REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO ACCIDENTAL CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-
Caracas, 17 de abril de 20012
Años: 201° y 153°

Pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar solicitada en el escrito de estimación e intimación de honorarios profesionales, presentado en fecha veintiocho (28) de marzo de 2012, por los abogados en ejercicio GIUSEPPE ANTONIO TOBIA FRINO y GERARDO PONCE REYES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.314.600 y V-12.625.522 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.040 y 72.782, actuando en nombre y representación de sus derechos e intereses.
Ahora bien, este Tribunal observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que constituye el fundamento de derecho de la petición formulada, dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A este respecto, el Máximo Tribunal de la República ha establecido, en Sentencia Nº 04-805 de Sala de Casación Civil, de 21 de Junio 2005, Exp. Nº 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (…). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no, de la pretendida medida cautelar, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente la Sala de Casación Civil que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, a los fines de cumplir con el requisito del fumus boni iuris, el abogado Gerardo Ponce Reyes, identificado en autos, acompañó con su escrito de fecha doce (12) de abril de 2012, la prueba marcada “A”, en la que mediante un análisis preliminar y a los fines únicamente cautelares, salvo su valoración en la definitiva, existe una referencia de cobro de los honorarios profesionales causados “…/…en el caso Cachamay…/…”, para lo cual solicita la asistencia del receptor del mensaje electrónico cuando se expresa “Buenos días apreciado Aurelio…/…Te escribo para conocer si pudiste hablar con el cliente en el caso Cachamay…”, que en esta etapa denota una intención por parte del solicitante de percibir sus emolumentos profesionales causados, si bien la referencia en el tiempo (15 de noviembre del 2011) es anterior a los eventos acaecidos en la causa principal y en la cual el abogado ha continuado con el patrocinio de su representado, al menos hasta una fecha próxima anterior a la de admisión del escrito de Estimación e Intimación de honorarios profesionales, es decir, el veintiocho (28) de marzo del año 2012.
Adicionalmente, en el caso de estimación e intimación de honorarios judiciales, la evidencia preliminar del buen derecho, se desprende de las actuaciones que constan en el expediente de la causa y así se estiman en cuanto a la presunción del fumus boni iuris.
Por otra parte, en cuanto al requisito del periculum in mora, advierte este Tribunal que la parte intimante alegó lo siguiente:
“En lo relativo al pericullum in mora existe no sólo de lo que se desprende de los hechos narrados y específicamente, ello dimana, de las actuaciones procesales consignadas en el expediente en la defensa de nuestro ex-mandante, por ende, se constata, que se da el peligro de infructuosidad antes indicado”, de cuyas afirmaciones, a juicio de este Tribunal, se puede evidenciar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, este Tribunal considera que el buen derecho a percibir la remuneración derivada de la prestación de servicios profesionales, entendida en principio como de carácter oneroso, no ha sido controvertida en forma clara por la intimada INVERSIONES CACHAMAY, C.A., pues no ha sido consignada, hasta la fecha, la evidencia o presunción de renuencia que justificaría el animus del intimante, toda vez que incluso la petición formulada al intermediario pareciera estar pendiente de respuesta o resultado y que, de evidenciarse un síntoma de reticencia al pago o cumplimiento exigido, daría a este juzgador la base moral, anímica y legal para considerar que han sido infructuosas las gestiones de los reclamantes frente a su defendido, y se habrá constituido así el requisito establecido en la ley, para la procedencia de la medida.
El buen derecho que puede derivarse de los alegatos del intimante, exige de este juzgador una disposición ecuánime y con total desprendimiento de afinidad derivada de una evaluación subjetiva, en razón de la naturaleza objetiva del pretendiente, a fin de evitar un exceso en la función encomendada como juez y es por ello que la acuciosidad debe imperar en la decisión.
En consecuencia, este Tribunal, por las razones indicadas anteriormente, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y por considerar que no está suficientemente evidenciado el riesgo de quedar ilusoria la ejecución de un fallo favorable al intimante, se abstiene de decretar la medida cautelar solicitada, hasta tanto no se satisfaga fehacientemente la convicción anímica requerida para constatar la existencia del pericullum in mora. Así se declara.-

EL JUEZ ACCIDENTAL

EDUARDO PISOS VEGAS
EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA





EPV/ac/mt.-
Expediente 2009-000205