TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 30 de abril de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2011-000040 Sentencia No.1936

“Vistos” los informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico en fecha 20 de diciembre de 2009, por el ciudadano JORGE DRIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.512.157, asistido por el abogado en ejercicio JORGUE ENRIQUE FAJARDO, titular de la cédula de identidad No. 5.894.273, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 23.075, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil “CREATIVE NETWORK, C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 2000, bajo el No. 55, tomo 89-A-Sgdo., titular del Registro de Información Fiscal No. J-30697153-0, con Domicilio en la Av. Principal de Bello Campo, Edificio Onnis, piso 1, ofc. 11, Bello Campo, Caracas, Distrito Capital Contra: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), producto del acta No. RCA-DF-2008/527/000580, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de quinientos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiocho bolívares sin céntimos (Bs. 584.628,00) por concepto de diferencia de Impuesto sobre la Renta dejado de pagar por ingresos no declarados y gastos sin comprobación para el período fiscal 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, multas e intereses moratorios, todo lo cual fue totalmente confirmado por la Resolución Jerárquica No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0308 de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto.

CAPÍTULO I
PARTE NARRATIVA

En fecha 07 de febrero de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual, recibidas las actuaciones referidas a la interposición del Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, se le dio entrada y se ordenó notificar a las partes, correspondiéndole el No. AP41-U-2011-000040.
Practicada la notificación de la recurrente por cartel, en fecha 05 de abril de 2011, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N mediante la cual lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
Concluido el lapso de promoción de pruebas, se deja constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho.
En fecha 08 de julio de 2011, siendo la oportunidad fijada para la presentación de informes a que se refiere el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, únicamente la representación del Fisco Nacional consignó los informes correspondientes, consignando igualmente copia certificada del expediente administrativo correspondiente a este asunto. Por lo que, en esa misma fecha este Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario
La representación de la contribuyente, “CREATIVE NETWORK, C.A.”, luego de identificar el acto administrativo recurrido así como los antecedentes del desarrollo del procedimiento de fiscalización, en la primera parte de su escrito; en general sostienen y argumentan, en resumen, lo siguiente:

Punto previo relativo a la notificación de la resolución culminatoria del sumario y término para interponer el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario subsidiario.
La representación legal de la recúrrete alega que en el presente asunto la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada fue notificada en fecha 13 de noviembre de 2009, en la persona de la ciudadana Ligia Pérez de Drijas, titular de la cédula de identidad No. 2.137.514, quien se desempeñaba como encargada de la empresa, de modo que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162, artículo 164 y 168 del Código Orgánico Tributario, la misma produjo efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, por lo que el recurso jerárquico fue interpuesto de manera temporánea.

Nulidad del acto impugnado en razón de la incompetencia del funcionario que autorizó la fiscalización, del funcionario que la realizó y del funcionario que impuso la multa
Igualmente expuso que aunque los actos antes mencionados están suscritos por funcionarios públicos legalmente designados, pero que en la Resolución No. 32 de fecha 29 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nº m4.881 Extraordinaria de esa misma fecha, dictada por el Superintendente Nacional Tributario se extralimitó en el ejercicio de sus competencias, por cuanto los Decretos Ejecutivos No. 310 y No. 363 disponían que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria debía ser creado por el Ejecutivo Nacional y organizado por el Ministerio de Hacienda, siéndole imposible al dicho ministerio delegar la facultad que le fuere conferida, por cuanto eso no se hallaba previsto en la ley por lo que resulta ilegal e inconstitucional el acto impugnado por haber sido dictado por una Gerencia Regional de Tributos Internos a la que el SENIAT le auto confirió facultades y potestades que sólo correspondían al Ministro de Hacienda., solicitando además, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 constitucional y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil la desaplicación por control difuso constitucional de la Resolución No. 32.

Nulidad de la resolución impugna por prescindiencia del procedimiento legalmente establecido.
Que la administración tiene la obligación de cumplir con el procedimiento que la ley impone al momento de emitir una Resolución y en el curso de ese procedimiento debe darse al contribuyente la oportunidad para que alegue y pruebe lo que estime pertinente en su favor, porque el poder de fiscalización no es absoluto sino que queda sometido al ordenamiento jurídico, y en el caso de autos la fiscalización no garantizó el debido proceso, sino que, por el contrario, impuso la multa sobre la base del resultado de manera automática e irreflexiva sin constatar previamente si la conducta de la contribuyente era dolosa o no, o si era culpable o no.

