TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de abril de 2012

202° y 153°

JUEZA PONENTE: DRA. MERLY MORALES.
CAUSA N° 2830-12

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CESAR AQUILES CORDERO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar (encargado) Cuadragésimo Noveno (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia publicada en fecha 3 de agosto de 2011, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 segundo aparte y en concordancia con el artículo 84 numeral 2, todos del Código Penal vigente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, nacionalidad venezolana, natural de Caracas, mayor de edad, nacido el 19-8-1989, titular de la cédula de Identidad No. V-23.213.605.

DEFENSA PRIVADA: ABGS. ALEJANDRO GARCIA Y CARLOS ENRIQUE PINTO.

FISCALIA: CUADRAGÉSIMA NOVENA (49°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

II.- DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 456 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En fecha 26-3-2012, se celebró la audiencia oral pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente proceso con la asistencia de todas las partes.

III. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 3 de agosto de 2011, se publicó la sentencia dictada en la Audiencia de Juicio Oral y Público, por el Juez Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según consta a los folios 250 al 273 de la cuarta pieza del expediente, en la que luego de enunciar los hechos objeto del juicio, y realizar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…Omissis…
No fueron incorporadas pruebas documentales por su lectura, por no ordenarlo así el Auto de Apertura a Juicio dictado en esta causa.
Recibido en la Audiencia del Juicio Oral y Público, en fiel cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede al análisis del acervo probatorio evacuado en dicha Audiencia, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en las respectivas audiencias, conforme a la Sana Critica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en acatamiento al artículo 22, ejusdem, en este sentido se observa lo siguiente:
Conforme al ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal estima que quedó acreditado de forma fehaciente en el debate oral la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente, llegando a esta conclusión luego de haberse analizado y comparado la declaración de la propia víctima GEISER LEÓNIDAS GAETANO GARNICA, así como de los testigos presenciales ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEÓN MÁRQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA, RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA.
Al respecto con las testimoniales de la victima y de los ciudadanos BLADIMIR SEQUERA y RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS, quedo (sic) acreditado en autos que el día de los hechos, a saber 03 de Diciembre (sic) de 2002, aproximadamente entre las doce y una horas de la madrugada, el hijo del acusado apodado "EL GORDO" y que fue identificado en el Escrito Acusatorio (sic) como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, utilizando un arma de fuego que le suministro momentos antes el acusado, disparo (sic) contra la humanidad de la victima GEISER GAETANO ocasionándole una herida en la región de la espalda, que le ocasiono (sic) una lesión en la columna vertebral que le produjo la definitiva inmovilización de los miembros inferiores, hecho ocurrido en la calle El Diamante de Los Flores de Catia, Caracas.
En ese orden de ideas, este Tribunal, luego de concluido el debate de este juicio oral y público, conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del Código Procesal Penal, paso (sic) a decidir con el objeto de apreciar las pruebas evacuadas en el juicio oral y público y verificar la comprobación o no de dos hechos cuales son: 1) Si en el presente caso se perpetro (sic) o se encuentra demostrado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO A TITULO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral (sic) 1° (sic) en relación con el articulo 84 Numeral (sic) 2° en concordancia con el artículo 80 todos Código Penal, y en que (sic) circunstancias se perpetro (sic), en atención a la Calificación Jurídica (sic) que estableció como provisional el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Control de Caracas en la Audiencia Preliminar; y 2) Si el acusado HERNANDO DE JESÚS CANO MUÑOZ es Culpable o no del referido delito.
De igual modo, quiere dejar expresa, constancia, este Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia realizada el 01-08-2011 este Juzgador advirtió al acusado HERNANDO DE JESÚS CANO MUÑOZ sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica que es el delito de HOMICIDIO SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con el articulo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente desde el 20 de Diciembre ele 2000 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5494 de esa misma fecha.
En ese sentido, este Tribunal luego de haber apreciado las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que en el presente caso se perpetro el delito de Homicidio Frustrado, es decir, que la lesión que presenta el ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA fue ocasionada de manera violenta, a saber, como bien lo declaro (sic) en el debate oral y publico el Medico (sic) Anatomopatólogo Forense, Dr. SINUHE RUBÉN VILLALOBOS CONCEPCIÓN, quien declaro (sic) en sustitución del Dr. HENRY AMARAL Medico Forense que practicó el Reconocimiento Medico Legal N° 136- 13507-02 de fecha 09 de Diciembre (sic) de 2002 al ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, señalando en su declaración en el debate oral el doctor SINUHE VILLALOBOS que declaraba en sustitución del Dr. HENRY AMARAL por cuanto éste presentó su renuncia al Cargo que desempeñaba en el Servicio de Medicatura Forense, y que el ciudadano GEISER GAETANO fue examinado en ese servicio el 03-12-02, quien presentó "herida por arma de fuego con orificio de entrada a nivel vertebral desde (10maD), y orificio de salida, modificado por sutura a nivel de 7mo espacio intercostal derecho con LMC"; por lo que esa declaración del citado Medico Anatomopatólogo Forense aunadla, a la declaración rendida por el Medico Forense SAULO JOSE PAREDES ARENAS adscrito a la Medicatura Forense El Tigre del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien declaró en el debate oral "Que practico (sic) Examen Medico (sic) legal al ciudadano GEISER GAETANO y de acuerdo a (sic) Informe Medico Expedido por el Dr. JOHN DORTA (Medico (sic) Neurocirujano) de fecha 03-12-2003 el mismo presento (sic) en fecha 03-12-2002 herida por arma de fuego con orificio de entrada en región lumbar y orificio de salida en región pectoral derecha complicada con fractura de la lamina derecha y sección parcial medular TI2 y L1", dan cuenta de la comisión del delito de HOMICIDIO FRUSTRADO, toda vez que el perpetrador que fue identificado por la victima (sic) como del hijo del acusado a quien apodaban "El Gordo", utilizó un arma de fuego para disparar a la victima ocasionándole una herida en la región pectoral con orificio de entrada en región lumbar y orificio de salida en región pectoral derecha, realizando de esa manera todo lo necesario con el objeto de consumar el delito de homicidio, ya que el proyectil impacto (sic) en una zona del cuerpo donde se encuentran casi todos los órganos vitales que al verse afectados se produce la muerte de la persona, la cual no se produjo en este caso por circunstancia independientes del perpetrador.
Establecido lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar si con las pruebas recibidas y debatidas en el juicio oral y publico, quedó demostrado que el delito de Homicidio se ejecuto con alevosía, como lo imputo la Representación del Ministerio Publico en el escrito de acusación y lo ratifico en las conclusiones del debate oral.
En cuanto a la circunstancia calificante de haberse cometido el delito con "ALEVOSÍA", este Juzgado considera que de las pruebas recibidas en el juicio oral, y apreciadas conforme al articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la declaración de la propia, victima (sic) GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, así como de los testigos presenciales ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEON MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO y el testigo referencial ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEGUERA, no puede determinarse que el delito de Homicidio se perpetro bajo circunstancias alevosas, "que consiste, en dar una muerte segura a una persona, fuera de pelea o riña, sin cautela, tomando desprevenida a la víctima, que consiste además en un acto volitivo ejercido con el propósito de asegurar la preparación y posterior consumación del homicidio”.
En efecto, de la declaración rendida por la propia victima (sic) GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, y de los otros testigos antes citados, quedó demostrado que el homicidio frustrado en el presente caso se perpetro (sic) luego de una discusión y posterior pelea suscitada entre la victima (sic) GEISER GAETANO, el acusado HERNANDO DE JESÚS CANO MUÑOZ y el hijo del acusado apodado "EL GORDO" y que fue identificado en el Escrito Acusatorio (sic) como ELVI ALBERTO CANO REQUENA.
