JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2012-000227 En fecha 24 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0212-12 de fecha 15 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.972.806, asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 7 de febrero de 2012, el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, apoderado judicial de la recurrente, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado, en fecha 1º de febrero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 7 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte y, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 13 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual desiste del recurso de apelación. El 19 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 20 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 8 de agosto de 2011, la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez, asistida de abogada consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Señaló que “(…) Soy una funcionaria de carrera, ocupando el cargo de AUDITOR FISCAL I, que ingresé en la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda desde la fecha del día 01 (sic) de Febrero de 2008 y me desempeñé en el cargo de carrera de Auditor I adscrita a la Dirección de Control de Gestión Administrativa de la misma Contraloría de la Resolución Nro. CM/015/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada a través del Oficio Nº CMDC/DRRHH/252 de fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, posteriormente y ya en fecha del día 01 (sic) de Octubre de 2009 fui notificada mediante oficio Nº DRRHH/857/2009 de fecha 01 (sic) de Octubre de 2009, que el cargo por mi desempeñado de Auditor I, en aplicación del contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos aprobado mediante Resolución Nº CM/047/2009, publicado en la Gaceta Municipal número Extraordinario 7770, de fecha 08/09/2009, quedó clasificado como Auditor Fiscal I (…) cargo que desempeñé hasta el 11 de Mayo de 2011 fecha en la cual fui notificada del contenido de la Resolución Nº CM/015/2011 DE FECHA 10 DE Mayo de 2011 la cual se anexa al oficio de Notificación Nº CMDC/DRRHH/252 de fecha 11 de Mayo de 2011, mediante la cual se me Remueve del cargo de Auditor Fiscal I y se me retira de ese Órgano de Control Fiscal; todo lo anterior se evidencia de documento tipo Antecedentes de Servicios de fecha 18 de Julio de 2011 suscrito y firmado por el Director (E) de Recursos Humanos (…)”. Destacó que “(…) ingresé originalmente en calidad de contratada en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha del día 01 (sic) de Abril de 2005 y me desempeñé en tal condición (contratada) hasta la fecha del día 31 de Diciembre de 2005, lo anterior se evidencia del contenido del contrato de Prestación de Servicios firmado con el Alcalde de ese Municipio en fecha del día 01 de Abril de 2005 y su Modificación (…)”. Indicó que en fecha 9 de enero de 2008, ingresó “(…) en calidad de funcionario Público Municipal a dicha Alcaldía con el cargo de Analista de Administración (…) cargo que desempeñé hasta el 29 de Enero de 2008, fecha en la cual renuncié a fin de ingresar en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (…)”. Alegó que la Contraloría querellada fundamentó su decisión “(…) en el contenido del Considerando Quinto de su Resolución que nos ocupa al señalar en el mismo como sigue: Que en el registro de Información de Cargos de fecha 19/11/2010, la ciudadana LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ, (…) señaló de su puño y letra como tareas que realiza en la Contraloría Municipal de Chacao las siguientes: ‘1.- Ejecutar bajo coordinación, actuaciones fiscales asignada de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el plan de trabajo, realizando el trabajo de campo, la conformación de las cédulas de trabajo, que contengan los elementos descriptivos del hallazgo (…) 2.- Elaborar de manera precisa, clara, oportuna, con calidad y exactitud bajo lineamientos establecidos el informes preliminar de las actuaciones fiscales asignadas, 3.- Participar en la elaboración del informe definitivo, contribuyendo con el análisis de los descargos efectuados por el auditado en relación al informe preliminar de la actuación fiscal asignada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto). Rechazó y negó la afirmación de la Administración contenida en la Resolución u Oficio de notificación, que señalaban que las funciones que la querellante realizaba eran de confianza por tratarse de funciones principalmente de fiscalización e inspección, ya que a su decir el contenido del Registro de Información de Cargos (RIC) elaborado por la recurrente en fecha 19 de noviembre de 2010, se evidencia que las funciones que ejecutaba ésta en el desempeño del cargo de Auditor Fiscal I comprendían principalmente actividades de fiscalización e inspección. Asimismo, mencionó que el ente querellado fundamentó su decisión de removerla y retirarla de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que infirió que “(…) analizando el contenido de la citada Ley en su artículo 19 último párrafo tenemos que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pues bien, al desempeñar el cargo de Auditor Fiscal I, cargo que no está establecido dentro de los extremos de los cargos señalados en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que evidentemente NO se trata de un cargo de libre Nombramiento y Remoción, debemos concluir que solo (sic) puede tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo cuyas funciones son de confianza como asevera en su resolución el Contralor Municipal (…)”. (Negrillas del texto). Arguyo, que “(…) el Registro de Información de Cargos a que hace referencia la administración querellada fue elaborado por mí en la fecha