vigentes para esa fecha, equivalentes a CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 55.000,00).” (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegaron, que “En fecha 09 (sic) de marzo del año Dos Mil Once (2011), nuestra representada fue notificada de la decisión de fecha 06 (sic) de diciembre del (sic) 2010, por lo que en fecha 29 de marzo del (sic) 2011, se interpuso Recurso Jerárquico, por ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio. Desde esa fecha, es decir el 29 de marzo del (sic) 2011 hasta la presente fecha, no se ha producido por parte de la administración (sic) ningún tipo de decisión, es por lo que con este silencio administrativo, la administración (sic) pública (sic), continúa lesionando derechos constitucionales y legales, de nuestra mandante”.
Adujeron, que el acto administrativo impugnado incurrió en violación del derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que “El acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta e inexistente, por habérsele violado el derecho a la defensa a nuestra representada, ya que el INDEPABIS, ha vulnerado la garantía constitucional del derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada, al imponerle una sanción por la violación de supuestos ilícitos administrativos distintos a los contenidos en la formulación de cargos, por la presunta irregularidad de Violación de los Derechos de Usuario, Obligación de cumplir condiciones, Obligación de información, Responsabilidad del Proveedor, en contravención de lo establecido en el (los) artículo (s) 7.2, 7.17, 17, 77, 79.3 y 79.8, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (…) basó su decisión ‘(…) en virtud de las transgresiones de los artículos 8 numerales (sic) 3º y 8, y artículo 80 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios’, la Presidencia de este Instituto (...) (INDEPABIS), en uso de sus atribuciones legales ORDENA a la infractora sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A, proceda de manera inmediata a realizar el cambio de vehículo al ciudadano OTTO PEREIRA, por uno igual o de similares características o el pago del valor actual del vehículo. De conformidad con lo previsto en los artículos 126 y 135 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, esta Presidencia Decide sancionar con multa de MIL (1000) UNIDADES TRIBUTARIAS calculada la misma al valor de la Unidad Tributaria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.127 de fecha 26 de Febrero (sic) de 2009, siendo ésta la vigente para el momento de ocurrir el incumplimiento por parte del infractor, por lo tanto su equivalencia es la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES SIN CENTIMOS (sic) (Bsf. 55.000,00), a la sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A.’”. (Mayúsculas de original).
Indicaron, que “(…) nuestra representada no fue advertida ni fue ‘thema decidendum’ en el procedimiento administrativo, siendo que, no tuvo oportunidad de defenderse de dichas acusaciones, dado que para proceder a ello, era necesario que le advirtiera que la iban a imputar, acusar o juzgar por una causal distinta con una sanción diferente, de aquella por las cuales se defendió ya que dando cumplimiento a esta advertencia o información podía ejercer a plenitud el legitimo (sic) derecho a la defensa.” (Resaltado y subrayado del original).
Señalaron, que “EL INDEPABIS, no le permitió conocer a la empresa MAXIAUTO, C.A., con precisión todos los hechos que se le imputaron y las disposiciones legales aplicables a los mismos, para hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar las pruebas necesarias respecto a esos hechos por los cuales se le sancionó.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimieron, que “(…) la Administración al no valorar y desestimar injustamente las pruebas y desestimar la experticia judicial y la Inspección Técnica imparcial de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), las cuales fueron solicitadas por nuestra representada en el lapso probatorio, obró en franca violación del derecho a la defensa y debido proceso (…)”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “(…) el acto administrativo impugnado no está debidamente motivado, por cuanto la Administración no valoró los argumentos y demás defensas expuestas por nuestra mandante en el escrito de descargo consignado en fechas (sic) 17 de abril de 2009, como tampoco valoró los esgrimidos en los escritos de fecha 22 de abril de 2009, en donde nuestra representada dejaba constancia de que (sic) había concluido la hora para que el denunciante promoviera las pruebas, y del escrito de fecha 30 de abril de 2009, en donde nuestra representada denunciaba irregularidades cometidas durante el procedimiento probatorio”.
Manifestaron, que “En razón de lo anterior, el INDEPABIS violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala que los actos administrativos deben ser motivados”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “El acto recurrido incurrió en el citado vicio, al no haber analizado y considerado todas cuantas pruebas se hayan producido”.
Alegaron, que “La Administración desconociendo el derecho constitucional que le asiste a nuestra representada de que sean debidamente considerados los argumentos oportunamente presentados y las pruebas consignadas, y no haberse pronunciado ni valorado los planteamientos formulados contenidos en los diferentes escritos consignados y en especial el escrito de Descargo, ni las pruebas presentadas ante la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, hubo una falta de adecuación del acto administrativo impugnado (…)”.
Esgrimieron, que la Administración Pública, le vulneró el derecho de petición “(…) al no haberse pronunciado oportunamente con relación a las pruebas solicitadas por nuestra patrocinada, así como también al no haber dado oportuna y adecuada respuesta al Recurso Administrativo Jerárquico interpuesto en fecha 29 de marzo de 2011 por ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio”.
Denunciaron, el vicio de falso supuesto, toda vez el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) “Para fundamentar su decisión, no se tomaron en cuenta los alegatos y pruebas aportadas en el procedimiento administrativo ya que el Instituto no analizó el expediente administrativo, apartándose así de la verdadera apreciación de los hechos contenidos en él”.