Al respecto, la victima (sic) ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, declaro: "Eso fue el 02-12-2002 creo, como a eso de las 11 de la noche. Yo fui para la bodega, estaba trabajando con mi primo y nos quedamos hasta tarde y cuando íbamos a comer fui a comprar un refresco a la licorería y cuando fui, el muchacho me atiende (…) yo le dije que me diera un refresco y cuando me lo va a dar y yo le pago, el me haló el brazo y le pegué la cara con uno de los filos de la rejilla y me partió el labio y le reclamé y luego se alteró y me insultó y yo también le dije pero molesto (…) me empezó a ofender (…) le dije que si era un hombre le dije que saliera (…) salió fue el papá y abrió la reja (…) lo que salió fue a darme empujones y diciéndome que no me metiera con el hijo (…) pero el salió muy extraño, como borracho o drogado y luego me pegó de un carro y yo no iba a dejar que me pagara (sic) y le devolví el golpe. El se cae y cuando lo fui a levantar después, (…) le dijo al hijo que salió: ¡mátalo mátalo, el hijo estaba en la puerta y agarró un cuchillo (…) y se me vino encima y yo salí corriendo y se me pegó atrás y no me alcanzó porque corrí, y cuando me dijo mátalo ya venían dos chamos que trabajaban conmigo, Wladimir y Richard, porque yo trabajaba cerca, ellos se acercaron a ver cual era el problema, pero como yo salí corriendo, ellos se quedaron preocupados por eso. Luego me quedé por allá, como una hora más o memos a ver si todo se calmaba porque me imaginé que me estaban buscando para matarme porque en esos días cuando yo iba al negocio, el hijo del señor decía, que tenia una pistola (…) Cuando yo salí por un lado y cuando venía bajando otra vez, y entré por la calle los Flores de Catia, y yo salí hacía el lado del Seguro Social y cuando doy la vuelta y entro por el lado contrario (…) y cuando venia bajando vi que estaba una grúa que siempre esta al frente de mi negocio, y a mí me extraño eso y justamente estaba el señor que maneja la grúa, la señora que acaba de salir de aquí de esta Sala y el señor del negocio y yo me asusté y dije que seguro me estaban esperando, (…) me dije que a lo mejor no bajaba por donde me fui total que baje para ir al primer lado, y cuando venia bajando y paso por el frente del negocio de ello, (…), escuché un tiro primero y en eso me doy cuenta y estaba escondido un muchacho que le decían "El Gordo" y en eso es donde me doy cuenta que estaba escondido y veo que viene hacia mi y yo me devuelvo, cuando di la vuelta que salí, ya lo tenía a menos de diez metros y luego escuché el segundo tiro y no me di cuenta que me habían dado por la espalda pero luego me caí y me raspé la cara y luego fue que me di cuenta que las piernas no me respondían y allí, si me di cuenta cuando caigo boca abajo y automáticamente cuando el primo mío como estaban pendientes y le cerraron las puertas a mis primos y le dieron tiros por los pies y les decían que me sacaran, (…) mi primo salió corriendo y supuso que era conmigo, y el vio cuando me dieron el segundo tiro en la espalda, Y cuando me da el tiro yo caigo, y el vio (sic) cuando me da el tiro yo caigo hasta que mi primo me recogió (…) Es todo.
Por su parte, la ciudadana ITALIA RUSSO PRIETO, manifestó: “Oí una discusión en la calle y vivo al lado de la bodega y vimos a un muchacho discutiendo con el señor de la bodega y en ese momento no le hizo caso a las ofensa, cerro y se fue. Eso fue hace tanto tiempo que eso es de lo que me acuerdo, es todo". (…)
Asimismo, el ciudadano GEIMIN ALEXANDER MALAVER GAETANO, declaro (sic): "Yo estaba en labores de trabajo con Geiser que es mi primo en la cual no se que problema tuvo con el señor, (sic) pude ver cuando el hijo del señor, le dio el tiro a mi primo, llegué al sitio le dije que no el fuera a matar porque lo vi en el suelo, me apuntó con el arma llegaron las demás personas pidiendo auxilio, lo llevé al hospital, pero como no soy de aquí no me acuerda el nombre, el señor que está aquí lo andaba buscando con un señor de una grúa blanca. Fui y le pregunté cual era el problema y me ofendió verbalmente. De allí fuimos a varios hospitales que es lo que recuerdo (…) estaba un tío con nosotros que también es testigo. El señor se lo consiguió en la avenida sucre y dijo que andaba buscando a Geiser Gaetano porque lo iba a matar. Y con toda seguridad lo que puedo afirmar es que el muchacho con el arma, debajo de él, eso sí lo vi. Es todo".
De igual modo, el ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA, declaro: “Bueno, con relación al hecho, el día que eso pasó estábamos trabajando (…) yo me dirigía a mí casa, en Ruperto Lugo y dejé a los con las instrucciones del día siguiente. Luego llegaron, allá Geimi a tocarme la puerta para decirme que a Geiser le habían dada un tiro y vi que le habían dado un tiro en la columna, y de ahí fuimos al hospital, para hacerle recorrimos varías clínicas hasta, el día siguiente que lo llevamos al Vargas y allí nos dijeron no se le podía tocar eso allí y que era una maldad operarlo y que eso sucedió porque Geiser fue al negocio del señor a comprar una cerveza y un refresco y en un juego de manos el hijo lo golpeó en la cara y el señor Salió a pelear con Geiser y se tiraron unos golpes y como el señor salió a golpear y luego el joven salió corriendo hacia el lado contrario entonces ellos se dedicaron a buscarlo salieron y pidieron ayuda, a unos vecinos y uno que tiene una grúa y lo fueron a buscar y al principio no lo encontraron porque hasta se metió a un basurero hasta que se calmara la cosa, y cuando se vino, los ve de lejos por la otra calle y se vino y el joven lo estaba esperando con una pistola que le había dado el papá y le dio dos disparos y el segundo disparo es que le da en el columna. (…)
Por otro lado, la ciudadana MAYERLING MARGARITA LEÓN MÁRQUEZ, expuso: "Yo vendía, cigarros todas las noches y lo que le puedo decir es que, no me acuerdo la hora, se presentó una discusión con el señor Cano, el hijo se metió en la discusión. De repente se acabó la discusión y yo me fui y el señor también se fue con su hijo. Es iodo".
Y por ultimo, el ciudadano JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, expuso: "Esto que voy a decir es lo mismo que dije hace cinco o siete años. Yo había llegado de Valencia y había llegado con una grúa y llegué como a las 11:00 o 12:00 de la noche a la casa, y llego a la bodega del señor y no vi alguna cosa fuerte, me quede un rato allí, como media hora, y hubo una discusión, pero nada grave porque el señor es una persona decente y no tiene problemas con nadie".
En este caso, se evidencia de los testimonios rendidos en el juicio oral que fueron transcritos anteriormente, que el perpetrador del homicidio, a saber, el hijo del acusado apodado "EL GORDO" y que fue identificado en el Escrito Acusatorio como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, no actúo sobre seguro, con preparación del hecho que ejecutó y tomando desprevenido o por sorpresa a la victima, por el contrario, en criterio de este Juzgador su acción devino del resultado de la pelea o riña que sostuvo con la victima él y su padre el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, y que de no haber ocurrido este incidente previo, jamás habría ocurrido la acción de perpetración del delito de HOMICIDIO FRUSTRADO.
En el mismo sentido, de la declaración de la victima (sic) GEISER LEÓNIDAS GAETANO GARNICA se puede evidenciar que el mismo huyó del lugar donde ocurrió la discusión y posterior pelea entre él, el acusado y su hijo, luego de oír que la intención del acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ y de su hijo era darle muerte, lo cual implica que no existió sorpresa o preparación del acto, ya que si la victima (sic) no huye la acción dirigida a perpetrar el homicidio se hubiere producido en el misino lugar de la discusión y posterior pelea.
Por las consideraciones antes señaladas considera este Juzgador que quedó demostrado en el juicio oral y publico el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° todos del Código Penal vigente.
Establecido lo anterior, debe además este Juzgador, verificar si de las pruebas recibidas en el juicio oral y publico (sic) se encuentra demostrada alguna circunstancia que modifique que el delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, habida consideración la advertencia de un posible cambio de calificación jurídica, que este Juzgado hiciera al acusado en la oportunidad correspondiente.
En tal sentido, este Juzgador, luego de haber apreciado las pruebas conforme al articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que en el presente caso el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ es culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral 2° (sic) todos del Código Penal vigente, ya que si bien es cierto este Tribunal realizó la advertencia al acusado sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica que fue por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente desde el 20 de Diciembre (sic) de 2000 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5494 de esa misma fecha, se puede constatar que tanto el delito de HOMICIDIO SIMPLE previsto en el artículo 407 del Código derogado como el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el artículo 405 del vigente Código Penal sancionan, con la misma pena al autor del hecho, por lo cual surge necesario aplicar el Código Penal vigente.