Que tal actuación es violatoria del principio de la presunción de inocencia, pues se impuso la sanción sin estar demostrada la culpabilidad de la contribuyente.

Nulidad de los actos impugnados en lo relativo a las multas impuestas por la existencia del vicio de falso supuesto
Que existe el vicio de falso supuesto en la imposición de las multas pues las omisiones que en ella se señalan en ningún caso han impedido las labores de fiscalización realizadas por los funcionarios de la Administración Tributaria, sobre todo en lo atinente a los deberes formales referidos a los requisitos de los Libros de Compra y Venta y facturas pues la administración pudo y puede en cualquier momento que lo requiera constatar todos los datos necesarios.

Nulidad de las multas por error en su aplicación
Que la administración determinó la existencia de varias infracciones y aplicó el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, según el cual cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, pero en el presente asunto, sostiene la representación legal de la recurrente que no hubo concurso de infracciones, porque no existió ninguna omisión formal ni en los libros contables ni en los Libros Especiales exigidos por la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
Que en el caso de las facturas, las omisiones continuadas de un mismo deber formal no constituyen infracciones aisladas sino infracciones continuadas, las cuales se regulan por la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, teniendo que considerarse como un solo hecho punible las varias infracciones de una misma disposición, no existiendo entonces pluralidad de delitos por lo que debe ser aplicada una pena única.

Antecedentes y Actos Administrativos
• Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), producto del acta No. RCA-DF-2008/527/000580, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de quinientos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiocho bolívares sin céntimos (Bs. 584.628,00) por concepto de diferencia de Impuesto sobre la Renta dejado de pagar por ingresos no declarados y gastos sin comprobación para el período fiscal 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, multas e intereses moratorios,
• Resolución Jerárquica No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0308 de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto.

Promoción de Pruebas de la recurrente de marras
Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció la representación judicial de la recurrente de marras, a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Promoción de Pruebas del Fisco Nacional
Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Informes de la Parte Recurrente
Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, no compareció la representación judicial de la Contribuyente.

Informes de la Representación Fiscal
Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, la ciudadana ANARELLA E. DIAZ PEREZ, Abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.289, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fisco Nacional, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó Escrito de Informes constante de diecisiete (17) folios útiles, en donde expresó, entre otras cosas, lo siguiente:
Que respecto a la eficacia de las notificaciones, cuando las mismas se efectúan de manera personal, dichas notificaciones producen efecto al día hábil siguiente y que en el acta de requerimiento No. RCA-DF-2008-527-2 de fecha 19 de marzo de 2008, se desprende que fue suscrita por Ligia Pérez de Drijas, cédula de identidad No. 2.137.514, en su carácter de “Representante” y que en otras actas similares firmó actuando en su carácter de “Gerente”, por lo que la notificación surtió efecto al día hábil siguiente de haber sido practicada y a partir de esa fecha 16 de noviembre de 2009 comenzó a transcurrir el lapso para la interposición del recurso jerárquico que feneció el 18 de diciembre de 2009, por lo que el recurso jerárquico resulta a todas luces inadmisible por extemporáneo.

