Caracas, 17 de abril de 2012 201º y 153° EXPEDIENTE: Nº 3895-12 PONENTE: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 6 de febrero de 2012, por la abogada MARLEN PARRA, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 29 de enero de 2012, por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 9 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 29 de enero de 2012, el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)… DEL DERECHO Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución pena y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso de marras, observa este Juzgador, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuento a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral al ciudadano BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO MENOR CUANTÍA EN LA CODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Con relación al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, es autor o participe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes los mismos, los cuales corroborados con las actas que conforman el presente expediente, evidenciándose así la ejecución de los hechos punibles que aquí se atribuye. En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso de estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que los ilícitos investigado (sic) y admitidos en la Audiencia de Presentación de Detenidos, como lo es el delito de TRÁFICO MENOR CUANTÍA EN LA CODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS PRISIÓN (sic), penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de el (sic) ilícito investigado está sancionado con una pena de DOCE (12) AÑOS en su límite inferior, de igual manera se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en el testigo del presente proceso para que este se comporte de manera desleal y contumaz, siendo que el mismo se encuentra plenamente identificado en las actas y conoce donde pueden ser ubicado (sic). Así las cosas, es por todo lo antes expuesto quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser impuestas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Región Capital El Rodeo I. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO MENOR CUANTÍA EN LA CODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…omissis… …(omissis)…” DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensora Pública Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación el 6 de febrero de 2012 en los siguientes términos: “…(omissis)…En este sentido, admite el Recurrido, aún sin razonamiento jurídico la configuración jurídica atribuida por el Ministerio público a los hechos, como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, limitándose en este sentido, a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación. Por otra parte silencia el Recurrido, de que manera se encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no; pero más grave aún es la duda de la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada, si se considera que ni siquiera los funcionarios policiales practicaron prueba de orientación alguna, a una sustancia que presuntamente arrojó un peso de Veinte (20) GRAMOS además de violentar la Cadena de custodia de la misma, como efectivamente se desprende del contenido del Acta Policial de aprehensión, donde dejan constancia que fue pesada en la balanza perteneciente al Local comercial INVERSIONES NUWVER TWO. C.A. PANADERIA CEVINPAN, el cual no sabemos en que lugar y hora supuestamente se realizo tal pesaje, porque en presencia del testigo no se realizo; inobservando con su mal proceder lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; pero lo que si se realizo en presencia del ciudadano MARCOS ROJAS, como se señala en Acta de Entrevista, son las constantes violaciones de los artículos 203, 204, 205…omissis…A decir del supuesto testigo presencial, observamos un procedimiento total y absolutamente irregular que si bien es cierto dejan constancia en el acta haber observado lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que invocar tal dispositivo no significa su cabal cumplimiento y ello se evidencia del hecho que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección corporal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección. Así mismo pregunta la defensa porque no dejaron constancia los aprehensores de su ingreso a un lugar cerrado como lo es el estacionamiento del edificio Cayaumira, donde practicaron ese procedimiento frente a tantas irregularidades policiales. Por otra parte, los criterios establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, para configurar el hecho como Tráfico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así se evidencia de la lectura del artículo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, que en la presente causa, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, siendo que todos estos factores, puede dar lugar a que la cantidad de para el consumo, sea la misma, que la que se establece para el delito de Tráfico. Determinaciones éstas, que debe establecerse, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, el cual no existía para el momento en que el Recurrido tomó su decisión, invirtiendo para ello, el principio de la carga probatoria. Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por estas Defensas en la Audiencia para la presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo al Acta Policial de fecha 28-01-12, suscrita por funcionarios adscritos al (sic) Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del Pueblo Destacamento Sur Segunda Campaña, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó la inspección personal a mi representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales. Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica. Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mi representado, con la presencia de un solo testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio, (a pesar de cursar en acta de entrevista a la testigo que había un grupo de personas en el estacionamiento) y determinar su contesticidad o falsedad de su dicho. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia el Recurrido, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión Judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal. Por lo que respecta específicamente al ordinal 3º del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, que es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad...(omissis)…”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación el 16 de febrero de 2012, en el cual expresó lo siguiente: “…(omissis)… CAPITULO I CONTESTACION DEL RECURSO: Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, el Tribunal Décimo Quinto (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 29/01/2012, motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano EDWIN ALBERTO BARJAS CARRASQUEL, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto. En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 2520 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medida establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendo, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal. …(Omissis)…No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputad ciudadano EDWIN ALBERTO BARJAS CARRASQUEL, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 29/01/2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos de Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. …(Omissis)…Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano EDWIN ALBERTO BARJAS CARRASQUEL, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo que constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Orgánica contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el imputado EDWIN ALBERTO BARJAS CARRASQUEL¸ es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente casi y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1º, 2º y 3º y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (o), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1º y 2º Ibídem. Aunando al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del Imputado EDWIN ALBERTO BARJAS CARRASQUEL, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Décimo Quinto (15º) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. …(omissis)…”. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 29 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en virtud de los hechos ocurridos el 28 de enero de 2012, a las 09:30 p.m., en la avenida intercomunal Valle-Coche. La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 6 de febrero de 2012, alegando lo siguiente: Que, “…admite el Recurrido, aún sin razonamiento jurídico la configuración jurídica atribuida por el Ministerio público a los hechos, como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, limitándose en este sentido, a desarrollar un análisis teórico de la medida judicial privativa de libertad….”. Que, “…silencia el Recurrido, de que manera se encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no…”. Que, se violentó “….la Cadena de custodia de la misma, como efectivamente se desprende del contenido del Acta Policial de aprehensión, donde dejan constancia que fue pesada en la balanza perteneciente al Local comercial INVERSIONES NUWVER TWO. C.A. PANADERIA CEVINPAN, el cual no sabemos en que lugar y hora supuestamente se realizo tal pesaje…”. Que, estamos en presencia de “….un procedimiento total y absolutamente irregular que si bien es cierto dejan constancia en el acta haber observado lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que invocar tal dispositivo no significa su cabal cumplimiento y ello se evidencia del hecho que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección corporal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección…”. Que, “….los criterios establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, para configurar el hecho como Tráfico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así se evidencia de la lectura del artículo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, que en la presente causa, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, siendo que todos estos factores, puede dar lugar a que la cantidad de para el consumo, sea la misma, que la que se establece para el delito de Tráfico…”. Que, “…el registro personal fue efectuado a mi representado, con la presencia de un solo testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio, (a pesar de cursar en acta de entrevista a la testigo que había un grupo de personas en el estacionamiento) y determinar su contesticidad o falsedad de su dicho…”. Que, el acta Policial “…carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma…”. Que, “…el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión Judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal…”. Que, “…no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 Ejusdem…”. Que, “…en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos…”. En base a los alegatos expuestos, la defensa solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO. Ahora bien, los alegatos esgrimidos por la Defensa se circunscriben a la falta de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la inmotivación de la decisión recurrida, por lo que, esta Sala procede a examinar sí en el presente caso se encuentran llenos o no los extremos del referido artículo, para lo cual se evidencia que el a quo tomó en consideración para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad los siguientes elementos: Acta policial cursante del folio 7 al 8 del presente cuaderno, suscrita por Funcionarios adscrito al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Destacamento Sur Segunda Compañía, Municipio Libertador, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)…el día de hoy 28 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche me encontraba de comisión por la adyacencia de la avenida intercomunal de El valle-Coche, en compañía de los funcionarios (…) cuando avistamos a dos (02) ciudadanos, que se encontraban en el estacionamiento del edificio Cayaurima, ubicado en la avenida intercomunal de El valle-Coche, a la altura de la Calle 14, de la Parroquia El Valle, procedimos a abordarlos e identificarnos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, según lo establece el artículo 117 numeral 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, de igual manera le informamos que iban a ser objeto de un chequeo corporal según lo estipula el artículo 205 del ÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al momento de realizar el chequeo corporal se incautó a uno de los presentes en uno de los bolsillos del pantalón jean color azul que vestía la cantidad de dieciocho (18) envoltorios de material sintético (plástico) transparente en cuyo interior se evidenciaba una sustancia en polvo de color blanco y olor penetrante, presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de veinte (20) gramos, siendo pesado en la balanza perteneciente al local comercial INVERSIONES NUBER TWO. C.A (…) PANADERIA CEVIPAN serial de la maquina nro. 09397094 quedando identificado el ciudadano como BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nro V-15.700.303, según Cédula laminada que presentó el mismo…(omissis)…”. De los hechos plasmados en el acta policial, sirve como testigo el ciudadano MARCOS ROJAS, quien depuso acerca de los mismos mediante acta de entrevista realizada en la sede del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Destacamento Sur Segunda Compañía, Municipio Libertador, del 28 de enero de 2012, inserta del folio 9 al 10 del presente cuaderno donde dejó sentado lo siguiente: “…(omissis)…Yo me encontraba en el estacionamiento de las residencias Cayaurima y llegó un grupo de Guardias Nacionales que se encontraban en un (01) vehículo militar en ese momento nos dieron la voz de alto a un grupo de personas que nos encontrábamos en el lugar y que nos iban hacer un chequeo corporal, fue cuando entonces observe a un muchacho que vestía, un pantalón azul y un suéter gris, al cual le encontraron una bolsa blanca, luego de esto el efectivo militar le preguntó que por qué tenía esos envoltorios y el muchacho le respondió que eso era de consumo propio, posteriormente me pidieron que me trasladara hasta el Comando Nacional Guardia del Pueblo que se encontraba en el Valle para servir de testigo, una vez estando en el comando realizamos el conteo de los envoltorios que eran diesi (sic) ocho (18) de color blanco de material sintético (plástico) y el ciudadano lo identificaron como Barajas Carrasquel Edwin Alberto. (…) PREGUNTA Nº 5: Diga usted, ¿En qué parte del cuerpo le consiguieron los envoltorios al muchacho que usted menciona? CONTESTÓ: en el bolsillo del pantalón…(omissis)…”. Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 29 de enero de 2012, ante el Juzgado Décimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas, como TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el testigo presencial de los hechos, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano BARAJAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, los mismos encuadran, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios Henríquez José, S/2 Pérez Jonathan, S/2 Morillo Simón, S/2 Centeno José, S/2 Gonzalez Rosear, S/2 Romero Moisés y S/2 Noguera Dixon, adscritos al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Destacamento Sur Segunda Compañía, Municipio Libertador, así como por la deposición realizada por el testigo presencial del hechos, ciudadano MARCOS ROJAS, ante el referido Comando de la Guardia Nacional, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de dieciocho (18) envoltorios de material sintético de presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de veinte (20) gramos. Cabe destacar, que si bien la Defensa alega que se violentó la cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, por cuanto la balanza utilizada para determinar el peso de la presunta sustancia fue la de la Panadería Cevipan, no sabiendo el lugar y hora en que fue realizado dicho pesaje, no es menos cierto que dicha prueba fue realizada únicamente con el fin de determinar el peso aproximado de la sustancia incautada. La defensa de igual manera alega que no se hizo prueba idónea de certeza, como lo es la experticia química, para determinar que la sustancia presuntamente incautada a su defendido sea ilícita, que además el registro hecho a su defendido fue hecho con presencia de un solo testigo, por lo que, no es posible contraponer el testimonio de éste con otro, para así determinar la contesticidad o falsedad de su dicho. En este sentido es preciso señalar que, si bien no cursa en autos prueba de certeza que determine si la sustancia presuntamente incautada al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, es de naturaleza ilícita, es preciso señalar al respecto, que el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, por lo que, será la investigación que realice el Ministerio Público la que determine de manera definitiva la procedencia de la sustancia incautada y el grado de participación del referido imputado de autos en el caso bajo análisis, adicionalmente cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana fue realizada con presencia de un solo testigo, el cual da fe de la actuación de los referidos Funcionarios, no es menos cierto que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma, siendo que, los referidos funcionarios dejaron sentado que de conformidad con lo establecido en el referido artículo realizaban dicha inspección, tal y como se evidencia del acta policial de la siguiente manera: “…de igual manera le informamos que iban a ser objeto de un chequeo corporal según lo estipula el artículo 205 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”. Considera este Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 29 de enero de 2012, anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, puede ser autor o partícipe del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del mismo, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar plasmadas en el acta policial, así como la cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó aproximadamente un peso bruto de VEINTE (20) GRAMOS de presunta cocaína; en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 52, del 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Negrillas y subrayado de la Sala). Con ello, a criterio de esta Alzada, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en razón a la fecha en que fue cometido, esto es, el 28 de enero de 2012, así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunta cocaína, con un peso aproximado de veinte (20) gramos, toda vez que, aunado a que en esta etapa del proceso no se exige plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión. Por otra parte, estima esta Alzada que está acreditada la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, existe en las actuaciones un testigo que señala en esta etapa del proceso, que el imputado de autos BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, es la persona a quien se le incautó la cantidad de 18 pitillos contentivos en su interior de una sustancia de color blanco, y este pudiera influir en el testigo de manera negativa. Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos otros que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Finalmente, es preciso destacar que respecto de la decisión por la cual se decreta en la audiencia de presentación de detenido la medida de coerción personal, si bien se exige que sea motivada conforme el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, ha manifestado que tal fundamentación en el estado inicial del proceso penal, no requiere de la exhaustividad exigible a pronunciamientos dictados en otras fases del proceso, y así lo dejó sentado en la sentencia N° 499, del 14 de abril del 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual señaló: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Según el contenido de la anterior jurisprudencia, ha de considerar esta Sala que la decisión del a quo, en este momento procesal, y habida cuenta de los elementos de convicción cursantes en las actas, se encuentra suficientemente motivada, por lo que, se dan por cumplidas las exigencias de los artículos 246, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara En razón a lo anterior, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 29 de enero de 2012, por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Destaca esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, por lo que, se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 6 de febrero de 2012, por la abogada MARLEN PARRA, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión el dictada el 29 de enero de 2012, por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BAJARAS CARRASQUEL EDWIN ALBERTO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de abril de 2012, a los 201° años de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, GRACIELA GARCÍA LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO RODOLFO ROMERO ZAMBRANO El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 3887-12 GG/MACR/RRZ/mm.