A este conclusión de culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal se llega luego de haberse analizado y comparado la declaración de la propia victima GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, así como de los testigos presenciales ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEON MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA, RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA.
Al respecto con las testimoniales de la victima (sic) y de los ciudadanos SERGIO BLADIMIR SEQUERA y RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS, quedó acreditado en autos que el día de los hechos, a saber 03 de Diciembre (sic) de 2002., aproximadamente entre las doce y una horas de la madrugada, el hijo del acusado apodado "EL GORDO" y que fue identificado en el Escrito Acusatorio como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, utilizando un arma de fuego que le suministro (sic) momentos antes el acusado, disparo contra la humanidad de la victima (sic) GEISER GAETANO ocasionándole una herida en la región de la espalda, que le ocasiono una lesión en la columna vertebral que le produjo la definitiva inmovilización de los miembros inferiores, hecho ocurrido en la calle El Diamante de Los Flores de Catia, Caracas.
En este orden de ideas, estima este Juzgador que el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ actuó como cómplice del perpetrador del delito, toda vez que dio instrucciones y además suministro a su hijo el medio utilizado para el delito, a saber, el arma, de fuego, como bien lo declararon los testigos SERGIO BLADIMIR SEQUERA y RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y la victima GEISER GAETANO, por ello el Tribunal considera que es autor, culpable y responsable como COMPLICE del cielito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el articulo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente, y por ello se debe dictar una SENTENCIA CONDENATORIA en su contra, toda, vez que los ya señalados testigos lo identifican y reconocen como la persona que participo en el hecho en los términos expresados por este Juzgador.
ALEGATOS DE LA DEFENSA DEL ACUSADO
…Omissis…
Este Tribunal Unipersonal debe referirse a los alegatos de la Defensa del Acusado al momento de presentar sus conclusiones sobre el debate oral y público, y en ese sentido, se debe señalar que este Juzgador ha expresado en la motivación de esta sentencia cual es el delito que considero (sic) demostrado y además ha expresado las razones que lo llevaron a considerar que el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ es culpable de la perpetración del delito demostrado.
CALIFICACIÓN JURIDICA APLICABLE
Recibido en la Audiencia del Juicio Oral y Público, en fiel cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede al análisis del acervo probatorio evacuado en dicha Audiencia, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en las respectivas audiencias, conforme a la Sana Critica (sic), utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en acatamiento al artículo 22, ejusdem, en este sentido se observa lo siguiente:
Conforme al ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal estima que quedó acreditado de forma fehaciente en el debate oral la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° todos del Código Penal vigente, llegando a esta conclusión luego de haberse analizado y comparado la declaración de la propia victima (sic) GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, así como de los testigos presenciales ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEON MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA, RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA.
Al respecto con las testimoniales de la victima (sic) y de los ciudadanos SERGIO BLADIMIR SEQUERA y RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS, quedo (sic) acreditado en autos que el día de los hechos, a saber 03 de Diciembre (sic) de 2002, aproximadamente entre las doce y una horas de la madrugada, el hijo del acusado apodado "EL GORDO" y que fue identificado en el Escrito Acusatorio (sic) como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, utilizando un arma de fuego que le suministro (sic) momentos antes el acusado, disparo (sic) contra la humanidad de la victima (sic) GEISER GAETANO ocasionándole una herida en la región de la espalda, que le ocasiono una lesión en la columna vertebral que le produjo la definitiva inmovilización de los miembros inferiores, hecho ocurrido en la calle El Diamante de Los Flores de Catia. Caracas.
En este orden de ideas, estima este Juzgador que quedó demostrado en el debate oral que el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ actuó como cómplice del perpetrador del delito, toda vez que dio instrucciones y suministro (sic) a su hijo el medio utilizado para cometer el delito, a saber, el arma de fuego, como bien lo declararon los testigos SERGIO BLADIMIR SEQUERA y RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y la victima GEISER GAETANO.
PENA APLICABLE
Corresponde a este Tribunal imponer la pena correspondiente al acusado de autos. En ese sentido, tenernos que el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, es condenarlo por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente, siendo que dicho delito establece, una sanción penal que va de Doce (sic) (12) a Dieciocho (sic) (18) años de Presidio (sic), siendo la pena normalmente aplicable Quince (sic) (15) años conforme a lo dispuesto en el articulo 37 del Código Penal, y por cuanto el delito no se consumo (sic) sino que quedo (sic) en una etapa inacabada como lo es la FRUSTRACION, se debe hacer una rebaja correspondiente a la TERCERA PARTE (1/3) de la pena aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal, esto es CINCO (05) AÑOS (sic), por lo cual la pena aplicable queda en DIEZ (sic) (10) años.
De igual modo, como la participación del acusado fue como COMPLICE se debe realizar la rebaja correspondiente a la mitad (1/2) de la pena aplicable conforme a lo dispuesto en el Encabezamiento (sic) del articulo 84 Ejusdem (sic), lo cual es CINCO (sic) (5) años de Presidio (sic), por lo que la pena aplicable quedaría en CINCO (sic) (5) años de Presidio (sic): pero tomando en consideración que según consta de las actuaciones de la presente cansa, el acusado no presenta Antecedentes Penales (sic) ni Registros Policiales (sic), este Tribunal aplicara (sic) a su favor la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° (sic) de! artículo 74 del Código Penal, y rebajara (sic) DOS (sic) (02) MESES (sic) a la pena aplicable, por lo que en definitiva queda el ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, ampliamente identificado en el proceso, condenado a cumplir la pena de CUATRO (sic) (4) AÑOS Y DIEZ (sic) (10) MESES DE PRISION (sic), por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente, ejecutado en perjuicio del ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, aplicándose la pena de Prisión en lugar de la pena de Presidio (sic) en razón de que esta última fue suprimida en la última reforma del Código Penal.
Se condena al ciudadano HERNANDO DE JESÚS CANO MUÑOZ, ampliamente identificado en autos, a cumplir las penas accesorias a. la pena de Prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal.
Se exonera al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, ampliamente identificado en autos, del pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el acceso a la justicia es gratuito.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgarlo Unipersonal Vigésimo de Primera Instancia en Función (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CONDENA al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, (…), de estado civil soltero, de profesión u oficio MERCIANTE, sin empleo, estudio (sic) hasta el primer año aprobado, residenciado en: Los Flores de Catia, Casa N° 9, Parroquia Sucre, Caracas, (…) a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° (sic) todos del Código Penal vigente, ejecutado en perjuicio del ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA (…), de conformidad con lo señalado en los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 y 74 Numeral (sic) 4° (sic) todos del Código Penal.
SEGUNDO: CONDENA al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, ampliamente identificado en autos, a cumplir las penas accesorias a la pena de Prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de Código Penal.
TERCERO: EXONERA al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, ampliamente identificado en autos, del pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el acceso a la justicia es gratuito.
CUARTO: Por cuanto para esta fecha no han variado las circunstancias que motivaron la imposición de las Medidas Cautelares que pesan sobre el ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, y por cuanto la sentencia condenatoria que se dicta en el presente proceso no condena a una pena igual o superior a Cinco Años, se MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES que pesan sobre el referido ciudadano…”