Que en virtud de lo previsto en el artículo 10 del decreto 363 de fecha 28 de septiembre de 1994, que contiene el estatuto reglamentario del servicio y la Resolución 2802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial No. 35.680 del 27 de marzo de 1995, se facultó al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para que dictara las normas necesarias para la organización y asignación de competencias de las áreas funcionales del servicio, por lo que el Gerente Regional y el Jefe de Sumario Administrativo se encontraban debidamente facultados por el Superintendente Nacional de acuerdo a la Providencia Administrativa No. SNAT-2008-0228 y el oficio No. SNAT-GGA-GRH-DCT-2009-D-288 No. 0008987, de fechas 22 de mayo de 2008 y 05 de agosto de 2009, respectivamente, actuando por delegación del Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, según Resolución No. 627 de fecha 08 de noviembre de 2000, publicada en Gaceta Oficial No. 37.074 de fecha 09 de noviembre de 2000 para dictar el acto impugnado.
Por otra parte argumentó que el Jefe de la División de Fiscalización se encontraba legalmente facultado para por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, al igual que los funcionario que firmaron las actas de requerimiento y de recepción para suscribir los actos que se impugnan en el presente recurso.
Respecto al alegato de nulidad por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, la representación fiscal advirtió que el acto impugnado es la Resolución impugnada es la No. SNAT/GGSJ/DRAAT/2010-0308 de fecha 23 de agosto de 2010 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009, en materia de Impuesto sobre la Renta para el ejercicio fiscal 01-01-2006 al 31-12-2006, nunca se refirió a la omisión de algunos requisitos formales en los libros de Compras y Ventas del Impuesto al Valor Agregado, por lo que tales alegatos resultan impertinentes, lo que se traduce en la ausencia de razones de hecho y de derecho, por lo que se incumple lo dispuesto en el artículo 260 del Código Orgánico Tributario y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO II
PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia.
Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis de los alegatos que constan en autos: i) Si existe el vicio de Falso Supuesto por haber sido interpuesto en forma temporánea el Recurso Jerárquico que fue declarado inadmisible por la Administración Tributaria; ii) Si los actos impugnados están viciados de nulidad por incompetencia de los funcionarios que los suscribieron al tratarse la materia de imposición de sanciones una competencia indelegable que sólo correspondía ejercerla al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas; iii) Si los actos impugnados están viciados de nulidad por haber sido dictados con prescindencia del procedimiento legalmente establecido; iv) Si las multas impuestas resultan ser nulas por estar basadas en un falso supuesto; v) Si existió error en la aplicación de la multa impuesta, porque en el caso concreto es aplicable la regla del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal para el cálculo de las multas impuestas.

1. Análisis de la Admisibilidad del presente Recurso.
A los fines de que este Tribunal Superior pueda decidir la misma de manera correcta y justa, debe determinar con precisión si realmente el presente Recurso Contencioso Tributario es Admisible, debe analizarse las Actas Procesales que conforman el expediente respectivo. Al respecto, puede observarse que la representación judicial de la Contribuyente “CREATIVE NETWORK, C.A.”, señala en su escrito recursivo que interpone “…Recurso Jerárquico y subsidiario Contencioso Tributario…omissis... en contra de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171, fecha 27 de Octubre (sic) de 2009,” lo que, posteriormente y según se verifica en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0308 de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual riela desde los folios setenta y cinco (75) hasta el ochenta y cuatro (84), ambos inclusive, que declaró inadmisible por extemporáneo Recurso Jerárquico ejercido.

2.- En cuanto a los vicios denunciados, este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones
Sobre el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria al declarar inadmisible por extemporáneo un recurso jerárquico que fue interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, se trata de un vicio que puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, siendo que esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
Esta sentenciadora considera que la existencia del vicio de falso supuesto vicia de nulidad absoluta el acto impugnado y así lo ha dejado asentado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa, cuando ha dispuesto:
(omissis)...Ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades, que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó, y por falso supuesto de derecho cuando la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho...(omissis) (Sentencia Nº 01563, del quince (15) de octubre del año dos mil tres (2003).
(omissis)...El recurrente alega como único vicio del acto administrativo impugnado el de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, por lo cual debe esta Sala de manera preliminar, determinar los supuestos de procedencia del mencionado vicio del acto administrativo, y en tal sentido resulta impretermitible señalar: Esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid Sentencias de la SPA Nº 01089 del 15/07/03, 01117 del 19/09/02 y 00474 del 02/03/00, entre otras) ...(omissis).(sentencia Nº 00044 del tres (03) de febrero del año dos mil cuatro, (2004).
(omissis)...Se debe distinguir entre el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. El primero, ha sido entendido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. De otra parte, se interpreta que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal...(omissis). (Sentencia Nº 00854, del diecinueve (19) de junio del año dos mil dos, (2002).