del día 19 de Noviembre de 2010, fecha en la cual establecía que las funciones que realizaba se atenían a lo en ese momento declarado, sin embargo no es menos cierto que para la fecha del día 11 de mayo de 2011, fecha en la cual fui notificada de la decisión de Removerme y Retirarme del cargo de Auditor Fiscal I, casi, seis (6) meses con posterioridad a la fecha de elaboración y firma del documento esgrimido por la administración contralora municipal para sustentar su decisión de Remoción y Retiro, YA NO REALIZABA DICHAS FUNCIONES, pero por otra parte la administración querellada debe demostrar indubitablemente que las funciones que se me atribuyen como desempeñadas en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal I eran las funciones que principalmente desarrollaba en el ejercicio del cargo en cuestión (…)”. (Negrillas del texto). Mencionó que “(…) las funciones desempeñadas guardan un alto grado de confianza pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso en particular, dado que los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, por ello la administración debe establecer de manera específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza, debiendo además demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación dada por la Administración a su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado despacho, por lo que no basta señalar como lo hizo la Administración recurrida de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad en razón de que las mismas se traducían a su decir en funciones de Fiscalización e Inspección, sin establecer en qué consiste tal grado de confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello y un menoscabo del derecho a la defensa”. Asimismo, indicó que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, y no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. Destacó que, la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la administración pública es materia de reserva legal, ello en atención de la necesidad de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos. Agregó que “(…) la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”. Alegó que, se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al restringir a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que corresponden con el falso supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación. Expuso, el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de derecho ya que la fundamentación legal de la decisión debió estar contenida la Ley Orgánica del la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública como erróneamente lo fundamentó la Administración. En tal sentido, manifestó que “(…) al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás realicé funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, por lo que habiendo actuando a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no se tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los límites del poder de discrecionalidad, por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con lo cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Fundamentó el presente asunto de conformidad con el artículo 19 ordinal 1º, 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la estabilidad del funcionario de carrera, y violación de los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución, configurándose además el vicio de falso supuesto de hecho. Finalmente solicitó “(…) La Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro dictado por el (…) Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (…) mediante Resolución Nº CM/015/2011 de fecha 10 de Mayo de 2011, cuyo contenido me fue notificado a través del Oficio Nº CMDC7DRRRHH/252 de fecha 11 de Mayo de 2011, recibido por mí en fecha del día 11 de Mayo de 2011, mediante el cual se procedió a removerme y retirarme del cargo de Auditor I (…)”, y en consecuencia, la reincorporación con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la definitiva, así como el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del proceso. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 1º de febrero de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “(…) Para decidir al respecto, se observa que en el caso bajo examen la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal y en el Registro de Información de Cargos (RIC), y de allí determinó que las funciones ejercidas por la ciudadana Lisnay Alcalá De Martínez, eran de confianza. Ahora bien, resulta necesario destacar que las Contralorías Municipales son las dependencias vigilantes y fiscalizadores de los ingresos, gastos y bienes del Municipio, así como de las operaciones concernientes al mismo, cuyo funcionamiento y despliegue de su actividad es tutelado por la Contraloría General de la República, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece entre otras cosas lo siguiente: ‘Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa’. De la norma ut supra transcrita, se puede deducir que la intención del legislador fue otorgar a las diversas Contralorías autonomía funcional, administrativa y organizativa, que abarca una cierta libertad de funcionamiento y adscripción con respecto a los demás órganos y entes de la Administración Pública, gozando así al mismo tiempo de autonormación, siempre y cuando, no contraríe la normativa legal al momento de dictar sus actos, en ese sentido están facultadas las Contralorías Municipales para dictar su reglamento interno, circulares, resoluciones e incluso la normativa concerniente al talento humano, pero tal como se dijo antes, siempre que no sea contrario a la normativa legal nacional o estadal. En ese mismo orden de ideas hay que traer a colación lo previsto en la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, específicamente el artículo 9, el cual establece: ‘Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal’. En ese sentido, los artículos 19 y 20 ibídem, establecen lo siguiente: ‘Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación sistemas de e valuación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría. Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.’ Tales normas de modo alguno refieren que la normativa en materia de recursos humanos que rige a la Contraloría General de la República es aplicable a las Contralorías Municipales, por el contrario, se verifica que la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto de personal, cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción, y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto, y observando las funciones inherentes a los cargos. Así pues, resultará aplicable de forma preferente el estatuto del personal de una Contraloría Municipal, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando su contenido no contraríe lo dispuesto en el marco legal de la materia funcionarial, de ser el caso, resultará aplicable la mencionada Ley, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, es decir, la relación de empleo público que en forma permanente se suscriba por un ente público. En ese sentido, se verifica de las actas que conforman el presente expediente judicial, que no consta la existencia de un Estatuto de Personal dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, que establezca cuales cargos dentro de su estructura son considerados de libre nombramiento y remoción, ni la forma de ingreso a dichos cargos o los derechos y obligaciones de los ya funcionarios, de esta manera, ante la inexistencia de dicho Estatuto del Personal, y a los fines de determinar qué cargos son de libre nombramiento y remoción, se hace necesario el estudio del contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo establecido en ella en relación a la clase de funcionarios públicos, por lo que resulta Improcedente lo alegado por la querellante referido a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, y así se decide. Precisado lo anterior, es necesario establecer que la clase de funcionarios públicos está regulada en el artículo 19 de la prenombrada Ley, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente: ‘(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’. De dicha clasificación, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, mientras que los primeros dependen de las funciones que se ejerzan en el cargo, y no por la denominación del cargo que ostenta, de conformidad con el artículo 21 ibídem, en las que se requiere no una simple confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, sino tal como lo previó el Legislador, un alto grado de confidencialidad sólo en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública que taxativamente describió el Legislador en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que si el funcionario no está adscrito a esas dependencias no podrá ser considerado como de confianza. De la misma manera serán de confianza los funcionarios cuyas funciones o tareas comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, de allí que si esas funciones las desarrolla el funcionario eventualmente, no puede atribuírsele al cargo dicha naturaleza. Este Tribunal partiendo de lo previsto en las normas citadas, pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante, es decir, debe verificarse si la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción en su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que al folio 33 del expediente judicial consta en original Antecedentes de Servicio de la hoy querellante, evidenciándose que se desempeñó como contratada desde el 01/04/2005 al 01/07/2005 con el cargo de Analista de Control Administrativo en la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (tal como se puede observar a los folios 30 y 31 del expediente judicial), posteriormente se dictó un ‘Anexo al Contrato de Prestación de Servicios Nº 490’ (folio 32 del expediente judicial) en el cual queda claro que el contrato tendría una duración desde el 02/07/2005 al 31/12/2005, lo que también se puede verificar de los referidos Antecedentes de Servicio (folio 33). Igualmente de dichos Antecedentes se puede constatar que se desempeñó como empleado fijo en el cargo de Analista de Administración B desde el 09/01/2006 al 28/01/2008, egresando por renuncia y aplicándosele como fundamento legal el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo se puede observar que consta al folio 29 del expediente judicial en original la Certificación de Cargos desempeñados por la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez posteriormente en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, los que se describen de la siguiente manera: desde el 01/02/2008 hasta el 30/09/2009 como Auditor I, y desde el 01/10/2009 hasta el 11/05/2011 como Auditor Fiscal I, fecha en la cual fue notificada de su remoción y retiro. Igualmente, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se puede observar que al folio 28 corre inserto oficio mediante el cual notifican a la hoy querellante que en virtud del proceso de reorganización administrativa el cargo que ejercía (Auditor I) quedó clasificado, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, como Auditor Fiscal I; a los folios 41 al 44 del expediente administrativo corre inserto el Registro de Información de Cargos de fecha 19/11/2010, en el cual la querellante señaló que desempeñaba el cargo de Auditor Fiscal I, ejecutando bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa y confiable; elaboración de informes preliminares de las actuaciones fiscales asignadas; y participar en la elaboración del Informe Definitivo, y describió el tipo de información