IV.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En escrito interpuesto en fecha 11 de agosto de 2011, el profesional del derecho CESAR AQUILES CORDERO HERNANDEZ, Fiscal Auxiliar (encargado) Cuadragésima Noveno (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en lo siguiente:
“…CAPITULO III
DEL DERECHO
Ahora bien Ciudadanos Magistrados de seguida paso a fundamentar mi solicitud que no es otra que dejar claro el porque (sic) la errada calificación del Juzgado Vigésimo en Funciones (sic) de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, establece el Código Penal los supuestos en los cuales encuadran los hechos que hoy nos ocupa:
Establece el artículo 405 del Código Penal, lo siguiente:
…Omissis…
En cuanto a la primera figura jurídica, debemos analizar que el Legislador estableció dos supuestos que deben verificarse para dar lugar a la sanción prevista en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal. En primer lugar que el sujeto activo le haya dado muerte a la víctima de manera intencional y; en segundo lugar; que dicha acción criminal sea llevada a cabo por premeditación y alevosía.
Acerca del primer supuesto, es menester resaltar los comentarios del Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra "Derecho Penal Venezolano" sobre la figura del dolo:
…Omissis…
Por lo tanto, considera esta Representación Fiscal, que nos encontramos ante la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1°, en concordancia con el numeral 3° (sic) del artículo 84 y último aparte del articulo (sic) 80 todos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio del ciudadano GEISER GAETANO.
Ahora bien, en cuanto al significado de la palabra ALEVOSÍA, o específicamente el Homicidio alevoso, señala en su obre Jorge Rogers Longa, Código Penal Comentado, página
408 lo siguiente:
...Omissis....
En virtud de lo anterior debemos comprender que el Legislador Penal consideró necesario agravar la penalidad en el castigo de la conducta desplegada por aquel que priva de la vida a otra persona que lo hace con premeditación y alevosía considerando que del expediente de marras se desprende que efectivamente la conducta desplegada por el acusado fue desarrollada sobre la víctima la cual se encontraba indefensa, usando medios que van dirigidos específicamente a asegurar su ejecución sin peligro alguno para el perpetrador, es decir CON ALEVOSÍA.
Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí suscribe, que en el presente caso hubo VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, constituyendo un vicio que, en caso de considerarlo procedente y de no dictar esa Sala decisión propia, anularía la recurrida ya que en el caso que nos ocupa y observando las circunstancia de modo, tiempo y lugar, se deja claro y evidenciado que la calificación sostenida por esta Representación Fiscal, durante el Proceso Penal que se llevo acabo, es la mas ajustada a derecho, toda vez que sin lugar a duda y como lo sostuve en lo anteriormente expuesto con respecto a la alevosía la misma siempre estuvo evidenciada y materializada en los hechos, porque es notorio con vista a los hechos la acción premeditada, sobre segura con la que el acusado instiga a su hijo a dispárale al ciudadano GEISER GAETANO.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, el suscrito (…) solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE SEA ADMITIDO Y LO DECLAREN CON LUGAR, en consecuencia y como fundamento al principio iura novit curia se restablezca la situación jurídica infringida y dicte su propia decisión sobre el asunto con base en las comprobaciones de hechos ya fijadas por la decisión recurrida, indagando la norma aplicable al caso controvertido, analizando su vigencia y aplicabilidad, fijando su naturaleza y sus efectos, y en definitiva CONDENE al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO, (…) por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1°, en concordancia con el numeral 3° (sic) del artículo 84 y último aparte del articulo (sic) 80 todos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio del ciudadano GEISER GAETANO, o en su defecto ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, en caso de ser necesario, ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida, todo de conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionándose en consecuencia el reestablecimiento de la normativa penal adjetiva transgredida, en cuanto a la Calificación dada a los hechos por el Tribunal de Juicio, dadas las circunstancias y consideraciones expuestas a lo largo del presente escrito…”

V. DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de enero de 2012, el profesional del derecho CARLOS ENRIQUE PINTO, en su carácter de defensor del ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, dio contestación al recurso en cuestión en los siguientes términos:
“…I
SOBRE LA DENUNCIA INTERPUESTA
Ante todo debemos denunciar que el apelante confunde de manera flagrante los conceptos de "admisibilidad" del recurso de apelación con los motivos en los cuales ha de fundarse el recurso de apelación.
…Omissis…
A primera vista, el lector pudiera incluso suponer que el recurrente está enunciando el contenido de una norma jurídica (no obstante lo hace con una confusa redacción), a saber principalmente, el contenido del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la apelación como la causa de impugnación objetiva contra las decisiones definitivas dictadas enjuicio oral; y por otro lado el ordinal 4to. del Artículo (sic) 452 del referido texto legal, el cual establece dos vicios por infracción de Ley, completamente diferentes, a saber: 1) Violación de Ley por inobservancia (inobservancia de precepto legal); y 2) Errónea de aplicación de una norma jurídica.
Sin embargo la confusión en lo que a la denuncia en Alzada respecta, se ratifica por el recurrente cuando al final del Capítulo III del escrito de apelación indica lo siguiente:
…Omissis…
Es evidente que la representación de la Vindicta Pública, ciudadano César Aquiles Cordero Hernández, CONFUNDE ABIERTAMENTE los conceptos de "inobservancia" en la aplicación de una norma jurídica (también denominado Inobservancia de Precepto Legal), con el de "errónea aplicación" de una norma jurídica.
Si bien ambos son vicios por infracción de Ley que son denunciables en Alzada, es igualmente cierto que participan de características totalmente diferentes, lo que hace que se deban denunciar por separado y con referencia a los preceptos jurídicos aplicables y el error de derecho en que incurre el juez que dicta la decisión.
…Omissis…
Al ser ambos vicios de naturaleza totalmente diferente, la recurrente sin embargo los alega conjuntamente, así como que no se especifica, la norma jurídica infringida ni aquella de la cual se pide su aplicación todo con vista al texto de la sentencia recurrida, por lo que solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos de Magistrados de Alzada se declare IMPROCEDENTE, y en consecuencia SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión de fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal en contra de mi defendido HERNANDO CANO.
II
SOBRE EL VICIO DE
INOBSERVANCIA DE PRECEPTO LEGAL
El Vicio de "Inobservancia de Precepto Legal", constituye una infracción de ley que se configura cuando del texto de la decisión recurrida se evidencia la falta de aplicación una norma legal en la sentencia de fondo, con base a las comprobaciones de hecho establecidas en el propio texto de la sentencia.
En consecuencia, al momento de fundamentar el vicio en cuestión debe indicarse como norma aplicable la misma cuya infracción se imputa, y las razones que demuestren la infracción, serán las mismas que sustenten su aplicabilidad.
En el presente caso, el recurrente en forma totalmente arbitraria, no se remite al texto de la sentencia recurrida sino que indica una nueva relación de cómo A SU PARECER sucedieron los hechos imputados a mi defendido, ciudadano HERNANDO CANO, lo cual indica en Capítulo II de su escrito de apelación. Con respecto al texto de la sentencia, el Ministerio Público se sirve en transcribir únicamente el dispositivo de la misma, el cual es del tenor siguiente:
…Omissis…
El recurrente en ningún momento se dispuso realizar un examen de las comprobaciones de hecho establecidas en el texto de la sentencia recurrida para considerar la posible existencia de un vicio de "Inobservancia de Precepto Legal", como antes lo indicáramos. Todo lo contrario, el recurrente se limitó a reiterar lo que "a su criterio" debió de quedar evidenciado en el fallo…
…Omissis…
Con todo respeto, pero ante las actitudes tomadas por el Ministerio Público deben hacerse las siguientes observaciones:
1) Si el recurrente quería alegar el vicio de "Inobservancia de Precepto Legal", lo debió alegarlo por separado al de "Errónea Aplicación de Una norma Jurídica".
2) En lo referente al vicio de Inobservancia de Precepto Legal, no se indicó, ni la norma legal infringida, ni aquella de la cual se pide efectivamente su aplicación.
3) En lo referente al Vicio de Violación de Precepto Legal (sic), el recurrente debía de limitarse a su denuncia con base a las comprobaciones de hecho esgrimidas en el texto de la sentencia, para lo cual el recurrente debía necesariamente hacer un análisis de tales comprobaciones y establecer así cual es la disposición legal que resulta infringida, lo cual no hizo.
4) Por el contrario el recurrente fundamento su recurso en lo que a su parecer resultaba evidenciado del procedimiento, sin limitarse al contenido de la sentencia de fondo.
5) Por último, ha de llamarse la atención al Ministerio Público en tanto que se pretende con el recurso de apelación obtener la aplicación de una serie de normas jurídicas incluso diferentes a las esgrimidas en el escrito de acusación. En efecto, se observa que en el auto de apertura a juicio la calificación jurídica provisional dada a mi defendido fue de Homicidio Calificado Frustrado en Grado de Complicidad según los artículos 406, numeral 1, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y 84, numeral 2do. Del código Orgánico Procesal Penal, mientras que en el escrito de apelación, la Vindicta Pública indica primeramente que se evidencia que mi representado es instigador (sic.) en lo referente a la comisión de los hechos por los cuales se les imputa, y que en consecuencia el grado de complicidad al que el mismo se acreedor es el previsto en el numeral 3ro. del artículo 84 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
Tales consideraciones, hacen que la denuncia por Inobservancia de Precepto Jurídico, sea totalmente infundada y carente de argumento jurídico, ello con base a los artículos 451 y 452, numeral 4° (sic) del código Orgánico Procesal Penal.
Por tales razones, solicito muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones desestime por Manifiestamente Infundado y en consecuencia Declare SIN LUGAR el recurso la apelación ejercido por la Fiscalía 49na. Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra la decisión dictada en fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, referente a mi defendido, HERNANDO CANO, en lo atinente a la denuncia por Inobservancia de Precepto Legal del fallo recurrido.
III
SOBRE EL VICIO DE
ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA
La "Errónea Aplicación De Una Norma Jurídica", constituye un vicio por infracción de Ley en que incurre el Juzgador en el cual otorga una calificación jurídica diferente a aquélla que deriva de los hechos que resultan acreditados del propio texto de la sentencia. En otras palabras, el Juzgador en efecto aplicó una norma jurídica, pero lo hizo en forma contraria o diferente a los hechos que el Juzgador asume como evidenciados, del propio texto de la sentencia.
En consecuencia, al momento de realizar la denuncia, el formalizante debe alegar, con vista el texto de la sentencia, cual es la disposición infringida, cuáles son los hechos que resultan acreditados por el Juzgador según el texto de la decisión, y por último indicar cual es la disposición que ha de ser aplicada, con base a tales consideraciones.
Al examinar nuevamente el escrito de apelación de la Vindicta Pública, se observa que, además de confundir el vicio de inobservancia, con el de falta de aplicación de una norma jurídica, alegando que ambos son "un" vicio (sic), se incluye un Capítulo denominado Capítulo III "Del Derecho" en el cual el Ministerio público indica lo siguiente:
"Ahora bien ciudadanos Magistrados, de seguida paso a fundamentar mi solicitud que no es otra de dejar en claro el por qué de la errada calificación del juzgado Vigésimo en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas...."
Acto seguido la representación de la Vindicta Pública procedió a analizar el contenido de los artículos 405, y 406, numeral 1° del vigente Código Penal Venezolano, los cuales contienen los tipos penales de Homicidio Simple Intencional y Homicidio Calificado, haciendo referencia a su ejecución por motivos fútiles o innobles.
Lo importante a importante resaltar es que:
1) En ningún momento el Ministerio Público hizo referencia al texto de la sentencia recurrida.
2) No estableció cuales son los hechos que el Tribunal de la causa dio por probados.
3) No indicó en base a lo anterior cuál es la norma jurídica que aplicó el
Juzgador con base a los elementos de autos; y
4) No estableció, la norma jurídica infringida, la cual sería la destinada a aplicar, con base igualmente a los hechos tenidos como ciertos por el Juzgador en el cuerpo de la sentencia.
Tales consideraciones, hacen que la denuncia por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, sea totalmente infundada y carente de argumento jurídico, ello con base a los artículos 451 y 452, numeral 4° (sic) del código Orgánico Procesal Penal.
Por tales razones, solicito muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones desestime por Manifiestamente Infundado y en consecuencia Declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la Fiscalía 49na. Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra la decisión dictada en fecha 03 de Agosto de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, referente a mi defendido, HERNANDO CANO, en lo atinente a la denuncia por Errónea Aplicación de Una Norma Jurídica del fallo recurrido.
IV
SOBRE LA SENTENCIA DICTADA
POR EL TRIBUNAL VIGÉSIMO DE JUICIO
Del texto de la sentencia publicada por el Tribunal Vigésimo de Juicio de este Circuito Judicial, se evidencia una completa motivación del fallo así como una indicación de todos los elementos de prueba que llevaron al cambio de calificación jurídica a mi defendido, de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, a la de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el Segundo (sic) aparte, en concordancia con el artículo 84, numeral 2, todos del Código Penal vigente.
Hemos de recalcar, la acción principal recae en este caso sobre el Agente (sic), ciudadano ELVIS ALBERTO CANO, quien cometiera el delito homicidio intencional simple en grado de frustración en contra de GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA. No obstante, es de aclarar que EL VIS ALBERTO CANO, falleció en fecha 09 de Marzo (sic) de 2008, razón por la cual fue sobreseído la causa que por la comisión de tal hecho cursaba ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en Materia de Responsabilidad Penal del Niño y el Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana.
Vista tales consideraciones, correspondió al Tribunal Vigésimo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con base a los elementos de autos, establecer en el texto de la sentencia cuáles hechos resultaban acreditados como ciertos y cuál es la calificación jurídica a ser otorgada a mi defendido, en lo referente a los hechos que la fueran imputados.
Se observa del cuerpo de la sentencia, que el Tribunal realizó un extenso análisis de los pruebas promovidas en la presente causa, a saber
a) La declaración testimonial de los ciudadanos:
- ITALIA RUSSO PRIETRO
- GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA (víctima);
- JOSE ANGEL ORJUELA RAMÍREZ;
- GEIMIN ALEXANDER MALAVER GAETANO;
- RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA;
- SERGIO BLADIMIR SEQUERA;
- RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS;
- MAYERLING MARGARITA LEON MÁRQUEZ;
- JUAN DE LA CURZ TOBON GIRALDO.
b) Igualmente, la declaración de los expertos:
- SAULO JOSÉ PAREDES ARENAS, de profesión médico, (…) quien practico (sic) reconocimiento Médico Legal al ciudadano GEISER GAETANO, sobre una secuela anterior.
- SINUHE RUBÉN VILLALOBOS CONCEPCIÓN, de profesión médico, (…) quien se encargo (sic) de declarar sobre la experticia médico forense realizada por el Dr. Henry Amaral, quien para el momento del Juicio no se encontraba prestando servicios en la Dirección de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas.
En el presente caso, no se incorporaron al juicio pruebas por su lectura, por no ordenarlo así el auto de apertura e juicio.
En el presente caso, el Tribunal consideró el cambio de calificación jurídica tomando como fundamento inicial lo siguiente:
"Conforme al ordinal 3odel artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal estima que quedó acreditado de forma fehaciente en el debate oral la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84 Numeral (sic) 2° todos del código Penal vigente, llegando a esta conclusión luego de haberse analizado y comparado la declaración de la propia víctima, GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, así como de los testigos presenciales ITALIA RUSSO PRIETRO, MAYERLING MARGARITA LEON MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA. RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial ciudadano RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA..." (…)
Luego de establecer cuales hechos resultaban acreditados en el juicio oral el Tribunal procedió a fundamental el cambio de calificación jurídica (…)
…Omissis…
…es evidente que el sentenciador de la recurrida expresó en el texto de la sentencia las razones de hecho y de derecho que, conforme a los elementos de prueba acreditados en autos, arrojaron un cambio de calificación jurídica a favor de mi defendido, según se desprende de lo debatido en el juicio oral. Muy contrario, por cierto, a lo expresado por la Vindicta Pública en su escrito de apelación cuando expresa "causa y siente estupor quien esgrime al ver la calificación jurídica en la cual el Juzgador baso su condena, toda vez que degrado el delito a su mínima y simple materialización" (sic). Por ello, solicitamos que tales expresiones del Ministerio Público sean vetadas por la Corte de Apelaciones en lo referente al recurso de apelación.
Por tales razonamientos, en nombre de mi defendido solicito muy respetuosamente sea ratificado en su totalidad el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual se condena a mi defendido, ciudadano HERNANDO CANO MUÑOZ a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN (sic) por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84, numeral 2° (sic) todos del Código Penal vigente, en perjuicio de GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA.
V
PETITORIO
En base a las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en el presente escrito solicitamos muy respetuosamente al Presidente y demás Magistrados de esta Sala de la Corte de Apelaciones, los siguientes pronunciamientos:
1. Declare IMPROCEDENTE y en consecuencia SIN LUGAR la apelación ejercida por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión dictada en fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de acuerdo a lo indicado en el Capítulo I, del presente escrito.
2. Que a todo evento y con fundamento al Capítulo II del presente escrito, se declare manifiestamente infundado el recurso de apelación por vicio de Inobservancia De Precepto Legal (sic) de la sentencia recurrida, y en consecuencia igualmente SIN LUGAR la apelación ejercida por la Vindicta Pública contra la decisión de fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
3. Que a todo evento y con fundamento al Capítulo III del presente escrito, se declare manifiestamente infundado el recurso de apelación por vicio de Errónea Aplicación de una Norma Jurídica (sic) de la sentencia recurrida, y en consecuencia igualmente SIN LUGAR la apelación ejercida por la Vindicta Pública contra la decisión de fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
4. 4) Que se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 03 de Agosto (sic) de 2011 por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual se condena a mi defendido, ciudadano HERNANDO CANO MUÑOZ a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte (sic) en concordancia con el artículo 84, numeral 2° (sic) todos del Código Penal vigente, en perjuicio de GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA…”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Luego de revisado el recurso de apelación y las actas contentivas de la presente causa, se evidencia que en el mismo, a través de una única denuncia el Fiscal auxiliar (encargado) Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, delata que el fallo impugnado incurrió en violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, conforme al numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, disintiendo de la calificación jurídica atribuida a los hechos que el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio, consideró acreditados atribuyéndole responsabilidad penal al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 Segundo Aparte en concordancia con el artículo 84 numeral 2º, todos del Código Penal vigente, apartándose de la calificación jurídica por la cual el Ministerio Fiscal presentó acusación en contra del prenombrado ciudadano, siendo ésta la de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, considerando el recurrente, que la acción desarrollada en contra de la víctima por el autor del hecho y por cuya participación en grado de complicidad resultó finalmente el acusado, reviste las características de Alevosía, por cuanto tal acción fue premeditada, el autor actuó sobreseguro, se sirvió de medios que aseguraron la ejecución del delito sin peligro alguno para el, aunado a que la víctima se encontraba indefensa, por lo que el tipo penal de Homicidio resultaba calificado en razón de haberse perpetrado con alevosía, conforme al artículo 406.1 del Código Penal, y no bajo la figura de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como fue establecido por el sentenciador de primera instancia; solicitando en consecuencia, que esta Sala de Corte de Apelaciones, dicte una decisión propia o en su defecto ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que emitió la sentencia cuestionada.