Ahora bien, refiriéndose al caso de autos, la representación legal de la recurrente alega como punto previo lo relativo a la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y del término para interponer el Recurso Jerárquico, alegando, entre otras cuestiones, que la misma fue notificada en fecha 13 de noviembre de 2009, en la persona de la ciudadana Ligia Pérez de Drijas, titular de la cédula de identidad No. 2.137.514, quien se desempeñaba como encargada de la empresa, de modo que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162, artículo 164 y 168 del Código Orgánico Tributario, la misma produjo efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, por lo que el recurso jerárquico fue interpuesto de manera temporánea.
Al respecto, la representación judicial del Fisco Nacional opinó respecto a la eficacia de las notificaciones, que cuando las mismas se efectúan de manera personal, dichas notificaciones producen efecto al día hábil siguiente y que en el acta de requerimiento No. RCA-DF-2008-527-2 de fecha 19 de marzo de 2008, se desprende que fue suscrita por Ligia Pérez de Drijas, cédula de identidad No. 2.137.514, en su carácter de “Representante” y que en otras actas similares firmó actuando en su carácter de “Gerente”, por lo que la notificación surtió efecto al día hábil siguiente de haber sido practicada y a partir de esa fecha 16 de noviembre de 2009 comenzó a transcurrir el lapso para la interposición del recurso jerárquico que feneció el 18 de diciembre de 2009, por lo que el recurso jerárquico resulta a todas luces inadmisible por extemporáneo.
Ahora bien, el Código Orgánico Tributario, respecto al punto de la práctica y la eficacia de las notificaciones establece lo siguiente:
“Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.”
“Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.
Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.”
“Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.”
“Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada.”

Establecido lo anterior, pasa esta sentenciadora a determinar de qué manera y en qué persona se practicó la notificación en el presente asunto y al respecto, observa que la misma se practicó en la persona de Ligia Pérez de Drijas, cédula de identidad No. 2.137.514, quien funge, a decir de las propias actas y resoluciones que suscribió como “gerente” o “representante” de la recurrente, bastando este decir para que la representación judicial de la Administración Tributaria afirmase en su escrito de informes que tal ciudadana es la representante legal de la contribuyente o responsable y que al haber sido notificada personalmente, dicha notificación comenzó a surtir efectos al primer día hábil siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario, sin embargo quien aquí decide pudo constatar en la copia certificada del expediente administrativo, traído a los autos por la representación fiscal, que el único accionista, propietario del cien por ciento de las acciones de la contribuyente CREATIVE NETWORK, C.A., es el ciudadano JORGE LUIS DRIJAS PEREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 10.512.157, y que en el Acta de Modificación de Estatutos registrada ente la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de julio de 2006, se modificó la Cláusula Décima de los estatutos sociales, la cual quedó redactada del tenor siguiente:
“Cláusula Décima: La Administración de la compañía estará a cargo de (1) Presidente quien deberá ser accionista. El Presidente tiene los más amplios Poderes de Administración y disposición de los bienes de la compañía…omissis”, y dado que el Presidente de la compañía tiene que ser accionista de la misma y que el único accionista es el ciudadano Jorge Luis Drijas Pérez, se colige de ello que él es la persona que representa a la contribuyente en su carácter de accionista único, por lo que al no haber sido practicada la notificación en dicha persona, resulta obvio que no nos encontramos en el presente asunto dentro del supuesto previsto en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario, como erróneamente sostiene la Resolución Jerárquica y la representación fiscal en su escrito de informes.

Este Tribunal advierte tanto a la Representación Fiscal como a la Administración Tributaria, que la cualidad de representante legal o responsable de una contribuyente no se presume ni se asume por lo que la persona en quien se practica la notificación de un acto administrativo pueda colocar como cargo que desempeña dentro de la compañía, por el contrario, tal representación debe establecerse en forma indubitable de documentos públicos, como en este caso, la copia certificada de las Actas de Registro Mercantil donde se establece en forma clara y precisa quien es el representante legal de la empresa, vale decir, la persona que dentro de la Junta Directiva de una persona jurídica ejerce su representación legal y, por tanto, tiene la capacidad para comprometerla, lo cual es del común conocimiento de cualquier abogado, por constituir reglas normales previstas en el Código de Comercio, y tal como quedó evidenciado anteriormente, tal persona no fue a quien se notificó de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, sino que fue en la persona de la ciudadana Ligia Pérez de Drijas, titular de la cédula de identidad No. 2.137.514, no bastando la correspondencia de apellidos ni el posible vínculo familiar que la una al ciudadano Jorge Luís Drijas Pérez para considerar que la notificación se practicó de acuerdo a lo previsto en el numeral 1º del artículo 162 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

