TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000408
201º y 153º

En fecha 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Pelayo De Pedro Robles inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.918, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº 7.996.951, contra el auto decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA, GERENCIA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DEL FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual se le impuso reparo solidario “(…) por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por FOGADE, como consecuencia del atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A. de fecha catorce (14) de marzo de 2003, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, y multa por la cantidad de “…CATORCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.500,00) según lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría (sic), en concordancia con los artículos 107, numerales 2, 4 y 5 y 106, numerales 1 y 3 de su Reglamento y el artículo 37 del Código Penal…” (Resaltado y mayúsculas del original).

En fecha 19 de marzo de 2012, la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recibió el expediente judicial signado con la nomenclatura AP42-G-2012-000408, asimismo, ordenó la remisión del asunto al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en fecha 10 de abril de 2012.

Una vez visto lo anterior, pasa de seguidas este Juzgado de Sustanciación a revisar los requisitos de admisibilidad de la presente demanda, en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 13 de marzo de 2012, el abogado Pelayo De Pedro Robles actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el auto decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Unidad de Auditoría Interna, Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que “[su] representado ingresó a FOGADE el 28 de mayo de 1998 para ejercer el cargo de Coordinador Ejecutivo adscrito a la gerencia de Empresas en Marcha; cargo que actualmente ejerce desde hace once (11) años y nueve (9) meses (…)” (Mayúsculas del original) [Corchete de este Juzgado].

Alegó que “…el cargo de [su] representado ha sido calificado con arreglo al Manuel Descriptivo de Cargos de FOGADE, como un cargo de carrera, bajo supervisión, es decir, se trata de un cargo para ejercer funciones de apoyo, análisis y ejecución de planes definidos previamente por sus superiores, que no reviste en (sic) manejo de información confidencial ni es calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas del original) [Corchete de este Juzgado].

Señaló que “[de] conformidad con lo indicado en el Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha quince (15) de septiembre de 2011 (…) (mediante Auto de Apertura, se inicio un procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de [su] representado conjuntamente con otros funcionarios de FOGADE para la época, a tenor de lo previsto en el artículo 96 de la ley Orgánica de (sic) Contraloría (sic), en razón de los resultados expuestos en el informe de fecha 14 de septiembre de 2009 (PI-GAAL-2009-002), producto de la auditoría orientada a verificar la oportunidad en el cobro y depósito de los dividendos decretados en efectivo por Banesco, Banco Universal C.A y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. (empresa en liquidación para la fecha), correspondientes al periodo 2003-2004…” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Esgrimió que “…la extinta Junta Directiva de FOGADE en su sesión Nº 1.046, le delegó al Presidente de ese instituto la designación de dos (2) funcionarios adscritos a la Gerencia de Empresa en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación (…). La participación de [su] representado conjuntamente con el otro funcionario designado se limitaría a abstenerse de votar en lo referente al decreto de dividendos exclusivamente. No obstante la abstención expresa de [su] representado en la citada asamblea, de conformidad con el Acta de Asamblea de fecha 14 de marzo de 2003, se decreto un dividendo en efectivo por la cantidad de CIENTO CINCO MIL NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 105.093.369.135,00) a ser distribuidos entre los accionistas en proporción a su tenencia accionaria y en razón de VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 27,00) por cada acción que poseían en dicha institución bancaria. (…) Consta además en la citada Acta, que [su] representado cumplió cabalmente las instrucciones encomendadas y se abstuvo de votar en representación de FOGADE…” (Mayúsculas y resaltado del original) [Corchetes de este Juzgado].

Expresó que, “[en] virtud del presunto incumplimiento de omitir participar por escrito los resultados acordados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada el día 14 de marzo de 2003, a [su] patrocinado se le imputa el incumplimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo atinente al artículo 33, numeral 1 (…). De igual manera, se le aduce el incumplimiento del artículo 32, literal b de las Normas de los Funcionarios y Empleados de FOGADE (…) adicionalmente se le imputa a [su] representado el incumplimiento del literal f de la citada normativa…” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Indicó que, “[los] presuntos incumplimientos en los cuales incurrió [su] representado, a juicio del ente de Control Interno de FOGADE, originan (sic) determinación de una Responsabilidad Administrativa en su contra por aplicación del artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría (sic)…” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Adujo que “[no] obstante los hechos que se imputan a [su] representado, el acto impugnado expresamente indica que la Gerencia General de Activos y Liquidación (Gerencia General a la cual estaña adscrito ROMMEL CUBAS MUJICA) ejerció durante la fecha en que ocurrieron los hechos o el periodo objeto de auditoría, de manera displicente, desorganizada, descontrolada y poco diligentemente sus labores de supervisión y control de las acciones que poseía FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., en Banesco, Banco Universal C.A., toda vez que no informó de manera oportuna a la Gerencia General de Administración y Finanzas sobre los dividendos decretados (…) aspecto éste que impidió al Departamento de Custodia de Valores, adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas, no efectuar oportunamente el cobro y depósito de los cheques emitidos por la entidad bancaría varias veces mencionada…” (Mayúsculas y resaltado del original) [Corchetes de este Juzgado].