Frente a la denuncia así planteada, esta Sala de Corte de Apelaciones luego de una revisión de la Sentencia impugnada, de las actas del Debate Oral y Público en la presente causa, así como de la contestación al escrito de apelación, pasa a resolver la presente impugnación, en los términos siguientes:

El Juez de mérito, estableció luego del análisis individual y concordado de La totalidad de los medios probatorios evacuados en el Debate Oral y apreciados conforme a lo establecido en el artículo 22 del texto adjetivo penal, específicamente de lo declarado por la propia víctima GEISE LEONIDAS GAETANO GARNICA, los testigos presenciales: ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEÓN MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA, RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA, que quedó acreditado que el día 3 de diciembre de 2002, en la Calle El Diamante de los Flores de Catia, siendo aproximadamente entre las doce y una horas de la madrugada, el hijo del acusado identificado en el libelo acusatorio como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, apodado “El Gordo” (actualmente fallecido), utilizando un arma de fuego que le suministró momentos antes el acusado, disparó en contra de la víctima GEISE GAETANO, ocasionándole una herida en la espalda, que le ocasionó una lesión en la columna vertebral que le produjo en forma permanente la inmovilización de sus miembros inferiores. Igualmente el Juez de Juicio señaló en el Capitulo de la sentencia denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, al referirse a la obligada verificación que debía hacer en cuanto a si con las pruebas evacuadas en el Debate Oral y Público, quedó demostrado que el delito de HOMICIDIO se ejecutó con Alevosía, tal como fue imputado por el Ministerio Público en el escrito de acusación y ratificado en sus conclusiones, en el fallo accionado el sentenciador asentó, que con las declaraciones de la propia víctima GEISE LEONIDAS GAETANO GARNICA, los testigos presenciales: ITALIA RUSSO PRIETO, MAYERLING MARGARITA LEÓN MARQUEZ, JUAN DE LA CRUZ TOBON GIRALDO, SERGIO BLADIMIR SEQUERA, RICHARD ALEXANDER HERRERA SALAS y el testigo referencial RODNEY IVANOVICH GAETANO SEQUERA, no pudo determinarse que dicho delito se perpetró bajo circunstancias alevosas, ya que dicha circunstancia “consiste en dar muerte segura a una persona, fuera de pelea o riña, sin cautela, tomando desprevenida a la víctima, que consiste además en un acto volitivo ejercido con el propósito de asegurar la preparación y posterior consumación del homicidio.” (folios 251, 252, 263 y 264 de la pieza Nº 4 del expediente)