Pasa esta sentenciadora a analizar respecto a este punto, el momento en que comenzó a surtir efectos la notificación practicada por la Administración Tributaria de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y, en el caso de autos, se observa que la misma se practicó en la persona de Ligia Pérez de Drijas, titular de la cédula de identidad No. 2.137.514, en fecha 13 de noviembre de 2009, y no siendo esta ciudadana la representante legal de la recurrente, se entiende que la notificación se practicó, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable en persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega, razón por la cual la notificación así practicada surtió efectos al quinto día hábil siguiente, tal como lo establece el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, esto es, que surtió efectos a partir del día 20 de noviembre de 2009, fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso de 25 días hábiles para interponer el Recurso Jerárquico, el cual culminó en fecha 30 de diciembre de 2009, y de la simple observación de los sellos contenidos en el escrito de recuro jerárquico, se aprecia que el mismo se interpuso en fecha 28 de diciembre de 2009, siendo forzoso para este Tribunal declarar que el Recurso Jerárquico fue interpuesto por la recurrente en forma temporánea, siendo necesario declarar la nulidad de la Resolución No. SNAT/GGSJ/DRAAT/ 2010-0308 de fecha 23 de agosto de 2010 que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/ DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009. Y ASÍ SE DECLARA.

A mayor abundamiento, este Tribunal observa que en el propio escrito recursivo la representación legal de la recurrente argumenta este mismo razonamiento, basándose en lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 162 y el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, y existiendo en el expediente administrativo copia del Acta de Registro Mercantil en la que se deja constancia indubitable de quien ejercer la representación legal de la contribuyente CREATIVE NETWEORK, C.A., no puede explicarse la actitud remisa y negligente de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SEANIAT), donde debería existir el conocimiento y la experticia necesaria para no cometer este tipo de errores, que en forma innecesaria devienen en la configuración del vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria en este caso, al declarar inadmisible por extemporáneo un recurso que fue interpuesto en forma tempestiva, conforme lo dispone el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, dentro de los 25 días hábiles siguientes al momento en que surtió efectos la notificación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 162 y artículo 164 eiusdem, sin entrar a considerar los aspectos de fondo esgrimidos por la representación legal de la recurrente, razones por las cuales este Tribunal, además de anular la Resolución No. SNAT/GGSJ/DRAAT/ 2010-0308 de fecha 23 de agosto de 2010, ordena a la Administración Tributaria tramitar y conocer el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente CREATIVE NETWORK, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico en fecha 20 de diciembre de 2009, por el ciudadano JORGE DRIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.512.157, asistido por el abogado en ejercicio JORGUE ENRIQUE FAJARDO, titular de la cédula de identidad No. 5.894.273, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.075, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil “CREATIVE NETWORK, C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 2000, bajo el No. 55, tomo 89-A-Sgdo., titular del Registro de Información Fiscal No. J-30697153-0, con Domicilio en la Av. Principal de Bello Campo, Edificio Onnis, piso 1, ofc. 11, Bello Campo, Caracas, Distrito Capital Contra: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000171 de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), producto del acta No. RCA-DF-2008/527/000580, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma total de quinientos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiocho bolívares sin céntimos (Bs. 584.628,00) por concepto de diferencia de Impuesto sobre la Renta dejado de pagar por ingresos no declarados y gastos sin comprobación para el período fiscal 01-01-2006 al 31-12-2006, multas e intereses moratorios, todo lo cual fue totalmente confirmado por la Resolución Jerárquica No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0308 de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto.

COSTAS PROCESALES

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta días del mes de abril del año dos mil doce Años 200 de la Independencia y 152 de la Federación.

LA JUEZA

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

La anterior sentencia se publicó en la presente fecha, a las 3:30 p.m. .

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2011-000040
BEOH/HR/BEO