TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 02 de abril de 2012
201º y 153º

CAUSA Nº 3203-12
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.954, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensor de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA, titulares de las cédulas de identidad números V-14.139.989 y V-13.670.218, respectivamente, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos identificados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Trigésima Octava (38º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 26 de marzo de 2012, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En dicho auto se acordó requerir las actuaciones originales al Juzgado de Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas el día 29 de marzo de 2012, mediante oficio signado bajo el Nº 382-12.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.954, defensor de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA, en su escrito recursivo arguye lo siguiente:

“…de conformidad con lo establecido en los artículos 447º (sic), ordinales (sic) 4p (sic) y 5º (sic) y 448º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…en fecha 27-02-2012, tuvo inicio la Audiencia de Presentación…fundamento el presente RECURSO en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo impuesto (sic) en el ordinal (sic) 4 del artículo 447 Ejusdem…la Juez de Control en su decisión contravino normas de orden público como lo son: 1. La contenida en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la Libertad Personal. 2. Viola el Principio de Presunción de Inocencia…3. Contradice el Principio de Afirmación de la Libertad como Regla General…4.Viola el Debido Proceso. Considera igualmente la defensa en cuanto al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo para decretar medida privativa de libertad, debe acreditarse en autos un hecho punible, no prescrito…además de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que en el presente caso y dado los hechos narrados por el Juez de Control al momento de fundamentar su decisión, estamos en presencia de un hecho punible, por el cual se pueda investigar a mis defendidos pero no hay elementos de convicción que lo relacionen con el hecho narrado, ya que según lo explanado tenemos que lo único que consta en autos es: En el acta de aprehensión…A las actas del expediente corre inserta Acta de Entrevista rendida por un testigo supuesto…Vélez Robles Elio Saúl…los funcionarios aprehensores no son testigos del hecho cuando hieren al ciudadano quien quedo (sic) identificado posteriormente como GONZALEZ JESUS GERARDO, de 53 años; no, (sic) ellos señalan que escuchan unas detonaciones y observan a un individuo “uno solo” con un arma en la mano que se introduce en un vehículo y se van del lugar, que ellos los persiguen desde el sitio donde escucharon las detonaciones…revisando el vehículo, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, identificando al conductor como ORDOÑEZ ESTABA CESAR ALEXANDER a quien se le incauto (sic) una pistola de color negra 9275 calibre 9mm…GALLARDO GONZALEZ JOAN MANUEL de 32 años a quien se le incautó también un carnet del Ministerio del Poder Popular para la defensa (sic)Porte de Arma que se vence el 09 de marzo del año 2014…los funcionarios observan un solo individuo con un arma este individuo estaba como copiloto y consiguen una sola arma de fuego y un solo porte para cargarla…los funcionarios se trasladan…observan varios transeúntes indicando uno de ellos VELEZ ROBLES ELIO SAUL, nótese 54 años misma edad del occiso. Quien más adelante rindió acta de entrevista…sin querer especular a mi como recurrente me parece poco creíble lo dicho por este testigo en contravención a lo que declararon los dos imputados en la sede del Tribunal…existen fotografías que por las máximas de experiencia los conocimientos científicos son disparos de entrada y los disparos son de frente no pudo estar de espalda, el interfecto presenta 4 heridas por una de 26 Mts (sic) en región Meso Gástrica esa la realizaron los médicos, una herida en el Hipocondrio lado derecho, una herida infra escapular estas dos últimas con detalles que nos indican que son heridas por arma de fuego y una última en el dedo anular mano derecho esta es irregular o sea los disparos son de frente…si una persona se baja de un carro y se acerca donde hay seis individuos y le dispara a una sola persona sin que víctima y victimario se dirijan palabras es porque se conocen desde antes y posiblemente tienen problemas personales aquí no hay ninguna evidencia o indicio o presunción que esto pase otro motivo es que sea por encargo o que las personas victimarios sean sicarios o algo por el estilo, pero estas dos personas imputadas son una de 32 años y otra de 34 sin antecedentes penales, ni policiales, ni correccionales, ni probacionarios, la pistola que