Igualmente el Juzgador señaló que con las pruebas antes mencionadas, quedó demostrado que en el presente caso el homicidio frustrado se ejecutó luego de una discusión y posterior pelea entre la víctima, GEISE LEONIDAS GAETANO GARNICA, el acusado HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, y el hijo del acusado, apodado “El Gordo”, quien fue identificado en el escrito de acusación fiscal como ELVI ALBERTO CANO REQUENA, por ello, con los testimonios señalados el Juzgador de primera instancia, concluyó que el perpetrador del homicidio el cual no pudo ser consumado a saber, el hijo del acusado apodado “El Gordo”, no actuó sobreseguro, tomando desprevenida o por sorpresa a la víctima, o con preparación previa del hecho, por cuanto su acción devino como resultado de una pelea que sostuvieron la víctima el acusado y su hijo (perpetrador), y que de no haber ocurrido ese incidente previo, jamás habría ocurrido dicha acción dañosa. En la misma línea argumentativa señaló el a-quo, que no existió sorpresa o preparación del acto antijurídico, por cuanto la misma víctima declaró ante el órgano jurisdiccional, que huyó del lugar donde ocurrió la discusión y posterior pelea entre él, el acusado y su hijo luego de oír que la intención del acusado era de darle muerte, deduciendo el Juzgador, que si la víctima no huye la acción dirigida a perpetrar el homicidio se hubiera producido en el mismo lugar de la discusión y posterior pelea, por lo que arriba a la convicción que la norma que resulta aplicable al presente caso es la contenida en el artículo 405 del Código Penal, referida al HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y no el tipo calificado ejecutado con Alevosía, tipificado en el artículo 406.1 de la Ley sustantiva penal. (folios 265 y 267 de la pieza Nº 4 del expediente)

