TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON
COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL
Caracas, 13 de abril de 2012
201° y 153°

PONENTE: JUEZA: ABG. (A) ROSA MARGIOTTA GOYO

Resolución Judicial Nº 095-12

Asunto Nro. CA- 1258-12 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el trámite que por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al recurso especial que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 03 de abril de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual decretó la nulidad de la aprehensión y ordenó que la investigación continuara bajo las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el proceso penal seguido contra el ciudadano MARCOS TARAZONA GARCÍA, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección y de seguridad previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al respecto pasa a decidir de la siguiente manera:

PARTE NARRATIVA

En fecha 03 de abril de 2012, se celebró en el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, el juez cedió la palabra al Dr. JHONNY GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien calificó los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano MARCOS TARAZONA, provisionalmente como el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL (sic) previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la niña víctima, luego de lo cual le solicitó al Tribunal que continuara el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la imposición contra el referido ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando que por cuanto no existe flagrancia, invoca la sentencia Nº 526 de fecha 04 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA.

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, el juez cedió la palabra a la representante de la víctima, quien indicó no querer declarar, manifestando su deseo de retirarse de la Sala, por no sentirse bien.

Seguidamente, el juez impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual le cedió la palabra y el mismo rindió declaración.

Una vez que declaró el imputado, el Juez cedió la palabra a su defensora pública Nº 06 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, ABG. (A). YADIRA PEREZ, quien solicitó la nulidad de la aprehensión, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal, indicando que los hechos ocurrieron el 23 de marzo de 2012, siendo presentado su defendido el 03 de abril de 2012, haciendo mención con ello que la aprehensión no se produjo bajo la modalidad de la flagrancia así como tampoco en virtud de una orden de detención judicial.

Seguidamente se pronunció el juez del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN del ciudadano MARCO TARAZONA, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Una vez pronunciada la decisión, el Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de forma oral ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo la Defensora Pública Sexta Penal con Competencia en Violencia Contra la Mujer DRA. YADIRA PEREZ, lo contestó en forma oral.

Acto seguido, el juez de la recurrida se pronunció y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tramitó el recurso de apelación especial, ordenando la suspensión de los efectos de la libertad otorgada al ciudadano imputado MARCOS TARAZONA, hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación al recurso interpuesto.

Así las cosas, en fecha 13 de abril de 2012, a las 11:30 de la mañana, se recibió el presente expediente con el número de asunto AP01-R-2012-000618 y se dejó asentado en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5 de esta Corte, con la nomenclatura CA-1258-12 VCM, designándose ponente a la jueza Presidenta ABG. (A). ROSA MARGIOTTA GOYO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites legales establecidos en el artículo 374 del Código artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se entra en etapa de dictar decisión lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

El recurrente, de forma oral en la audiencia de fecha 29 de marzo de 2012, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal “apelo en cuanto al Recurso en efecto Suspensivo” (sic) toda vez que estamos hablando de un hecho que tiene como pena de 15 a 20 años de prisión ya que existen suficientes elementos de convicción y que consta la declaración de la víctima, acta policial donde consta las circunstancia (sic) de modo tiempo y lugar de la aprehensión, acta de denuncia de la madre de la víctima, invoca la sentencia 526 del 04 de abril de 2004 con ponencia de Iván Rincón urdaneta.....”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, una vez ejercido el recurso de apelación el Juez cedió la palabra a la defensora Pública Nº 6 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DRA YADIRA PEREZ, quien lo contestó en los siguientes términos:

“…no existe suficientes elementos de convicción toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar para determinar que mi defendido es autor o participe, solicito se ratifique los pronunciamientos del tribunal.….”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

“PUNTO PREVIO: ha alegado la defensa la nulidad de la aprehensión en virtud que el presente caso no constituye hecho flagrante y en este sentido el artículo 44, numeral 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como forma de detención legal y como excepción al derecho de la libertad personal en primer lugar que preexista una orden judicial o que se trate de detención in franganti en la comisión de delito por su parte el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia define y establece las formas de proceder en caso de aprehensión en flagrancia y expresa que se considera flagrante el derecho el cual se ha denunciado dentro de las 24 horas siguientes de su comisión. Como resulta evidente al folio 10 de las actuaciones en la denuncia que se realiza la ciudadana Aleida Rivero en la primera pregunta realizada por el funcionario instructor sobre el lugar hora y fecha de los hechos contesto “que todo ocurrió en el kilómetro catorce hace como quince días” y la denuncia se encuentra fechada 02 de abril de 2012 por lo tanto no se considera el presente caso como flagrante y se ha conculado el derecho constitucional establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debiendo decretar la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se individualiza el acto viciado a tenor de lo previsto en el artículo 196 con el que corre inserto a los folio 04 y 05 del expediente, nulidad que se decreta además a tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que todo acto dictado en ejerció del poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución en nulo y los funcionarios que lo orden o lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa sin que le sirva de excusa ordenes superiores, en consecuencia se decreta la Libertad del ciudadano Marco Antonio Tarazona García. PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: siendo que han quedado vigente las actas de investigación se acuerda las medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dictan de oficio las establecidas en los numerales: 1.- Referir a la victima y a su madre al equipo multidisciplinario a los fines de que reciba orientación y atención. 5.- Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.6.-Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.13.- la obligación de asistir al equipo multidisciplinario a los fines de que reciba orientación respecto de los delitos en materia de violencia de genero. SEXTO: Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado…”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2012, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano imputado MARCOS TARAZONA, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 Y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretó que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el proceso penal seguido contra el ciudadano MARCOS TARAZONA, cabe destacar, lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Ahora bien, esta Corte antes de adentrarse al análisis del recurso de apelación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa destacar la opinión al respecto, sostenida en la decisión dictada en fecha 04 de julio del año 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente signado bajo el N° A07- 0086, expresó lo siguiente:

“… Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (Resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional…” (Negrillas, cursivas y subrayado por esta Alzada).