incautan es legal con su permisologia (sic) actualizada y el vehículo estaba completamente identificado con sus placas delantera y trasera y sin presentar ningún registro, o sea se descarta, tampoco ningún homicidio por venganza ni sicariato. Lo que sigue siendo táctico es que el testigo habla sobre una sola persona que dispara no dos. Ahora mis patrocinados señalaron el que manejaba ORDOÑEZ ESTABA CESAR ALEXANDER que ellos estaban en un local comercial entraron a comprar unas cervezas dejaron el carro afuera que cuando salieron ORDOÑEZ sale delante y acciona el control del carro para desactivar la alarma y abrir los seguros y estaba una persona tratando de abrir el carro donde ellos andaban cuando se percata se separa del carro pero esta otro con el que desenfunda un arma dice que su compañero GONZALEZ GALLARDO YOAN MANUEL, quien estaba armado también sacó el arma él se resguardo atrás del carro y su amigo y el otro que estaba armado se dispararon y que los individuos el que trataba de abrir el carro y el que estaba armado corrieron y ellos se escondieron detrás del carro y se montaron dentro del mismo ORDOÑEZ manejando JOAN MANUEL como copiloto que ORDOÑEZ ESTABA el no tenia arma sino su amigo…y que luego más adelante había una patrulla con la coctelera de las luces encendidas y los mandaron a pararse y ellos se detuvieron y JOAN MANUEL GONZALEZ GALLARDO dice lo mismo eran dos sujetos estaban del lado del copiloto yo dispare no vi hacia donde después me monte en el carro, tengo porte de arma soy comerciante manejo plata distribuyo huevos mi compañero no estaba armado la víctima estaba armada yo dispare 2 veces…tanto la víctima y el testigo único se conocían inclusive dice en su Acta de entrevista ELIO VELEZ supuesto testigo que era amigo de interfecto…Violación de los artículos 173 y 246…la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de los ciudadanos ut-.supra mencionados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250…lo que se traduce en falta de motivación. En efecto, en el punto impugnado la recurrida admite como precalificación jurídica para los imputados el delito de Homicidio Calificado en Complicidad Correspectiva…Tanto el Ministerio Público como el Tribunal a priori y sin individualizar la presunta conducta de cada uno de los imputados establecieron el delito…Creemos haber demostrado pues que el Tribunal incurrió en inmotivación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que de acuerdo al numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no estableció para el delito de Complicidad Correspectiva como los elementos de convicción acreditaban su autoría en este delito, violando por consecuencia el contenido del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece la obligación para los juzgadores de motivar las medidas de coerción personal, y estas normas son un desarrollo del artículo 26 constitucional que establece la tutela judicial efectiva…anular la recurrida y ordenarle a otro Tribunal de Control, celebre nuevamente la Audiencia…ordenando en consecuencia la libertad de los imputados…violación de la tutela judicial efectiva…esta defensa considera que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA no es procedente en el presente caso, por cuanto no existen los motivos…al Juez de Control…imperativo de realizar un exhaustivo y riguroso análisis de las actuaciones y demás actos de investigación que hayan practicado los funcionarios policiales, entre los cuales resulta de importancia el Acta Policial, cuyo contenido debe reflejar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos presuntamente punibles, cuya comisión se le atribuye al imputado, y en este sentido el Juzgador tiene la obligación de fundar sus pronunciamientos, mediando la racionalidad en la justa apreciación y valoración de los hechos que se desprenden de esas actuaciones…ratifica la impugnación del pronunciamiento referente a la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y admitida por la recurrida, así como el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad…no se argumentó entre otros aspectos que en el presente caso no estaban acreditados los supuesto para acoger la solicitud Fiscal…en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Fiscal…el acta policial de aprehensión, no es suficiente, ni puede ser tomada como elemento aislado de cualquier otro, para la precalificación jurídica admitida…y del decreto de la medida…solicito se decrete la nulidad absoluta de los pronunciamientos…mediante la cual acordó admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de Homicidio Calificado en Complicidad Correspectiva y el decreto a la Medida…y como consecuencia la Libertad sin restricciones…o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar…PETITORIO…declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión…”. Negrita y mayúsculas del escrito>