que manejaba como confidencial. Asimismo rielan a los folios 80 al 153 del expediente judicial, copias certificadas de las diversas Credenciales, que datan del 07 de agosto de 2009 hasta el 04 de noviembre de 2010, mediante las cuales se designó a la ciudadana querellante para la práctica de Auditorías Financieras, durante su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, así como también rielan a dichos folios copias cerificadas (sic) de los Programas de Auditorías y los respectivos requerimientos para su realización, de las cuales se evidencia que efectivamente dentro de sus funciones desempeñaba actividades de fiscalización e inspección. Finalmente, riela a los folios 154 al 216, Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, correspondiente a la Modificación Parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 26 de noviembre de 2010, donde se establece como objetivo general del cargo denominado Auditor Fiscal I ‘ejecutar, bajo lineamientos específicos, trabajos de mediana complejidad referentes a actuaciones fiscales, a fin de apoyar la gestión de su unidad organizativa’, y como funciones generales de dicho cargo, las siguientes: ‘Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos. Elaborar informes de auditorias (sic), con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones. Manejar y tramitar información confidencial. Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.’ Ello así, considera quien aquí decide que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Auditor Fiscal se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende que de las actividades desempeñadas se destacan: la participación en auditorías financieras, de bienes a diversas entidades, tales como, la Alcaldía del Municipio Chacao, Consejos Comunales, Fundación Chacao para la Cultura y el Turismo del Municipio Chacao, Concejo Municipal, entre otros; así como la revisión y análisis de la información contenida en los documentos requeridos a los fines de la realización de la auditoria correspondiente, ejerciendo funciones entre las cuales destacan la verificación de los procedimientos establecidos por la Alcaldía del Municipio Chacao, para la aprobación de los proyectos presentados por los Consejos Comunales; constatar los procedimientos establecidos para la rendición de cuentas; verificar las operaciones relativas a la adquisición, registro, asignación, valuación y resguardo de los bienes muebles; verificar si existe una planificación y seguimiento en relación con el mantenimiento y conservación de los bienes muebles; verificar la sinceridad y exactitud del inventario de bienes inmueble, entre otras. De lo anteriormente señalado, deriva este Órgano Jurisdiccional que en razón de las funciones realizadas por la hoy actora durante el desempeño como Auditor Fiscal I, la naturaleza de dicho cargo es de confianza, pues las funciones descritas precedentemente requieren confidencialidad y confianza, de allí que resulta forzoso concluir que al ser calificado el cargo que ejercía la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez como de libre nombramiento y remoción, la Administración actuó dentro del marco legal establecido, al concatenar la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por tal razón, resulta Improcedente lo alegado por la parte querellante referente a la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho, y así se decide. No obstante a lo señalado, observa este Juzgador que tal como se dijo anteriormente la actora ingresó a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda como contratada desde el 01/04/2005 al 01/07/2005 con el cargo de Analista de Control Administrativo, posteriormente se dictó un ‘Anexo al Contrato de Prestación de Servicios Nº 490’ en el que se indicaba que el contrato tendría una duración desde el 02/07/2005 al 31/12/2005, lo que se puede verificar de los referidos Antecedentes de Servicio (folio 33). Igualmente se desempeñó como empleado fijo en el cargo de Analista de Administración B desde el 09/01/2006 al 28/01/2008, egresando por renuncia y aplicándosele como fundamento legal el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que, según la Certificación de Cargos que corre inserta en el expediente judicial se puede observar que la querellante se desempeñó en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda desde el 01/02/2008 hasta el 30/09/2009 como Auditor I, y desde el 01/10/2009 hasta el 11/05/2011 como Auditor Fiscal I, fecha en la cual fue notificada de su remoción y retiro; lo que evidencia que durante la relación funcionarial la querellante desempeñó una serie de cargos, como fueron Analista de Administración B, Auditor I y Auditor Fiscal I, cargo éste último del cual fue removida y retirada en fecha 11 de mayo de 2011, por ser de libre nombramiento y remoción, tal y como se dejó establecido ut-supra, en ese sentido estaba el Ente querellado obligado a demostrar en los autos que los cargos ejercidos con anterioridad al último eran al mismo tiempo de libre nombramiento y remoción, carga esta que no cumplió, ya que del primer cargo desempeñado no se evidencia que la naturaleza del mismo pueda ser igualmente de libre nombramiento y remoción. De modo que, si bien es cierto que la hoy querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser removida y retirada de la Administración Municipal, no menos cierto es que antes de ejercer el referido cargo (Auditor Fiscal I), ejerció el cargo de Analista de Administración B, no siendo demostrado en la sustanciación del presente proceso que el mismo fuera catalogado como tal, de allí que por estar prevista la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, y la excepción estar referida a los funcionarios de libre nombramiento, se concluye que existió una violación