De manera tal que observa esta Alzada que la decisión trascrita supra, es clara al reafirmar la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al destacar las excepciones por las cuales a una persona se le podrá restringir su libertad personal; reafirmación que no escapa de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que señala lo que a continuación se trascribe:

“Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.”

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como objeto de la Ley especial, la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia, igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que esta Corte de Apelaciones considere que el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de esta Sala).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De tal forma que, por obligación y en observancia al contenido en dicha decisión, pasa esta Alzada a tramitar y resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 03 de abril de 2012, por el Juez Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y al respecto observa:

Se evidencia que el apelante posee legitimidad para ejercer el recurso de apelación especial, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Dr. JHONNY GONZÁLEZ, es Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y actuó con tal carácter en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte se observa que el recurso se interpuso en tiempo hábil, en virtud que se ejerció al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez pronunciada la decisión que otorgó la libertad al imputado.

Ahora bien, en cuanto a la decisión objeto de recurso, observa esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que será recurrible la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Así las cosas observa esta Alzada que el hecho punible imputado al ciudadano aprehendido MARCOS TARAZONA, es el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual, la decisión es impugnable a través del recurso de apelación especial con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la tempestividad de la contestación al recurso de apelación especial con efecto suspensivo, se observa que la misma fue realizada por la defensora pública sexta DRA. YADIRA PEREZ, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez fundamentado el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Dr. JHONNY GONZÁLEZ, por lo cual se hizo en tiempo hábil.

Por otra parte, resulta menester señalar que el a quo, al momento de emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, fundamenta su decisión tomando en consideración la violación flagrante del artículo 44 numeral 1 y 49 constitucional, lo cual resultó en la nulidad absoluta del acto de aprehensión del ciudadano MARCOS TARAZONA.

En tal sentido, observa esta Alzada, que efectivamente la aprehensión del ciudadano MARCOS TARAZONA, se produjo en fecha 02 de abril de 2012, y el hecho, según denuncia de la representante de la víctima, ocurrió en fecha 23 de marzo de 2012, lo cual evidencia con meridiana claridad y certeza, que la aprehensión del referido ciudadano, se produjo DIEZ (10) DÍAS después de ocurridos los hechos, vale decir que la aprehensión efectuada por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, resulta efectivamente inconstitucional por violación del derecho fundamental a la libertad personal del hoy imputado, cuando expresamente se establece en el numeral 1 del artículo 44 constitucional que solo podrá ser detenida una persona cuando se encuentre cometiendo un hecho flagrante o cuando exista orden de detención judicial en su contra, circunstancias que no se dieron en el presente caso, en atención a que la flagrancia de los delitos de género se puede configurar hasta las veinticuatro (24) horas siguientes de ocurrido el hecho, y esto sería, hasta el 24 de marzo de 2012, lo cual determina que no hubo aprehensión del presunto responsable en esa fecha, por lo cual debió la autoridad investigativa en respeto al orden constitucional, solicitar una orden de aprehensión (orden judicial) a los efectos de proceder a la detención del hoy imputado, y en el supuesto de que el juez o jueza, libere al presentado como detenido ante la autoridad judicial, “…el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.” (Sentencia de fecha 04 de julio del año 2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente: Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente signado bajo el N° A07- 0086).

De tal forma, que resulta imposible por irrespeto al orden constitucional, declarar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia celebrada en fecha 03 de abril de 2012, por cuanto analizar los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, comportaría una convalidación írrita de ese Órgano Jurisdiccional del acto de aprehensión que se realizó en la falsa creencia que se trataba de un caso para ser presentado ante ese Juzgado como flagrante, ello de conformidad con el respeto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, dada la responsabilidad en la cual incurriría de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, que al no haberse respetado la garantía constitucional de la libertad personal del imputado, resulta irónico que el Ministerio Publico, ejerza la apelación de la libertad otorgada por la Jueza de la Primera Instancia, quien ejerciendo el control constitucional de los actos del Ministerio Fiscal, apegada a la garantía de los derechos fundamentales, como es su deber, y habiendo fundamentado su decisión de manera exhaustiva, prolija e impecable ordenó la libertad del imputado como consecuencia de la nulidad decretada a la cual estaba obligada, por lo cual, estando conforme a Derecho la decisión recurrida, considera procedente y ajustado en Derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. JHONNY GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 03 de abril de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión del ciudadano imputado MARCOS TARAZONA, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando igualmente, que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ordena su inmediata ejecución. Y así se decide.-

OBSERVACIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO: En atención a lo anteriormente expuesto y en razón al análisis de la presente decisión, se hace necesario instar al abogado JHONNY GONZÁLEZ en su condición de representante de la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en el proceso penal seguido contra el ciudadano MARCOS TARAZONA, para que en lo sucesivo sea más cuidadoso en el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el mismo sea improcedente, al resultar de manera flagrante la violación de lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así absolutamente quede acreditado en el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, lo que no obsta para interponer el recurso de apelación conforme con lo dispuesto en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, dentro del término de cinco (5) días hábiles, conforme al artículo 448 ejusdem, contados a partir del día siguiente al pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional al realizar la audiencia para escuchar al imputado, ya que en ésta quedan notificadas todas las partes. Y así queda expresado.

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. JHONNY GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 03 de abril de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión del ciudadano imputado MARCOS TARAZONA, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando igualmente, que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 03 de abril de 2012.
Publicada en la Sala de Audiencias en fecha trece (13) de ABRIL de 2012, siendo las 2:00 horas de la tarde.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÈE MOROS TRÒCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

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Asunto N°. CA-1258-12 VCM