Señaló que “[el] daño que a juicio del órgano de Control Interno de FOGADE se le ocasionó a esa institución y la Sociedad Financiera Crédito Urbano (empresa en liquidación para la fecha), deviene de la imposibilidad de percibir intereses (en montos actualizados) por el orden de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 668.703,29) específicamente para FOGADE, y CIENTO CETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 173.570,56) para Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A. En atención a ello se le formuló un Reparo Solidario a [su] representado por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por FOGADE, como consecuencia del presunto atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido…” (Mayúsculas y resaltado del original) [Corchetes de este Juzgado].

Sostuvo que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto “[al] tratarse de un hecho notorio comunicacional, mal podría argumentar el órgano de Control Fiscal que la omisión de participación por escrito de los resultados de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banco Banesco, Banco Universal C.A., por parte de [su] representado significó que la institución que representa sufrió un daño a su patrimonio en razón de los días transcurridos (…) cuando ya para la fecha efectiva de su cobro, con arreglo a la Resolución Nº 159-96 de la Comisión Nacional de Valores aquí reseñada, y como requisito previo, debió haberse producido como efectivamente lo pautaba la Ley, la publicación en la prensa nacional de lo acordado en la citada Asamblea Ordinaria de Accionistas, y por ende sus resultados ya eran del conocimiento público. Ello desvirtúa de manera categórica el supuesto atraso que se le imputa a [su] representado y expresamente contradice los argumentos expuestos en el auto aquí impugnado…” [Corchetes de este Juzgado].

Indicó que, “…la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de FOGADE incurrió también a través del acto impugnado, sin considerar este hecho u otros atenuantes, en la violación del artículo 12 de la LOPA (sic) en cuanto al Principio de la Discrecionalidad Administrativa (…). De igual forma, al omitir en el proceso administrativo los aspectos anteriores, el órgano de Control Fiscal también incurrió en su decisión en la Violación del Principio de la Globalidad de las decisiones administrativas, el se encuentra establecido en el artículo 89 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Asimismo, indicó que en el acto recurrido hay violación del Principio de la Culpabilidad o de la Responsabilidad y demás vicios vinculados con este principio ya que “[las] normas que a juicio del ente fiscalizador se le imputan a [su] representado como incumplimiento, no son más que principios sobre los cuales debe ceñirse la actividad de todo funcionario público, en donde en caso de ser infringidas o inobservadas, no implican intencionalidad o en todo caso dolo, ya que regulan aspectos subjetivos o de apreciación” [Corchetes de este Juzgado].

En virtud a lo expuesto solicito “[que] el presente recurso de nulidad sea admitido (…) se declare la nulidad absoluta del Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha quince (15) de septiembre de 2011 (…) emitido por la Unidad de Auditoría Interna, Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, y por consiguiente se decrete la nulidad (sic) Reparo Solidario por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 599.890,669) (…) y se revoque de igual modo, la Multa por la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.500,00) según lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría (sic), en concordancia con los artículos 107, numerales 2, 4 y 5 y 106, numerales 1 y 3 de su Reglamento y el artículo 37 del Código Penal…” (Mayúsculas y resaltado del original) [Corchetes de este Juzgado].
II
DE LA ADMISIÓN

En primer lugar, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse acerca de la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir, en primera instancia, la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA, contra el auto decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA, GERENCIA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DEL FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) mediante el cual se le impuso reparo solidario “(…) por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por FOGADE, como consecuencia del atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A. de fecha catorce (14) de marzo de 2003, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)” y multa por la cantidad de “…CATORCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.500,00) según lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría (sic), en concordancia con los artículos 107, numerales 2, 4 y 5 y 106, numerales 1 y 3 de su Reglamento y el artículo 37 del Código Penal…”.