Sostuvieron, que “(…) la Administración, no actuó ajustada a la norma, en virtud de que no apreció las pruebas debidamente argumentadas, sino que se limitó a sancionar (sic) en hechos inexistentes y falso supuesto de derecho, imputando a la ligera haber transgredido nuestra representada los artículos 80, numerales (sic) 3º y 8º, y artículo 80 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al imputarle una multa por estar incursa en responsabilidad civil y administrativa”.
Que “(…) la norma utilizada en el acto sancionador resulta inaplicable y, por lo tanto evidentemente se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. De hecho por cuanto no apreció unos hechos que fueron distorsionados y de derecho por cuanto se aplicó erróneamente a nuestra representada una norma aplicable a otra clase de situación, cual hubiera sido que no se hubiera cumplido con la prestación del servicio de la garantía, lo cual si ocurrió en todo momento se le prestó el servicio de la garantía que poseía el vehículo dentro del lapso que le correspondía, el cual era de dos (02) años”.
Señalaron, que “En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme lo establece el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Solicitaron, “(…) se ordene la suspensión de los efectos de la sanción económica impuesta a nuestra mandante, hasta tanto se decida el fondo de la causa, por vulnerar el principio de proporcionalidad y fines de la norma, al establecerse injustamente la sanción desproporcionada (…). De conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
Alegaron, que “(…) el perjuicio que se le estaría generando a nuestra representada es de índole económico, ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una importante suma de dinero, que en vista de la situación económica precaria que esta (sic) viviendo la empresa en los actuales momentos, con esa erogación exorbitante repercutiría negativamente en el pago de los compromisos ordinarios y extraordinarios que tiene que sufragar la empresa, como son el pago de la nómina, pagos del canon de arrendamiento, pago de proveedores, entre otros (…)”.
Refirieron, que “(…) el gobierno (sic) nacional (sic), no esta (sic) otorgando licencias para importar vehículos importados (sic), en general, y especialmente el de la marca Volkswagen, por lo que esto ha mermado negativamente en los ingresos del concesionario, ya que el mayor ingreso era obtenido por la venta de los vehículos y desde hace aproximadamente tres (3) años, esto se ha visto disminuido, a tal punto de que se está tratando de mantener activa la empresa, solamente con el servicio de posventa”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, en el que se requirió la protección cautelar que hoy nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la misma, esto es, sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual esta Corte procede a realizar las siguientes precisiones:
Al momento de requerir la protección cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la representación judicial de la parte accionante alegó, que “(…) el perjuicio que se le estaría generando a nuestra representada es de índole económico, ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una importante suma de dinero, que en vista de la situación económica precaria que esta (sic) viviendo la empresa en los actuales momentos, con esa erogación exorbitante repercutiría negativamente en el pago de los compromisos ordinarios y extraordinarios que tiene que sufragar la empresa, como son el pago de la nómina, pagos del canon de arrendamiento, pago de proveedores, entre otros (…) el gobierno (sic) nacional (sic), no esta (sic) otorgando licencias para importar vehículos importados (sic), en general, y especialmente la marca Volkswagen, por lo que esto ha mermado negativamente en los ingresos del concesionario, ya que el mayor ingreso era obtenido por la venta de los vehículos y desde hace aproximadamente tres (3) años, esto se ha visto disminuido, a tal punto de que se está tratando de mantener activa la empresa, solamente con el servicio de posventa”.
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 6 de diciembre de 2010, emanado del Instituto Para La Defensa De Las Personas En El Acceso A Los Bienes y Servicios (INDEPABIS), objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
En efecto, esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 6 de diciembre de 2010, emanado del Instituto Para La Defensa De Las Personas En El Acceso A Los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual ordenó proceder de manera inmediata a realizar el cambio del vehículo al ciudadano Otto Jabier Pereira Soto, por uno igual o de similares características o el pago del valor actual del vehículo y le impuso una multa por la cantidad de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.) equivalente a la suma de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 55.000,00).
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo -a su parecer- se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que el mismo radica en “(…) el perjuicio que se le estaría generando a nuestra representada es de índole económico, ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una importante suma de dinero, que en vista de la situación económica precaria que esta (sic) viviendo la empresa en los actuales momentos, con esa erogación exorbitante repercutiría negativamente en el pago de los compromisos ordinarios y extraordinarios que tiene que sufragar la empresa, como son el pago de la nómina, pagos del canon de arrendamiento, pago de proveedores, entre otros (…)”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto recurrido, ya que en cuanto al requisito de procedibilidad estudiado, la requirente de la protección cautelar se limitó a explanar que “(…) de procederse a liquidar la correspondiente multa, implicaría la erogación de una importante suma de dinero que en vista de la situación económica precaria que esta (sic) viviendo la empresa en los actuales momentos (…)”.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, y el eventual pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos. (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución el acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que alegue el particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC) y Sentencia Nº 2010-1701, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL Vs. INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS requerida por los abogados Aura Irene Rovero y Eris Jesús Rovero Arriaga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAXIAUTO, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 13 de noviembre de 2002, bajo el número 54, tomo 180-A, Rif. No. J-30971248-9, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 6 de diciembre de 2010, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual ordenó proceder de manera inmediata a realizar el cambio del vehículo al ciudadano OTTO Jabier Pereira Soto, titular de la cédula de identidad número V- 13.894.931, por uno igual o de similares características o el pago del valor actual del vehículo y le impuso una multa por la cantidad de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.) equivalente a la suma de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 55.000,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AW42-X-2012-000018

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,