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La ciudadana GESENIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar Trigésima Octava (38ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a la que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito en el cual señaló:

“…RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE DECLARARSE SIN LUGAR:…conforme a los elementos de convicción cursantes en las referidas actas y que hacen presumir que los ciudadanos: GALLARDO GONZALEZ JOAN MANUEL…ORDOÑEZ ESTABA CESAR ALEXANDER…están presuntamente incursos en el delito imputado por la vindicta pública como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA…precalificación jurídica que puede variar e individualizar conductas en el curso de la investigación, fundamentando la solicitud de Medida…por considerar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2…por estimar la existencia de elementos suficientes que comprometen la participación de los referidos ciudadanos, elementos de convicción que fueron apreciados por el Juez…la detención…se convalida al ponerlos a la orden de tribunal que ha de conocer de la causa…acta policial…Acta de Entrevista…Planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas…Las actuaciones contenidas en el expediente y que fueron presentadas al Juez en Control para su conocimiento y evaluación, no es otra cosa que el inicio de una investigación que se pone a disposición del órgano…el Juez de Control que sí habían elementos suficientes para admitir la calificación jurídica dada a los hechos y así estimar si era procedente o no decretar como consecuencia de ello Medida…hace simplemente incierto la supuesta violación de garantías y derechos constitucionales, basado en la violación del artículo 44.1 de nuestra Carta magna (sic)…la Juez decretó…Medida…por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello previa valoración del alcance de la responsabilidad presuntamente comprometida por estos, es decir existe un delito considerado por nuestra mas amplia doctrina como grave, como lo es el delito de Homicidio Calificado cometido con Alevosía…merece pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que no esta (sic) evidentemente prescrita por haberse consumado el día 26-02-2012, que existes (sic) suficientes elementos de convicción…el presunto medio de comisión incautado en poder del ciudadano Gallardo Joan (arma de fuego); entrevista al testigo…que señala que un sujeto se bajó de un vehículo Ford Fiesta y sin mediar palabras disparó en contra de su amigo Jesús, montándose luego en el vehículo por el lado del copiloto, pues había otro sujeto que conducía el mismo, las inspecciones técnicas…y aunque la declaración es un medio de Defensa para el imputado el ciudadano Gallardo Joan señala en la Audiencia celebrada “…y yo disparé…”; por otro lado la existencia del peligro de fuga por la pena que lleva asignada el delito en caso llegarse a comprobar su culpabilidad en un juicio oral y público, por lo que se consideró procedente y ajustado a derecho decretar la medida…PETITORIO…debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación…”.

DE LA DECISION RECURRIDA
La ciudadana SHIRLEY PAEZ YANEZ, en su condición de Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la audiencia para la presentación de los detenidos, donde luego de oír a las partes, acordó:

“…SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, este Tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, concatenado con el artículo 424 del Código Penal. TERCERO: en cuanto a la medida de coerción solicitada por la vindicta publica considera este Juzgado que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, (sic) numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 de la norma adjetiva penal, razón por la cual decreta Medida…”.

Cursa en autos el auto fundado a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, donde deja la Instancia asentado lo siguiente:

“…existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados GALLARDO GONZÁLEZ JOAN Y ORDOÑEZ ESTABA CESAR ALEXANDER resultaron detenidos en virtud de la actuación policial realizada y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en las actuaciones policiales que cursan en la presente causa, hecho este que ha criterio de esta Juzgadora constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA…de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el (sic) referido (sic) imputado (sic) es autor (sic) o partícipe (sic) en la comisión de este hecho punible…como son: …Acta policial…entrevista…VELEZ ROBLES ELIO SAUL…Registro de Cadena de Custodia de Evidencia…mediante el cual dejan constancia la (sic) colecta de un Arma de Fuego…Inspección técnica…En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del limite de diez años…el delito por el cual fue imputado…atenta contra la humanidad de las personas, violentando un derecho fundamental como lo es el derecho a la vida…peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º (sic)…se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa la inherencia de los imputados de autos…con los familiares de la víctima, con el fin de intimidar y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene esta persona, razón que incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad…Por las razones…DECRETAR la Medida…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA, ejerce el presente recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA, arguyendo que la misma viola los principios de la libertad personal, prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y el debido proceso, sin establecer mayores precisiones en su escrito; que no existen elementos de convicción como lo exige el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal para vincular a los hoy imputados en el hecho punible; que existe inmotivación por lo tanto quebrantamiento de los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no estableció la Instancia cómo los elementos de convicción acreditan la autoría conforme al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica admitida a priori y sin individualizar la conducta de cada uno de los imputados, que ese delito no es procedente en el presente caso, que no existen motivos, pretendiendo como solución la nulidad de la decisión y la libertad sin restricciones o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte el Ministerio Público, sostiene que la solicitud de la medida de coerción personal fue fundada por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existen suficientes elementos de convicción, que la calificación jurídica puede variar e individualizar conductas en el curso de la investigación, que existe además constancia del medio de comisión incautado en poder del ciudadano JOAN GALLARDO, que está acreditado el peligro de fuga dada la pena que pudiera aplicarse, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto.

De inmediato procede esta Sala a efectuar las siguientes consideraciones con el objeto de dar respuesta al recurso ejercido y emitir decisión:

Con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se cambio el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio, estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, tal como lo consagra el artículo 11 del citado Código.

Como consecuencia de lo indicado y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento el Ministerio Público de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la practica de las diligencias necesarias y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

Si la noticia es recibida por la autoridad policial, deberá comunicarlo al Ministerio Público, practicará las diligencias necesarias y urgentes, que tienen por objeto identificar y ubicar a los autores y participes del hecho, entre otros, como lo establece el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se inicia la fase preparatoria de oficio, que tiene como función, como afirma el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, las siguientes:

a) La determinación de la existencia o no del delito; y

b) El establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de las personas que se suponen autoras o partícipes de ese delito.

Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, ha constatado esta Alzada, previa revisión de las actuaciones originales, que en fecha 26 de febrero de 2012, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, dejaron constancia en Acta Policial de lo siguiente: “…encontrándome de recorrido entre el Teatro Municipal y la Iglesia Santa Teresa…escuchamos varias detonaciones y avistamos a un ciudadano de tes (sic) morena y portando un arma de fuego, abordar un vehículo marca Ford, modelo fiesta, color gris, placas: AA892NN y emprende la huida en lo que avistaron a la unidad…procedimos a la persecución de dicho vehículo el cual se dirigía hacia la avenida Bolívar, por donde logramos darle alcance…logrando interceptarlo debajo del elevado que se encuentra adyacente al modulo perteneciente a Tránsito…le dimos la voz de alto nuevamente los dos ciudadanos que se encontraban adentro del vehículo indicándoles que colocaran las manos afuera de la ventana y salieran del vehículo…de conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal le efectuaron (sic) una revisión del vehículo…efectuamos una inspección minuciosa de sus vestimentas, logrando incautarle al ciudadano quien vestía sueter (sic) de color marrón, pantalón blue (sic) jeans y zapatos casuales marrones, en la pretina del pantalón de la parte trasera UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA…BERETTA, con un (01) cargador…PORTE DE ARMA BAJO EL NOMBRE DE GALLARDO GONZALEZ JOAN MANUEL…y quien quedó identificado como: GALLARDO GONZALEZ JOAN MANUEL…y el ciudadano quien conducía el vehículo…MARCA: FORD, MODELO FIESTA…quedo (sic) identificado como: ORDOÑEZ ESTABA CESAR ALEXANDER…se traslado hasta las adyacencias del Teatro Municipal…indicando uno de ellos que al ciudadano herido a quien le habían efectuado varios disparos se encontraba en el Hospital Pérez Carreño, ya que el mismo se hallaba gravemente herido y fue trasladado por el ciudadano…Veliz Robles Elio Saul (sic)…manifestando que el ciudadano herido se llamaba Jesús y vio cuando se detuvo un vehículo marca Ford, modelo fiesta, de color gris del cual se bajo un ciudadano de tes (sic) morena con un arma de fuego en la mano de color negra y sin mediar palabra alguna le efectuó varios disparos al ciudadano Jesús montándose rápido en el vehículo ya que se encontraba otro ciudadano esperándolo…González Jesús Gerardo…había fallecido…”.