Al respecto, mediante sentencia Nº 1891 de fecha 26 de octubre de 2006, recaída en el (caso: María Josefina Walter Valecillos y Fermín Toro Jiménez Vs. C.A. La Electricidad de Caracas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

“…El Juzgado de Sustanciación es un órgano constitutivo en algunos tribunales colegiados, como es el caso de las Salas Plena, Constitucional o Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal o de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Su misión, como lo revela su propia denominación, consiste en llevar a cabo la tramitación procedimental -la sustanciación- de las causas […].

Si el Juzgado de Sustanciación entiende que hay incompetencia así debe declararlo expresamente y, al igual que en el caso en que se inadmita la demanda y se ordene el archivo del expediente, el demandante tiene la posibilidad de apelar de dicha decisión. En caso de apelar, el caso se elevará al Pleno de la Sala, de la Corte, y/o del órgano que corresponda; de no apelar, el auto de remisión adquirirá firmeza y deberá enviarse el expediente al tribunal que se haya juzgado como competente.

Por lo expuesto, el Juzgado de Sustanciación tiene la facultad legal para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o solicitudes que se presenten ante el Tribunal, sea este Máximo Tribunal o las Cortes de lo Contencioso Administrativo o, en general, cualquier órgano judicial en el que la ley haya entregado la decisión sobre la admisión en un órgano de esa naturaleza…”.

Ello así, de acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa la facultad que se le atribuye a este Órgano Jurisdiccional para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o recursos que se presenten ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, resulta preciso destacar que el criterio atributivo de competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos emanados de los diversos entes u organismos que conforman la Administración Pública, se encuentra establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

En tal sentido, de la citada norma se desprende que la competencia en primera instancia, en materia de nulidad de las decisiones dictadas por el Contralor General de la República y sus delegatarios, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y en el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal la competencia es atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por tanto, este Órgano Jurisdiccional, declara la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primer grado de jurisdicción de la pretensión deducida. Así se declara.

Declarada la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, y siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma, observa que el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

“Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (….). (Resaltado de este Juzgado).

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no se encuentren incursas en los supuestos previstos en el artículo 35 de la referida Ley, y adicionalmente que cumpla con los extremos exigidos en el artículo 33 eiusdem.

Ello así, debe examinarse si la demanda objeto de análisis, cumple con los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción del ordinal 3, del artículo 35 ejusdem, en virtud que la acción objeto del presente procedimiento, versa sobre una demanda de nulidad y no una demanda de contenido patrimonial, en tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; que no es manifiestamente evidente la caducidad de la acción, aun cuando de autos no se desprende la fecha en que fue notificado el ciudadano Rommel Cubas Mujica del acto administrativo impugnado de fecha 15 de septiembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.798 de fecha 11 de noviembre de 2011, y la presente demanda fue interpuesta el 13 de marzo de 2012, esto es, dentro de los seis (06) meses que alude el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos, asimismo, consta en autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la misma, el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, no es ininteligible, y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.

En efecto, por cuanto se observa que la presente causa cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica contra el auto decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Unidad de Auditoría Interna, Gerencia de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se decide.

En consecuencia, se ORDENA notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralora General de la República, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), Auditor Interno y Gerente de Determinación de Responsabilidades del aludido Fondo, y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificada del libelo, del acto impugnado y de la presente decisión. Líbrense los Oficios respectivos. Cúmplase con lo ordenado.

Asimismo, este Juzgado ORDENA la notificación del ciudadano Rommel Cubas Mujica, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrese boleta.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Juzgado, acuerda solicitar al ciudadano Gerente de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, concediéndole diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos.

Asimismo, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara y ordena:

1.- COMPETENTE a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Pelayo De Pedro Robles inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.918, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA, contra el Auto Decisorio Nº GDR-11-002, de fecha 15 de septiembre de 2011, dictado por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DEL FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE);

2.- ADMITE la referida demanda de nulidad;

3.- ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Presidente, Auditor Interno y Gerente de Determinación de Responsabilidades del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), así como a la Procuradora General de la República;

4.- ACUERDA solicitar al Gerente de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos;

5.- ORDENA la notificación del ciudadano Rommel Cubas Mujica.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los dieciséis (16) días del mes de abril de 2012. Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Temporal,

RICARDO CORDIDO MARTÍNEZ

El Secretario Accidental,

AMÍLCAR VIRGÜEZ

AP42-G-2012-000408

RCM/MC/AV/MCT