del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues la actora ha debido en principio ser removida (artículo 84), concedérsele el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, siendo que durante ese lapso tendría derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan (artículo 85), mientras que la Contraloría Municipal, procurará reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (artículos 86 y 87); y posteriormente, vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar a la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, es que ésta podría ser retirada del servicio y tendría derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88); siendo que no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya cumplido con este procedimiento, colocándola en situación de disponibilidad y realizando las gestiones reubicatorias correspondientes, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que éstas hayan resultado infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción y retiro, inobservándose así por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, el procedimiento legalmente establecido a los efectos de retirar a un funcionario de carrera que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo que se refiere a la denuncia formulada por la parte querellante, referida a que la Administración “actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás reali(zó) (sic) funciones que guardaran alto grado de confidencialidad…’, este Tribunal acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste: se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata. Así mismo debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir; aunado a ello este Órgano Jurisdiccional reitera que el cargo del cual fue removida era de libre nombramiento y remoción, tal como fue demostrado, razón por la cual se desecha la denuncia formulada en relación a este punto, y así se decide. En virtud de los antes analizado, este Tribunal ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar y colocar a la querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó la actora antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del que fue removida y retirada, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias -debe haber constancia de ello- proceder a retirar a la querellante mediante un acto administrativo expreso, y así se decide. En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta PARCIALMENTE procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° CM/015/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, referente al retiro de la hoy querellante, ya que el acto de remoción, es perfectamente válido y ajustado a derecho, resultando nulo sólo el retiro, por la motivación antes expuesta, por lo que debe el Ente recurrido proceder al retiro mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad antes invocado. La reincorporación ordenada en la parte motiva de este fallo será por el lapso de un (01) mes y le será cancelado el pago del sueldo básico de ese mes, más las diferentes primas que devengaba mensualmente (antigüedad, profesional), tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la referida Institución Municipal, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide (…)”. (Mayúsculas y negrillas del a quo). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. -De la apelación: Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 1º de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa: Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2012 (folio 269), consignada por el abogado Luis Rizek, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Liznay Alcalá de Martínez, mediante la cual manifestó su voluntad de desistir del recurso de apelación en los siguientes términos: “(…) Siguiendo instrucciones expresas que e han sido transmitidas por mi representa plenamente identificada en Autos del presente expediente DESISTO del ejercicio del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 01 (sic) de Febrero de 2012 (…)”. (Negrillas del escrito). Siendo esto así, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal, y a tal efecto, se observa que las instituciones procesales cuya consecuencia jurídica es la terminación del proceso, se encuentran reguladas expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado. En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte). Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso. Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 353), expone: “(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”. En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso interpuesto. Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del folio 43 de la pieza principal poder apud acta, realizado por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez, le otorgó al abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, la facultad para desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado. En tal sentido, disponen los artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo siguiente: “Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal. Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. Asimismo, en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban). En consecuencia, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez, parte recurrente en el presente caso. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.972.806, contra la decisión dictada en fecha 1º de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2012, por el apoderado judicial de la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2012-000227 AJCD/07 En fecha ________________( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo _____________________(_______.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº La Secretaria Accidental.