Del contenido del Acta Policial se desprende que la aprehensión de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA se produce en flagrancia, por lo cual mal podría existir vulneración al contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé las formas en que un ciudadano puede ser aprehendido, esto es, bajo orden judicial o por delito flagrante.

Señalado lo anterior, se precisa que a tenor de lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como delito flagrante “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…por el cual el sospechoso…se vea perseguido…por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor…”.

De acuerdo a la norma inserta en el artículo 248 antes aludido, no sólo es flagrante el delito que se está cometiendo, sino el que se acaba de cometer, por el cual el sospechoso sea perseguido, o bien se encuentre en las adyacencias del suceso, siendo de ilustración para el mejor entendimiento de la flagrancia, el contenido de la decisión de fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del ciudadano Magistrado Doctor JESUS EDUARDO CABRERA, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde dejó asentado lo siguiente:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido… Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes...”.

En razón de lo cual, cuando se perpetró el hecho punible, los sujetos activos del mismo fueron perseguidos por la autoridad policial y aprehendidos, por lo tanto no ocurrió vulneración de la garantía constitucional inserta en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

En este orden, ha revisada esta Alzada la decisión hoy recurrida y se desprende sin lugar a equívoco que la misma fue producto del poder jurisdiccional otorgado a la Juez, que procedió del razonamiento lógico-jurídico, que verificó lo que la Doctrina ha denominado el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir a los imputados responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, dado que se desprende del Acta de la Audiencia para Oír a los aprehendidos así como del auto fundado, a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que satisfizo las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es que efectivamente se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA, cuya calificación es provisional hasta la fase del juicio oral y público, y que conforme a las circunstancias en que se produjo el hecho punible plasmadas en el acta policial, debe esperarse las resultas de la investigación.

Respecto a la exigencia del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige fundados elementos de convicción para enlazar a los imputados con la comisión del hecho punible, del contenido del acta policial antes parcialmente transcrita, se evidencia claramente que los ciudadanos hoy acusados se encuentran involucrados en el hecho precalificado, aunado al contenido del acta de entrevista rendida por el ciudadano VELEZ ROBLES ELIO SAUL, ante el órgano policial, así como que al ciudadano JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ, le fue incautada un arma de fuego.

Dentro de este contexto, es importante destacar que el precepto inserto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar dicha exigencia, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si los imputados se encuentran o no involucrados en el hecho punible.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que se encuentra configurado el peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, lo cual hace inviable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

De todo lo señalado, se desprende que la Instancia, dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con sujeción a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Ministerio Público, debido a que los elementos de convicción los estimo creíbles, por lo que se observa la utilización de un razonamiento ponderado por parte de la Juez para el dictamen de fecha 27 de febrero de 2012, en razón de lo cual no está afectada de inmotivación como afirma el recurrente, dado que si explicó los fundamentos de hecho y de derecho que justificaban la procedencia de la medida de coerción personal decretada.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundo en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo impuestos los imputados de sus garantías y derechos, oídos en audiencia y debidamente asistidos por su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.954, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensor de los ciudadanos JOAN MANUEL GALLARDO GONZALEZ y CESAR ALEXANDER ORDOÑEZ ESTABA, titulares de las cédulas de identidad números V-14.139.989 y V-13.670.218, respectivamente, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes identificados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GUTIERREZ YRIS CABRERA MARTINEZ

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3203-12
RHT/RDG/YCM/AAC