Ahora bien, esta Alzada considera oportuno referir algunos criterios sostenidos por la doctrina en torno a la figura de la alevosía, siendo éste el punto central objeto de revisión por este Tribunal Colegiado en el presente recurso de apelación y en tal sentido, dicha figura ha sido definida como:

“La muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima…” (“Derecho Penal Especial, Tomo 1, Buompadre, Jorge; pag. 127; Editorial Mave, año 2000).

Alevosía es “sinónimo de perfidia o traición, pues consiste en causar un daño a quien confía en uno, asegurando la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda.” (“Delitos contra las personas”, Terragni Marco Antonio; pag. 220; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000).

Por su parte el tratadista Orlando Gómez López, refiriéndose a la figura en estudio señala:

“..Este motivo de agravación encierra traición, deslealtad y perfidia en el hecho, con lo cual se revela como más repudiable, pues el grado de injusto es superior….El autor no solo ha querido la acción homicida, sino que además la ha querido en circunstancias en las que ninguna oportunidad para defender la vida dejó al atacado; y debe tratarse de una creación o aprovechamiento de la indefensión por parte del victimario en forma intencional y orientada a matar, por lo tanto tal situación no puede ser resultado del azar ni de accidente al momento del hecho, sino que ha de ser creada conscientemente o aceptada con conocimiento por el homicida. Esta circunstancia, a la que para fines didácticos podemos darle el nombre genérico de “homicidio alevoso”, se estructura sobre dos extremos: uno objetivo, o sea la real creación o aprovechamiento de una situación de indefensión o inferioridad en el sujeto pasivo que disminuye las posibilidades de la defensa, y otro subjetivo, que radica en el conocimiento y voluntaria aceptación o creación de la indefensión o inferioridad; solo cuando se concreten los dos extremos podemos calificar el homicidio como alevoso….
Para la alevosía no es suficiente que exista o se cree la indefensión, además es condición que el homicida tenga conocimiento o conciencia de que obra traidoramente, sin riesgo propio, disminuyendo o eliminando la defensa pública o privada. Como ha dicho NUÑEZ, “ objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Pero subjetivamente, que es donde reside su esencia, la alevosía exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero” (Gómez López, Orlando. “El Homicidio”; Tomo I; Segunda Edición; pags. 527 y 530. Editorial Temis, año 1997)

De los criterios señalados se infiere que para que se configure la calificante de alevosía en la ejecución del homicidio, se requiere por parte del autor que este haya actuado de tal manera que su voluntad de matar no haya sido advertida por la víctima, condición ésta que lo hace actuar sobreseguro, dirigiendo conscientemente su acción bajo circunstancias que no representen peligro alguno para su ejecución por parte de la propia víctima o de terceros.

En el presente caso, tal como lo afirmó el Juez de la decisión impugnada, no se configuran tales circunstancias, pues de los hechos que resultaron acreditados por la instancia, se evidencia, tal como se señala en el texto del fallo, que los hechos se iniciaron a partir de una discusión y posterior pelea entre el autor del homicidio frustrado, el acusado y la víctima, por lo que la víctima no se encontraba inadvertida de la voluntad del autor de causarle la muerte, tan es así que la misma huyó del lugar donde se produjo dicha riña y es con posterioridad cuando regresa
que sufre el injusto ataque, considerando quienes aquí deciden, que el autor no se encontraba exento de peligro para la ejecución del delito que cometió, por parte de la propia víctima o de terceros, pues resultaba posible para la víctima, una vez que huye del lugar de los hechos, pedir ayuda a la fuerza pública o a terceros, con lo cual se excluye el obrar sobreseguro del perpetrador del homicidio frustrado en el caso en examen, quedando la acción antijurídica comprendida en tipo doloso simple y no calificado como acertadamente lo adecuó el Juez de la recurrida

Corolario de lo anterior, debe esta Instancia Colegida declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado por resultar ajustada a derecho la calificación jurídica atribuida a los hechos realizado por el Juez de Juicio al encuadrarlos en el delito de HOMICIDIO DOLOSO SIMPLE, el cual fue advertido en el curso del Debate Oral, por evidenciar que de acuerdo al cúmulo probatorio evacuado y apreciado conforme a la sana crítica por el sentenciador de instancia, no se acreditó la circunstancia calificante de alevosía en la ejecución del homicidio en grado de frustración perpetrado en contra del ciudadano GEISER LEONIDAS GAETANO GARNICA, y en consecuencia, no configurarse el vicio de violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica denunciado por el Ministerio Público conforme al artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito presentado a consideración de esta Alzada Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CESAR AQUILES CORDERO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar (encargado) Cuadragésimo Noveno (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia publicada en fecha 3 de agosto de 2011, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano HERNANDO DE JESUS CANO MUÑOZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 segundo aparte y en concordancia con el artículo 84 numeral 2, todos del Código Penal vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 20 días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLÍVAR DOMINGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2830-12
MM/CTBM/FBD/YC/lh.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES